El cumplimiento de un deber o ejercicio de un derecho y el consentimiento

I. EL CUMPLIMIENTO DE UN DEBER Y EL EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN DERECHO

El catálogo de eximentes del art. 20 CP incluye en su número séptimo la siguiente previsión: «Están exentos de responsabilidad criminal: 7. El que obre en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo».

Bajo el mismo número se incluyen como base para la exención de pena dos tipos de situaciones: aquellas en las que al realizar la conducta típica el sujeto actúa cumpliendo con un deber, que habrá de tener carácter jurídico, y aquellas en las que ejerce un derecho, oficio o cargo.

Teniendo en cuenta que tras el ejercicio de todo oficio o cargo se encuentra una serie de derechos y deberes, podemos reformular la eximente del siguiente modo: está exento de responsabilidad criminal el que obre en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho.

Se ha planteado si era necesaria su inclusión en el Código penal, ya que se encuentra implícita en las regulaciones de los distintos derechos y deberes que componen el ordenamiento jurídico. Pero aunque es preciso reconocer este extremo, lo cierto es que su declaración expresa resulta muy conveniente. La eximente de cumplimiento de un deber y ejercicio legítimo de un derecho se sitúa así en una posición de cierre del ordenamiento jurídico, garantizando su unidad y coherencia.

Y es que las fuentes del deber o derecho podrán situarse en cualquier sector del ordenamiento jurídico y formalmente podrán tener rango de ley, ser disposiciones de nivel inferior, convenios o tratados internacionales o incluso costumbres. Como veremos, su aplicación tiene especial relevancia en el ámbito de la función pública, pero alcanza a numerosos sectores de la vida en sociedad.

Ej. 18.1: Rogelio R. C., policía nacional de servicio, observa como Catherine M. A., aprovechando la aglomeración de personas que se produce en el momento de subir al metro, introduce la mano en el bolsillo trasero derecho del pantalón de Gloria Marcela Q. L. y le extrae la cartera. Rogelio agarra fuertemente a Catherine pero esta logra desasirse y comienza a correr, ante lo cual Rogelio la zancadillea, golpeándose Catherine contra un banco de granito. Como consecuencia de las lesiones producidas pierde un noventa por ciento de la visión del ojo izquierdo. Véase también el caso recogido en el ejemplo 17.6.

A. FUNDAMENTO Y NATURALEZA DE LA EXIMENTE DE CUMPLIMIENTO DE UN DEBER Y EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN DERECHO

El fundamento de la eximente de cumplimiento de un deber y ejercicio legítimo de un derecho se sitúa, según la opinión dominante, en el principio del interés preponderante. Con su aplicación se estaría protegiendo el interés de rango superior de los que se encuentran en juego.

Un sector de la doctrina, a partir de las tesis de CEREZO MIR, considera sin embargo que no basta con fundamentar la exención de pena en el interés preponderante, pues la licitud se habrá de predicar también en aquellos casos en que los dos deberes en concurso sean del mismo rango.

Esta afirmación no resulta convincente: en los casos en que los intereses en conflicto sean del mismo rango, el cumplimiento de cualquiera de los dos deberes en juego cumplirá con el principio del interés preponderante pues la alternativa sería no cumplir con ninguno de los dos. En definitiva, el principio del interés preponderante es fundamento suficiente para la aplicación de esta causa de justificación tanto cuando el interés atendido sea de mayor rango como cuando ambos intereses tengan el mismo.

Otro argumento en contra de la suficiencia del principio del interés preponderante, también subrayado por CEREZO, apunta a que en caso de que se produzca un grave atentado a la dignidad de la persona humana la conducta deberá ser ilícita aunque el deber cumplido sea de mayor rango que el vulnerado. Pues bien, al igual que ya señalábamos cuando estudiamos la eximente de estado de necesidad, debemos decir que en la ponderación de intereses no solo se deberá incluir el rango de los deberes en juego sino también otros elementos. Entre ellos destaca el principio, no externo a la misma, del respeto debido ala dignidad humana que, consagrado en el art. 10 CE, tendrá un papel central en la valoración.

Con base en las anteriores conclusiones y sumándonos a la opinión unánime de doctrina y jurisprudencia podemos afirmar que el cumplimiento de un deber y ejercicio legítimo de un derecho tiene naturaleza de causa de justificación. La conducta amparada por la eximente de cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un derecho será por tanto lícita, conforme al ordenamiento jurídico.

B. REQUISITOS DE LA CAUSA DE JUSTIFICACIÓN DEL CUMPLIMIENTO DE UN DEBER Y EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN DERECHO

La especial configuración de esta causa de justificación hace que sea preciso analizar su ámbito de aplicación con especial referencia a las muy distintas situaciones a las que da cobijo y sectores sociales en los que se aplica. Es quizá por ello que, frente a lo depurado de las teorías que se han propuesto para otras eximentes, salvo excepciones, ni doctrina ni jurisprudencia han dedicado demasiada atención a la elaboración de los conceptos generales de la causa de justificación del cumplimiento de un deber y ejercicio legítimo de un derecho. El interés se ha centrado en el análisis de grupos de casos, lo que ha producido una cierta atomización de las conclusiones.

Sin embargo, antes de que nosotros mismos nos ocupemos de estudiar algunos de los supuestos prácticos más relevantes en que se aplica esta eximente, es posible determinar una serie de requisitos comunes que vamos a analizar distinguiéndolos según tengan carácter objetivo o subjetivo.

B.1. Requisitos objetivos de la causa de justificación del cumplimiento de un deber y ejercicio legítimo de un derecho

B.1.1. Situación de conflicto: concepto y clases

Según el art. 20.7 CP, está exento de responsabilidad criminal quien comete una conducta típica: «…en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo».

Para poder aplicar esta causa de justificación es pues preciso que el sujeto esté obligado por un deber o amparado por un derecho y se dé una situación de conflicto, que supone la concurrencia de dos grupos de intereses distintos que no pueden ser atendidos simultáneamente. Dicha situación puede presentar dos configuraciones:

1. Puede tratarse de la denominada colisión de deberes —sobre la que ya hemos hablado en la lección anterior—, esto es, el conflicto entre dos deberes: el de no llevar a cabo el comportamiento típico que lesiona o pone en peligro un bien jurídico y el de salvaguardar otro bien jurídico. En estos supuestos la realización de la acción típica supone el cumplimiento de un deber.

   Ej. 18.2: Casos de colisión de deberes son los supuestos recogidos en los ejemplos 17.6 y 18.1.

2. Pero también se darán supuestos de conflicto entre un derecho y un deber: el derecho de llevar a cabo una determinada conducta y el deber de no llevar a cabo el comportamiento típico que lesiona o pone en peligro el bien jurídico.

   Ej. 18.3: Pablo C. L., boxeador amateur, en el marco de una competición provincial, propina un fuerte golpe en el mentón a su oponente, Lorien A. M. Este cae al suelo sin sentido. Trasladado Lorien al hospital se le diagnosticó una fuerte conmoción cerebral por lo que hubo de ser ingresado y no fue dado de alta hasta diecisiete días después.

Estamos ante un elemento esencial de la causa de justificación. En caso de no concurrir no se podrá aplicar la eximente completa, pero tampoco se podrá acudir a la eximente incompleta del art. 21.1 CP.

Como requisito previo al análisis de los demás elementos será preciso por tanto verificar la efectiva existencia del deber cumplido o del derecho ejercido.

Si el sujeto considera erróneamente que su actuación viene determinada por el cumplimiento de un deber o el ejercicio legítimo de un derecho siendo que tal deber o derecho no existen, estaremos ante un caso de cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un derecho putativos, que supondrá tanto una disminución de lo injusto, por ser menor desvalor de la conducta, como un error de prohibición, vencible o invencible, que determinará una menor culpabilidad.

B.1.2. El interés salvaguardado ha de ser de igual o superior entidad que el lesionado

Del propio fundamento de esta causa de justificación, basada en el principio del interés preponderante, se deduce que la conducta estará justificada siempre que el interés salvaguardado sea de mayor o igual rango que el lesionado.

Se trata de un elemento no esencial de la causa de justificación por lo que de no concurrir y si se da el resto de requisitos necesarios,podremos apreciar una eximente incompleta y aplicar la atenuación de la pena derivada del art. 21.1 CP, que estará basada en una menor gravedad de lo injusto.

Para valorar la entidad de los intereses en juego se habrá de tener en cuenta el rango del deber cumplido o del derecho ejercitado, la naturaleza de los bienes jurídicos concurrentes, si van a verse lesionados o simplemente puestos en peligro, el grado de peligro, la gravedad e irreparabilidad de la lesión, el desvalor de la conducta o si existe una grave infracción del principio del debido respeto a la dignidad de la persona humana.

En caso de que el sujeto actúe en salvaguarda del interés de superior entidad su conducta será lícita. Si se trata de intereses del mismo rango, la realización de cualquiera de las conductas producirá el mismo efecto de licitud.

Ej. 18.4: Mario A. C., miembro de los servicios de Protección Civil del Ayuntamiento de Palencia, es parte del operativo de seguridad de un concierto que la banda de rock Angelitos Negros ofrece en el pabellón de deportes de la localidad. Al salir al escenario el bajista del grupo, Pietro L., se produce una avalancha en las primeras filas. Al verse atrapados contra una valla, varios asistentes quedan tendidos en el suelo con aparentes signos de parada cardíaca. En este supuesto Mario cumplirá con su deber de asistencia atienda a la víctima que atienda, aunque ello, obviamente, suponga desatender a las demás.

Parte de la doctrina hace referencia expresa al mayor rango de los deberes de omitir frente a los de actuar, de modo que ante intereses iguales se debería optar en cualquier caso por la omisión. Sin negar que esto sea correcto en la mayor parte de los supuestos, lo cierto es que el desvalor de la conducta es parte de la valoración del rango de los intereses en juego, esto es, este extremo habrá de ser incluido ya en la ponderación de los mismos y no tras ella.

Ej. 18.5 : Se suelen mencionar como ejemplos de preponderancia del deber de omisión sobre el de acción casos como el del testigo de Jehová al que se le trasfunde sangre o el del médico que solo puede salvar la vida de su paciente extirpándole un riñón a quien no ha dado su consentimiento. En ambos casos se trata de situaciones complejas en las que la determinación del interés más elevado no depende única ni principalmente del carácter activo u omisivo del comportamiento, sino en la concurrencia de otros elementos como el principio deldebido respeto a la dignidad de la persona humana.

B.1.3. Cumplimiento del deber o ejercicio del derecho de modo ajustado a su contenido

La ejecución de la conducta típica amparada por la causa de justificación del cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un derecho debe ajustarse a las características de los mismos. Es decir, hemos de verificar si la actuación del sujeto ha sido respetuosa con el contenido del deber o derecho alegado.

Para ello, junto a las circunstancias del caso concreto, deberemos analizar las normas que regulan el concreto ámbito del que deriva el deber o derecho. Como veremos más abajo, al analizar distintos casos de aplicación de esta causa de justificación, será preciso acudir a otras ramas del ordenamiento jurídico, con las dificultades interpretativas que ello puede causar.

Estamos ante un requisito no esencial de esta eximente, es decir, en caso de que se produzcan excesos o defectos en la conducta realizada, podremos acudir a la aplicación de la eximente incompleta del art. 21.1 CP, siempre que se dé el resto de requisitos.

Ej. 18.6: Volviendo al ejemplo 18.1, imaginemos que en la misma situación, Catherine M. A. cae al suelo sin hacerse mal alguno y Rogelio R. C., para asegurar su detención, se abalanza sobre ella y con un objeto contundente que allí encuentra le golpea repetidamente en la cabeza, causándole las lesiones señaladas más arriba. Si se establece que ha habido un exceso en la actuación de Rogelio, se podrá plantear la aplicación de la correspondiente eximente incompleta del art. 21.1 CP.

B.2. El requisito subjetivo de la causa de justificación de cumplimiento de un deber y ejercicio legítimo de un derecho: la conciencia y voluntad de actuar en cumplimiento de un deber o en ejercicio legítimo de un derecho

No basta con que concurran objetivamente los requisitos que hemos señalado hasta el momento. Además, el sujeto debe conocer la existencia del deber o derecho y debe actuar con voluntad de que está cumpliendo o ejerciendo legítimamente el mismo. Al igual que en el resto de causas de justificación analizadas, es posible que dicho elemento subjetivo venga acompañado por otro tipo de intenciones o ánimos.

En este caso estamos ante un requisito esencial de la causa de justificación, por lo que si no concurre no podremos aplicar ni la eximente completa ni la incompleta.

C. CONSECUENCIAS JURÍDICAS DE LA APLICACIÓN DE LA CAUSA DE JUSTIFICACIÓN DEL CUMPLIMIENTO DE UN DEBER Y EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN DERECHO

La aplicación de la causa de justificación del cumplimiento de un deber y ejercicio legítimo de un derecho trae consigo la licitud de la conducta típica y la exclusión tanto de la responsabilidad penal como de la civil derivada del delito. El sujeto habrá actuado de un modo acorde al ordenamiento jurídico y el análisis jurídico penal habrá concluido.

Las posibles responsabilidades civiles por daños a bienes de terceros no derivarán de la comisión de un delito sino de los principios de enriquecimiento sin causa y de gestión de negocios ajenos.

D. APLICACIÓN PRÁCTICA DE LA CAUSA DE JUSTIFICACIÓN DEL CUMPLIMIENTO DE UN DEBER Y EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN DERECHO

Como hemos señalado, una de las principales características de la causa de justificación de cumplimiento de un deber y ejercicio legítimo de un derecho es la de su versatilidad; su ámbito de aplicación incluye situaciones muy diversas, que afectan con cierta frecuencia a muy distintos sectores de la vida social. Ello se ha traducido en que el estudio de la misma se haya fragmentado en baterías de casos, algunas de las cuales vamos a estudiar a continuación.

Dentro de los distintos requisitos de esta causa de justificación, el análisis se centrará principalmente en las características de los deberes y derechos concurrentes y los límites en su ejercicio.

D.1. El cumplimiento del deber por los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad en el ejercicio de sus funciones

Uno de los supuestos más frecuentes de invocación de la causa de justificación del cumplimiento de un deber se sitúa en la órbita del ejercicio de las funciones de los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad. Según el art. segundo LOFCS [Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad]: «Son Fuerzas y Cuerpos de Seguridad:

1. Las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado dependientes del Gobierno de la Nación.
2. Los Cuerpos de Policía dependientes de las Comunidades Autónomas.
3. Los Cuerpos de Policía dependientes de las Corporaciones Locales».

Por la naturaleza de su profesión, en ocasiones los miembros de estos cuerpos armados cometen conductas subsumibles en el tipo de lo injusto de delitos como los de homicidio doloso (art. 138 CP),asesinato (arts. 139 y s. CP), homicidio imprudente (art. 142 CP), lesiones dolosas (art. 147 y ss. CP), lesiones imprudentes (art. 152 CP), detenciones ilegales (art. 167 CP), coacciones (art. 172 CP), daños (art. 263 CP) y otros.

Ahora bien, dichas conductas típicas serán lícitas si concurre la causa de justificación del cumplimiento de un deber. Hemos pues de analizar los requisitos de su ejercicio en este ámbito. Por otra parte, en algunos casos los miembros de las fuerzas de seguridad actuarán en situaciones equiparables a las que ya hemos analizado como supuestos característicos de la legítima defensa; es por ello que también dedicaremos un apartado a la relación entre ambas eximentes.

Ej. 18.7: Un caso de lesiones graves en el que podría concurrir la eximente de cumplimiento del deber por parte de un miembro de la Policía nacional, es el recogido más arriba, en el ejemplo 18.1. Quedaría aún por determinar si el tipo realizado es el de las lesiones dolosas o imprudentes. En este mismo supuesto se darían también las características de la legítima defensa de terceros.

D.1.1. Requisitos del cumplimiento del deber por los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad en el ejercicio de sus funciones

Del análisis general de la causa de justificación del cumplimiento de un deber se derivan una serie de pautas para el caso concreto de las fuerzas y cuerpos de seguridad. La actuación típica de uno de sus miembros estará amparada por la causa de justificación si concurren los siguientes requisitos: situación de conflicto; interés amparado por la actuación que sea superior o igual que el finalmente lesionado; cumplimiento del deber de un modo acorde con su contenido; y todo ello deberá estar comprendido por un elemento subjetivo, la conciencia y voluntad de actuar en cumplimiento de un deber.

El foco de nuestro análisis se debe centrar en el deber de actuación, es pues necesario determinar qué límites ha de tener la actuación de los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad para que se considere acorde al contenido de su deber de actuación.

Dos son los principales textos legales donde encontramos las pautas a seguir:

a) La Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad

Es en concreto el art. quinto 1.a) y 2.c) LOFCS el que recoge las pautas que deben presidir la actuación de las fuerzas y cuerpos de seguridad. Según el mismo: «Quinto. Son principios básicos de actuación de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad los siguientes:

1. Adecuación al Ordenamiento Jurídico, especialmente: a) Ejercer su función con absoluto respeto a la Constitución y al resto del Ordenamiento Jurídico. […]
2. Relaciones con la comunidad. Singularmente: […] e) En el ejercicio de sus funciones deberán actuar con la decisión necesaria, y sin demora cuando de ello dependa evitar un daño grave, inmediato e irreparable; rigiéndose al hacerlo por los principios de congruencia, oportunidad y proporcionalidad en la utilización de los medios a su alcance».

Es decir, la actuación de los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad habrá de ser acorde a la Constitución española y al resto del ordenamiento y deberá estar presidida por los principios de necesidad, congruencia, oportunidad y proporcionalidad.

Ya, dentro del orden constitucional, destaca el art. 15 CE que prohíbe la tortura y los tratos inhumanos o degradantes, por lo que en ningún caso podrán considerarse amparadas por la causa de justificación del cumplimiento del deber conductas que puedan ser calificadas como tales.

b) El Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1950

También se cita el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales como regulación de referencia de la actividad de las fuerzas y miembros de seguridad y en concreto por su tratamiento del derecho a la vida y los casos en que se pueda derivar un resultado de muerte de su actuación. Según el art. 2. CEDDH 1950:

«1. El derecho de toda persona a la vida está protegido por la Ley. Nadie podrá ser privado de su vida intencionadamente, salvo en ejecución de una condena que imponga pena capital dictada por un tribunal al reo de un delito para el que la ley establece esa pena.
2. La muerte no se considerará infligida con infracción del presente artículo cuando se produzca como consecuencia de un recurso a la fuerza que sea absolutamente necesario:
a) En defensa de una persona contra una agresión ilegítima.
b) Para detener a una persona conforme a derecho o para impedir la evasión de un preso o detenido legalmente.
c) Para reprimir, de acuerdo con la ley, una revuelta o insurrección».

Pese a que se pudiera pensar que con esta regulación se concretan los márgenes de actuación legítima de los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad, se ha criticado con razón que resulta excesivamente amplia, fundamentalmente en la letra b) del párrafo 2; ello hace que en este punto sea de aplicación preferente la más estricta regulación de la LOFCS.

En definitiva, será preciso analizar la necesidad, congruencia, oportunidad y proporcionalidad de la actuación para determinar la aplicación de la causa de justificación.

D.1.2. Cumplimiento del deber y legítima defensa por los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad

Las situaciones en las que actúan los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad contienen frecuentemente los requisitos de la legítima defensa propia o de terceros —aunque no siempre, pues la actuación de aquellos no siempre precisa de una agresión ilegítima—.

Ahora bien, la aplicación de una u otra eximente supone extender o restringir las posibilidades de actuación. Mientras que quien actúa en legítima defensa está sometido al principio de la necesidad de racionalidad del medio empleado, el miembro de las fuerzas y cuerpos de seguridad que actúa en cumplimiento de un deber debe cumplir con el más riguroso combinado de los principios de necesidad, oportunidad, congruencia y proporcionalidad, que abrirán un campo de actuación más reducido que en el caso de la legítima defensa.

Para determinar el ámbito de aplicación de cada una de ellas será preciso establecer en qué tipo de situaciones los miembros de los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado deben cumplir su deber.

Según el art. quinto.4 LOFCS: «Quinto. Son principios básicos de actuación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad los siguientes: 4. Dedicación profesional: Deberán llevar a cabo sus funciones con total dedicación, debiendo intervenir siempre, en cualquier tiempo y lugar, se hallaren o no de servicio, en defensa de la Ley y de la seguridad ciudadana».

Esta regulación nos abre a dos escenarios:

a) Aplicación de la causa de justificación de cumplimiento de un deber

Se aplicará la causa de justificación de cumplimiento de un deber en los siguientes supuestos:

1. Cuando los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad sufran una agresión ilegítima estando de servicio o con motivo del mismo.

   Ej. 18.8: La situación que sirve de base a los ejemplos18.1 y 18.4 se encuentra en el ámbito de aplicación del cumplimiento de un deber ya que en ambos casos Rogelio R. C. se encuentra de servicio.

2. Cuando sea un tercero quien sufra una agresión ilegítima, se hallen o no de servicio, puesto que según la regulación vigente la dedicación de los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad ha de ser total, debiendo de intervenir siempre.

   Ej. 18.9: Rogelio R. C., policía nacional, que se encuentra fuera de servicio, paseando con su marido, Cristofólogo María N., observa como Catherine M. A., aprovechando la aglomeración de personas que se produce en el momento de subir al metro, introduce la mano en el bolsillo trasero derecho del pantalón de Gloria Marcela Q. L. y le extrae la cartera. Rogelio agarra fuertemente a Catherine pero esta logra desasirse y comienza a correr, ante lo cual Rogelio la zancadillea, golpeándose Catherine contra un banco de granito. Como consecuencia de las lesiones producidas pierde un noventa por ciento de la visión del ojo izquierdo. En este caso, pese a encontrarse Rogelio fuera de servicio se le habrá de exigir los requisitos propios del cumplimiento de un deber.

b) Aplicación de la causa de justificación de legítima defensa

Únicamente será posible aplicar la causa de justificación de la legítima defensa cuando los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad sean objeto de una agresión ilegítima como particulares y por motivos particulares.

Ej. 18.10: Rogelio R. C., policía nacional, se encuentra fuera de servicio paseando con su marido, Cristofólogo María N., cuando es increpado por Javier A. R. que le recrimina su actitud cariñosa hacia su pareja. Tras un intercambio de insultos, Javier A. R. lanza un fuerte puñetazo contra Rogelio que, para defenderse, le golpea en la mandíbula causándole la rotura de la misma. En este supuesto, la conducta de Rogelio se encuentra amparada por la causa de justificación de la legítima defensa siempre que se den sus requisitos puesto que la agresión se ha producido estando fuera de servicio y por motivos particulares.

D.2. La obediencia debida

Tras el análisis del ámbito de aplicación práctica de la eximente de cumplimiento del deber por parte de los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad, vamos a analizar una serie de supuestos a veces muy relacionados con los mismos: los de obediencia debida.

No existe una referencia expresa a la obediencia debida en el Código penal vigente. Se trata de situaciones en las que la actuación del sujeto tiene su origen en un deber de obediencia a una instancia superior. En caso de que el cumplimiento de dicho deber suponga la realización de una conducta típica, la obediencia debida nos situará en la órbita de la eximente del cumplimiento de un deber.

Para que sea posible aplicar la causa de justificación se deberán dar los requisitos que hemos señalado con carácter general: situación de conflicto entre el deber de obediencia y el deber de no realizar una conducta típica; que el interés amparado por la actuación sea superior o igual que el finalmente lesionado; cumplimiento del deber de un modo ajustado a su contenido; y todo ello deberá estar comprendido por un elemento subjetivo, la conciencia y voluntad de actuar en cumplimiento de un deber.

Será especialmente importante comprobar que la relación jerárquica se encuentra reconocida por el ordenamiento jurídico y que efectivamente se ha emitido una orden, sin que baste una mera indicación o consejo.

En cualquier caso, es preciso señalar que los supuestos de obediencia debida amparados por la causa de justificación del cumplimiento de un deber son excepcionales en la mayoría de las esferas de la vida en sociedad. Resulta difícil que el cumplimiento de una orden de llevar a cabo una conducta típica pueda estar justificado. Se ha analizado tal posibilidad en distintos ámbitos como el familiar, el laboral o el de la Administración pública.

D.2.1. La obediencia debida en el ámbito familiar

El deber de obediencia en el ámbito familiar tiene su base legal en el art. 155.1 CC, según el cual «Los hijos deben: 1. Obedecer a sus padres mientras permanezcan bajo su potestad…».

Es decir, los hijos no emancipados tienen el deber de obedecer las órdenes de sus padres. Ahora bien, para que sea obligatoria una orden en el ámbito familiar es preciso que sea lícita, con lo que el campo de aplicación de la causa de justificación del cumplimiento de un deber queda muy reducido.

Ej. 18.11: Piero Pablo P. S., de dieciséis años, provoca intencionadamente un incendio en la villa alquilada en la que pasa las vacaciones. Su padre Pablo P. B., que se encuentra impedido en la cama con un fuerte ataque de gota, le ordena que utilice una alfombra veneciana de gran valor para sofocar las llamas. No existe otro medio para hacerlo y las vidas de ambos corren peligro: Finalmente el incendio queda apagado pero la alfombra sufre daños irreparables. En este caso no será posible aplicar a Piero la causa de justificación del estado de necesidad —pues no concurre el requisito de que la situación no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto que actúa— pero sí la de cumplimiento de un deber.

D.2.2. La obediencia debida en el ámbito laboral

En el ámbito laboral el deber de obediencia encuentra su base legal en el art. 5.c) ET: «Deberes laborales. Los trabajadores tienen como deberes básicos: e) Cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas».

En la misma dirección apunta el art. 54.2.b) ET, según el cual: «Despido disciplinario: 2. Se considerarán incumplimientos contractuales: b) La indisciplina o desobediencia en el trabajo».

De nuevo, para que la orden de llevar a cabo un comportamiento típico en el ámbito laboral sea obligatoria será preciso que sea lícita, requisito que apoya expresamente el texto legal al exigir que las órdenes e instrucciones del empresario se produzcan en el ejercicio regular de sus facultades.

Ej. 18.12: Retomemos el ejemplo 17.18, en el que Gonzalo L. L., capitán del barco carguero P. M., que se encuentra en medio de una gran tormenta en el mar de Alborán, ordena lanzar por la borda parte de la carga. Si quien recibe la orden es el marinero Sergio L. D. que ha provocado intencionadamente la situación de necesidad al soltar las cuerdas que fijaban un camión volquete almacenado en la bodega, podremos aplicarle la causa de justificación de cumplimiento de un deber aunque, como en el caso del ejemplo anterior, no sea posible aplicar el estado de necesidad por faltar uno de sus requisitos.

D.2.3. La obediencia debida en el ámbito de la Administración pública

Especialmente compleja es la configuración de la obediencia debida en el ámbito de la Administración. Existen diversas fuentes de los deberes de obediencia a los superiores jerárquicos según la rama de la Administración pública a la que nos refiramos.

Así, en el caso de los empleados públicos civiles, encuentra su fundamento en el art. 54.3. EBEP [Estatuto Básico del Empleado Público]; según este precepto: «Principios de conducta. 3. Obedecerán las instrucciones y órdenes profesionales de los superiores, salvo que constituyan una infracción manifiesta del ordenamiento jurídico, en cuyo caso las pondrán inmediatamente en conocimiento de los órganos de inspección procedentes».

El art. quinto.1.d) LOFCS, señala lo siguiente para los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad: «Quinto. Son principios básicos de actuación de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad los siguientes: 1. Adecuación al Ordenamiento Jurídico, especialmente: d) Sujetarse en su actuación profesional, a los principios de jerarquía y subordinación. En ningún caso, la obediencia debida podrá amparar órdenes que entrañen la ejecución de actos que manifiestamente constituyan delito o sean contrarios a la Constitución o a las Leyes».

Por último, en el ámbito militar son los arts. 8 y 44 y ss. ROFA, especialmente el art. 48, los que delimitan los deberes de obediencia en las fuerzas armadas:

«Art. 8. Disciplina. La disciplina, factor de cohesión que obliga a mandar con responsabilidad y a obedecer lo mandado, será practicada y exigida en las Fuerzas Armadas como norma de actuación. Tiene su expresión colectiva en el acatamiento a la Constitución y su manifestación individual en el cumplimiento de las órdenes recibidas».

«Art. 48. Límites de la obediencia. Si las órdenes entrañan la ejecución de actos constitutivos de delito, en particular contra la Constitución y contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, el militar no estará obligado a obedecerlas. En todo caso asumirá la grave responsabilidad de su acción u omisión».

En el mismo sentido, la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas, señala:

«Art. 6. Reglas de comportamiento del militar. 1. Las reglas esenciales que definen el comportamiento del militar son las siguientes: Duodécima. Si las órdenes entrañan la ejecución de actos constitutivos de delito, en particular contra la Constitución y contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, el militar no estará obligado a obedecerlas y deberá comunicarlo al mando superior inmediato de quien dio la orden por el conducto más rápido y eficaz. En todo caso asumirá la grave responsabilidad de su acción u omisión».

Por otra parte, más allá de las posibles responsabilidades disciplinarias, el funcionario que desobedece una orden dictada por quien tiene competencia realizará los tipos delictivos de los arts. 410 y ss. CP o del art. 44 CPM. Es por ello de la mayor trascendencia delimitar el alcance de las órdenes obligatorias en el seno de la Administración pública.

Al igual que en los casos anteriores en este ámbito todas las órdenes lícitas de llevar a cabo una conducta típica serán obligatorias. Pero la particularidad de este sector es que la presunción de licitud de los actos del Estado permite la existencia de órdenes ilícitas de obligado cumplimiento, de modo que su ejecución quedaría amparada por la causa de justificación del cumplimiento de un deber. El límite a la obligatoriedad de estas órdenes ilícitas lo proporcionan los primeros preceptos mencionados cuando excluyen el deber de obediencia ante una infracción manifiesta del ordenamiento jurídico. Ello deriva en tres posibles situaciones:

a) Órdenes lícitas de llevar a cabo una conducta típica

Las órdenes lícitas de llevar a cabo una conducta típica son obligatorias y, por lo tanto, podrán ser amparadas por la causa de justificación del cumplimiento de un deber si concurre el resto de requisitos.

Ej. 18.13: Recuperando el caso del ejemplo 17.6 en el que tenía lugar una concentración no autorizada ante la Embajada de Israel en Madrid, consideremos ahora la posibilidad de que Antonio B. R., miembro de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado que se encuentra en el dispositivo de seguridad, reciba de su superior jerárquico directo y responsable del operativo, Ramón D. S., la orden de disolver la concentración. Con objeto de cumplirla golpea con su porra reglamentaria a Agustín V. S., causándole lesiones leves.

b) Órdenes no manifiestamente ilícitas de llevar a cabo una conducta típica

Puede ocurrir que la orden ilícita sea meramente anulable porque pese a su licitud material adolezca de un defecto de forma o de competencia subsanable. En estos casos el señalado principio de presunción de licitud de los actos del Estado hace que la orden devenga obligatoria, de modo que el subordinado que la cumpla podrá alegar la causa de justificación del cumplimiento de un deber.

Ej. 18.14: Volvamos al ejemplo anterior e introduzcamos la siguiente variación: Antonio B. R. recibe la orden de disolver la concentración de su superior jerárquico directo, Ramón D. S., que no es el responsable del operativo y por lo tanto no tiene la competencia de decidir tal extremo. Este se ha saltado la cadena de mando. Antonio obedece la orden y golpea con su porra reglamentaria a Agustín V. S., causándole lesiones leves.

c) Órdenes manifiestamente ilícitas de llevar a cabo una conducta típica

Las órdenes manifiestamente ilícitas de llevar a cabo una conducta típica no son obligatorias, por lo que en ningún caso se podrá alegar el cumplimiento de un deber como causa de justificación de su cumplimiento.

Con respecto a las fuerzas armadas se plantea la duda de si únicamente quedan fuera del posible amparo de la causa de justificación los ilícitos penales, tal y como parece indicar el citado art. 48 ROFA. Sin embargo, su sujeción al conjunto del ordenamiento jurídico y especialmente a la Constitución, hace que se pueda concluir que tampoco en el ámbito militar se puede alegar la eximente de cumplimiento de un deber ante una orden manifiestamente ilícita.

En el mismo sentido, según el art. 44.3 CPM:

«3. No obstante, en ningún caso incurrirán en responsabilidad criminal los militares por desobedecer una orden que entrañe la ejecución de actos que manifiestamente constituyan delito, en particular contra la constitución, o una infracción manifiesta, clara y terminante de una norma con rango de ley o del Derecho Internacional de los conflictos armados».

En todo caso, el subordinado que acata este tipo de órdenes podrá, si se dan sus requisitos, alegar la concurrencia de las eximentes de estado de necesidad, de miedo insuperable o, en su caso, el error de prohibición.

Ej. 18.15: Acudiendo ahora al ejemplo 12.19, en el que Gustavo P. L. se encuentra en la comisaria, detenido por un delito contra la salud pública. Imaginemos que es José Antonio M. Á. quien da la orden a sus subordinados de que le apliquen unos electrodos con el objeto de que confiese los hechos. La orden es manifiestamente ilícita, por lo que no cabe estimar la concurrencia de la causa de justificación del cumplimiento de un deber. Si finalmente es acatada por los mismos, únicamente podrían alegar el estado de necesidad como causa de exclusión de la culpabilidad o el miedo insuperable si, por ejemplo, hubieran sido violentamente amenazados por su superior.

Ej. 18.16: En el siguiente ejemplo se podría apreciar un error de prohibición: Pedro Luis L. L., soldado de las Fuerzas Armadas españolas, recibe de su capitán la orden de disfrazarse de médico de la Cruz Roja con la intención de penetrar en la zona enemiga y favorecer desde allí el ataque de las tropas españolas. Pedro, que no se estudió como debía la asignatura de Derecho Internacional Humanitario, desconoce que tal uso indebido de los signos distintivos de la Cruz Roja es un delito (art. 612.4 CP) y cree, en cambio, que tiene el deber de obedecer la orden de su capitán.

D.3. El derecho-deber de corrección

Sometido a una constante reducción en los últimos años, lo cierto es que aún queda un limitado campo de aplicación a la causa de justificación del cumplimiento del deber o ejercicio legitimo de un derecho en el marco del denominado derecho-deber de corrección que tienen padres, tutores y educadores con respecto a sus hijos, pupilos y alumnos. No existe sin embargo un derecho-deber de corrección de los hijos ajenos. Analicemos estos supuestos.

D.3.1. El derecho-deber de educación y formación de los progenitores sobre sus hijos no emancipados

La base legal del derecho-deber de educación y formación de los progenitores sobre sus hijos no emancipados se encuentra en el art. 154 CC, según el cual:

«Los hijos no emancipados están bajo la potestad de los progenitores. La patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental. Esta función comprende los siguientes deberes y facultades:
1. …educarlos y procurarles una formación integral. … Los progenitores podrán, en el ejercicio de su función, recabar el auxilio de la autoridad».

Esta regulación, fruto de la reforma del Código civil por la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, supone una vuelta de tuerca más en el intento por acabar con la base legal de un supuesto derecho a infligir castigos corporales a los hijos no emancipados y avanzar en el respeto a los derechos de los menores. Este camino había sido iniciado por la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de adopción internacional, que eliminaba la anterior referencia expresa al derecho de corrección.

En la redacción vigente, junto al respeto a la integridad física y mental de los hijos no emancipados, se introducen los derechos de los mismos como un límite al ejercicio de la patria potestad, manteniéndose la mención al recurso al auxilio de la autoridad.

Ahora bien, ello no quiere decir que se haya suprimido por completo el denominado derecho de corrección de los padres, pues entre los deberes y facultades propios de la patria potestad se incluyen los de educación y formación integral, que podrán suponer en algunos casos la corrección de los hijos. Queda así conformada una suerte de derecho-deber de educación y formación de los progenitores sobre sus hijos no emancipados.

Habida cuenta de los requisitos generales que hemos señalado para la aplicación de la eximente, en los supuestos en que se dé una situación de conflicto entre la realización de una conducta típica y el derecho-deber de educación y formación, será preciso comprobar si el interés educativo-formativo es superior o igual al finalmente lesionado —con atención al debido respeto a la dignidad de la persona humana—, si se ha cumplido con el deber de un modo acorde con su contenido y el sujeto tenía conciencia y voluntad de actuar en cumplimiento de un deber.

La actuación habrá de ser necesaria y adecuada al objetivo educativo.

Veamos las actuaciones que más frecuentemente pueden plantear la posibilidad de concurrencia de la eximente de cumplimiento de un deber y ejercicio legítimo de un derecho.

Ej. 18.17: Martín I. M. intenta que su hija Isabel I. R., de trece años de edad, deje de ver la televisión y se vaya a la cama. Pese a la insistencia de su padre la niña se niega. Martín le propina un cachete e Isabel, llorando, se dirige inmediatamente a su habitación.
A la mañana siguiente Martín le comunica que permanecerá castigada sin salir de casa durante los siguientes cinco días y visiblemente enfadado la denomina «detritus orgánico de la civilización occidental».

a) Castigos corporales

Los castigos corporales, aún frecuentes en nuestra sociedad, realizan el tipo del maltrato de obra del art. 153 CP o del art. 173.2 CP en caso de que sean habituales, y pueden derivar en lesiones corporales de distinta gravedad, recogidas en los arts. 147 y ss. CP.

Excluida por razones obvias la compatibilidad entre las formas más graves de estos delitos y la educación y formación de los hijos no emancipados, se plantea la cuestión de si es posible que determinadas conductas que realicen el tipo de las de lesiones corporales de menor gravedad y del maltrato de obra se consideren lícitas. Para ello las concepciones éticas y pedagógicas imperantes deberían estimarlos necesarios y adecuados al fin educativo y el ordenamiento jurídico aportar la base legal necesaria.

Pues bien, hemos de señalar que existe un doble obstáculo. Desde una perspectiva material la pedagogía moderna considera perjudicial la violencia como método de corrección, esto es, innecesaria e inadecuada. Por tanto, el ejercicio de la misma se aleja del fundamento de esta causa de justificación.

Pero además, formalmente la regulación adoptada por el Código civil a partir de 2007 aleja cualquier posibilidad de amparar este tipo de conductas en el derecho-deber de educación y formación, ya que supondrán en cualquier caso un atentado a la integridad física del menor, cuando no un atentado a su integridad mental. Quedan por tanto fuera del ámbito de aplicación de la causa de justificación del cumplimiento de un deber.

Por otra parte, hay que contar con la posibilidad de que se aplique la circunstancia de parentesco del art. 23 CP, sin excluir tanto su efecto agravante como atenuante, en función de las concretas circunstancias del caso.

Ej. 18.18: En el ejemplo anterior no sería en ningún caso justificable el cachete propinado por Martín a Isabel.

b) Privaciones de libertad y coacciones

Las privaciones de libertad, que pueden ser constitutivas del tipo de un delito de detenciones ilegales (art. 163 CP), y las coacciones (art. 172 CP) son también comunes en el ámbito de la relación paterno filial.

Si se constata que el encierro —de corta duración— del hijo no emancipado es necesario y adecuado al fin educativo y no supone ninguna vulneración de su integridad psicológica, la conducta típica quedará amparada por la causa de justificación que nos ocupa. Del mismo modo ocurrirá con las coacciones.

Se abre aquí un pequeño espacio a la aplicación de la causa de justificación, que en cualquier caso deberá fundamentarse en la necesidad y adecuación al fin formativo y abarcar el ámbito más reducido posible.

Ej. 18.19: En el ejemplo 18.17, en caso de que Isabel permanezca finalmente cinco días sin salir de casa, será preciso evaluar la necesidad y adecuación de tal medida al objetivo formativo; en caso de que así sea, la conducta estará amparada en la causa de justificación del ejercicio del derecho-deber de corrección.

c) Amenazas e injurias

Las amenazas e injurias (arts. 169 y ss. y 208 CP) que puedan producirse en el marco de ejercicio del derecho-deber de corrección podrían estar amparadas por la causa de justificación siempre que además de necesarias y adecuadas al fin educativo no supongan lesión alguna de la integridad mental del hijo.

De nuevo deberemos ser especialmente rigurosos a la hora de justificar estas conductas típicas. Recordemos que tanto en este como en los casos anteriores se deberá ser especialmente respetuoso con el principio del debido respecto a la dignidad de la persona humana y a los límites establecidos por el Código civil; en este caso es fundamental el respeto a la integridad mental del hijo no emancipado, por lo que a lo sumo cabría plantearse la posibilidad de justificar los casos menos graves, quedando muy limitado el campo de aplicación de la causa de justificación.

Ej. 18.20: Con respecto a las posibles injurias vertidas por Martín contra su hija Isabel en el ejemplo 18.17, lo primero que será preciso es comprobar si se da el animus iniuriandi [es la voluntad, intención o ánimo de un sujeto para injuriar a otro con expresiones o frases que atenten contra su honor] propio de este delito, pues de no ser así, la conducta habrá de ser declarada simplemente atípica. Si concurre tal ánimo y no concurre el ánimo de actuar en legítimo ejercicio del derecho-deber de corrección, la conducta será típica y antijurídica.
En caso de que coexistan ambos elementos subjetivos será preciso ponderar la necesidad y adecuación de la expresión al fin educativo perseguido.

En todos los supuestos anteriores resta la posibilidad de que concurran los requisitos de otras causas de justificación como la legítima defensa o incluso el estado de necesidad, que podrán suponer la actuación lícita de los progenitores sin que sea preciso que su intervención esté relacionada con un posible derecho-deber de educación y formación de los mismos.

D.3.2. El derecho-deber de educación y formación de los tutores sobre sus pupilos

Los estrictos límites señalados a los padres para el ejercicio del derecho-deber de corrección de sus hijos no emancipados son de aplicación a los tutores con respecto a sus pupilos. En este caso la base legal sobre la que se asienta tal derecho-deber se encuentra en los arts. 268 y 269.2 CC, cuya redacción proviene de la reforma del Código civil por la Ley 54/2007. Según los citados preceptos:

«Art. 268. Los tutores ejercerán su cargo de acuerdo con la personalidad de sus pupilos, respetando su integridad física y psicológica. Cuando sea necesario para el ejercicio de la tutela podrán recabar el auxilio de la autoridad».

«Art. 269. El tutor está obligado a velar por el tutelado y, en particular:
[…]
2. A educar al menor y procurarle una formación integral.
3. A promover la adquisición o recuperación de la capacidad del tutelado y su mejor inserción en la sociedad».

Como vemos, pese a no haber sido incluidos los anteriores artículos en la reforma por la Ley 26/2015, las pautas marcadas son muy similares a las ya definidas para los padres, señalando unos límites muy estrechos a la posible justificación de conductas típicas con base en el derecho-deber de educación y formación de los tutelados.

De nuevo, en aquellos casos en que no sea posible aplicar la causa de justificación del ejercicio del derecho-deber de corrección, será posible alegar la legítima defensa o el estado de necesidad si se dan sus requisitos.

Ej. 18.21: Los ejemplos 18.17 y siguientes nos pueden servir para ilustrar este apartado.

D.3.3. El ejercicio de la función docente por parte de maestros y profesores

La situación de los maestros y profesores en el ámbito de la educación no universitaria es similar a la descrita en los apartados anteriores. El art. 6.3 LODE, reformado en 2006 por la Disposición final primera de la LOE, recoge la siguiente previsión con respecto a los derechos de los alumnos:

«3. Se reconocen a los alumnos los siguientes derechos básicos:
[…]
b) A que se respeten su identidad, integridad y dignidad personales.
[…]
d) A recibir orientación educativa y profesional.
[…]
f) A la protección contra toda agresión física o moral».

Estamos ante una situación muy similar a la que hemos destacado para padres y tutores. La regulación sectorial hace referencia expresa a la dignidad personal del alumno, pero ya sabemos que se trata de un principio que no puede ser soslayado en ninguno de los ámbitos que hemos estudiado. Los principios básicos descritos en los apartados anteriores son pues también de aplicación en este ámbito.

Ej. 18.22: José Miguel C. S., profesor de educación primaria, ante las repetidas impertinencias de su alumno de nueve años Álvaro M. G., se dirige súbitamente hacia él y estirándole fuertemente de las patillas, le dice «no eres más tonto porque no te entrenas» y le castiga sin salir al recreo los tres días siguientes. La solución de este supuesto es similar a la que hemos desarrollado en los ejemplos anteriores.

D.3.4. El derecho-deber de corrección de los hijos ajenos no emancipados

Aunque tradicionalmente los miembros de la comunidad ejercían con frecuencia funciones de corrección de los hijos menores o incapaces ajenos, en la actualidad se puede afirmar con rotundidad que no existe un derecho y mucho menos un deber de corrección de los mismos.

Únicamente cuando exista un consentimiento expreso o tácito de los padres o tutores de un concreto menor o incapaz, se podrá alegar la causa de justificación de cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un derecho.

Con respecto a las actuaciones lesivas de los hijos ajenos no emancipados siempre quedará a salvo la posibilidad de aplicar otras eximentes como la legítima defensa o el estado de necesidad cuando se den sus requisitos, al igual que en los supuestos anteriores.

D.4. El ejercicio legítimo de un derecho en el ámbito profesional

El ejercicio legítimo de algunas profesiones puede suponer la realización de conductas típicas. Siempre que se den sus requisitos podremos encontrarnos ante situaciones en las que aplicar la causa de justificación del ejercicio legítimo de un oficio. Los supuestos más comúnmente mencionados se refieren al ejercicio de las profesiones de periodista, abogado y médico.

D.4.1. El ejercicio legítimo de la profesión de periodista

Especialmente problemáticos y comunes son los casos en los que como consecuencia del ejercicio de la profesión de periodista se llevan a cabo conductas que pueden realizar los tipos de los delitos de injurias o calumnias. Se trata de un campo complejo por los intereses en juego, pues junto a la protección de los bienes jurídicos lesionados concurren la libertad de expresión y el derecho a la información. De hecho, como ha señalado repetidamente el Tribunal Constitucional, cuando las conductas se encuentren dentro del contenido esencial del derecho fundamental en cuestión, no pueden tener relevancia penal —véase, como más representativas, las SSTC 137/1997, de 21 de julio; 110/2000, de 5 de mayo; 185/2003, de 27 de octubre; 108/2008, de 22 de septiembre y 104/2011, de 20 de junio—.

Ej. 18.23: María Victoria F. M, redactora de opinión de un prestigioso semanario, publica un artículo escrito por ella misma, en la que afirma que la reconocida escritora Genoveva G. S. habría defraudado a la Hacienda Pública del Estado un total de trescientos mil euros.

También en este caso es preciso analizar la concurrencia de los distintos elementos subjetivos tanto de los delitos de injurias y calumnias como de la causa de justificación del ejercicio legítimo de la profesión de periodista.

a) No concurre el animus iniuriandi o calumniandi

La conducta potencialmente injuriosa o calumniosa en la que no concurre el animus iniuriandi o calumniandi no es típica. No se le puede exigir responsabilidad penal al periodista que actúe sin dichos ánimos y no procederá por tanto el análisis de la concurrencia de la causa de justificación.

b) Concurre el animus iniuriandi o calumniandi

Para que la conducta del periodista sea típica es preciso que concurra el animus iniuriandi o calumniandi. Es en estos casos cuando podrá entrar en juego la eximente del ejercicio legítimo de la profesión.

1. Concurre el elemento subjetivo de la causa de justificación: Si se da el resto de los requisitos, se podrá aplicar la causa de justificación del ejercicio legítimo de un derecho. En este caso el análisis deberá dedicar especial atención a la ponderación de los intereses en juego para determinar si priman la libertad de expresión y el derecho a la información. En dicha valoración se habrá de tener en cuenta la veracidad de lo relatado —no es preciso que la información sea totalmente cierta, sino que el periodista haya tomado las adecuadas cautelas a la hora de verificar la misma—, la relevancia o interés público de la información, la intención del periodista de participar en la formación de la voluntad política de la comunidad, y la necesidad de las expresiones injuriosas o calumniosas en el caso concreto.
2. No concurre el elemento subjetivo de la causa de justificación: La conducta injuriosa o calumniosa será típica y antijurídica y pasaremos a analizar la culpabilidad.

D.4.2. El ejercicio legítimo de la profesión de abogado

En el ejercicio de la profesión de abogado también se presentan con frecuencia conductas que realizan tipos de lo injusto relacionados con la función de los letrados en los procedimientos judiciales. Los supuestos más frecuentes son los de los delitos de injurias y calumnias y los de descubrimiento y revelación de secretos, pudiéndose aplicar también en este caso las consideraciones de nuestro Tribunal Constitucional sobre el ejercicio de derechos fundamentales ya citadas respecto al ejercicio de la profesión de periodista.

Ej. 18.24: Alina Veronica V., abogada del turno de oficio, defiende a Miguel Angel G. S., acusado de un delito de violación.
En el transcurso del juicio y como parte de su estrategia de defensa, la letrada afirma que la vida de la presunta víctima era «absolutamente licenciosa», habiendo tenido «contactos sexuales con numerosos hombres los días precedentes a los hechos» y aporta como prueba unas fotos en las que se aprecia a la misma en distintas fiestas privadas en las que «aparentemente había ingerido alcohol u otras sustancias».

a) Injurias y calumnias

Nos referimos en primer lugar a los supuestos en los que la actividad profesional del letrado desemboca en la posible concurrencia de las injurias arts. 208 y ss. CP o de las calumnias de los arts. 205 y ss. CP.

Se trata de una situación común y de hecho el art. 215.2 CP recoge una previsión procedimental expresa sobre esta cuestión:

«Nadie podrá deducir acción de calumnia o injuria vertidas enjuicio sin previa licencia del Juez o Tribunal que de él conociere o hubiere conocido».

Se plantea pues la cuestión de cuándo se pueden considerar legítimas dichas conductas.

Supuesta la concurrencia de los elementos objetivos del tipo de ambos delitos, para determinar si concurre o no la causa de justificación es fundamental estudiar si se dan los elementos subjetivos que han de estar presentes en este tipo de conflictos de intereses: el animus iniuriandi o calumniandi, según que estemos ante injurias o calumnias; y el conocimiento y voluntad de actuar en el ejercicio legítimo de la profesión de abogado como requisito de la causa de justificación. Las combinaciones posibles son las siguientes:

1. No concurre el animus iniuriandi o calumniandi:
   Independientemente de que el sujeto actúe con voluntad de estar amparado en la causa de justificación, la conducta potencialmente injuriosa o calumniosa en la que no concurre el animus iniuriandi o calumniandi no es típica. No se le puede exigir responsabilidad penal al abogado que actúe sin alguno de dichos ánimos.
2. Concurre el animus iniuriandi o calumniandi: Si concurre el animus iniuriandi o calumniandi la conducta del abogado será típica, es entonces cuando podrá entrar en juego la eximente del ejercicio legítimo de la profesión.
   i. Concurre el elemento subjetivo de la causa de justificación: Si se da el resto de los requisitos se podrá aplicar la causa de justificación del ejercicio legítimo de la profesión de abogado. Téngase en cuenta que ello supondrá que la comisión de la conducta típica sea necesaria desde una perspectiva ex ante para la defensa de sus intereses.
   ii. No concurre el elemento subjetivo de la causa de justificación: La conducta injuriosa o calumniosa no solo será típica sino antijurídica, así que podremos pasar a analizar la culpabilidad.

b) Descubrimiento o revelación de secretos

También puede ocurrir que el abogado en el desempeño de su profesión lleve a cabo declaraciones que realicen el tipo de los delitos de descubrimiento y revelación de secretos, regulados en los arts. 197 y ss. CP. En estos supuestos para determinar si concurre la causa de justificación deberá hacerse especial hincapié en la comprobación de la necesidad de llevar a cabo la conducta típica en el marco del concreto proceso en el que se produzca.

D.4.3. El ejercicio legítimo de la profesión médica

En el ejercicio de la profesión médica se plantea frecuentemente la cuestión de cómo tratar casos en los que se producen muertes, lesiones o coacciones. La posible aplicación de la eximente de ejercicio legítimo de la profesión dependerá de la naturaleza de la práctica de que se trate y de las circunstancias que la acompañen. En la ponderación de los intereses en juego será de nuevo fundamental tener en cuenta el principio del debido respeto a la dignidad de la persona humana. En este ámbito, otras eximentes como el consentimiento del paciente tienen también un importante campo de aplicación.

a) Intervenciones médicas curativas consentidas

Las intervenciones curativas que cuentan con el consentimiento del paciente o sus representantes serán objeto de distinto tratamiento según que sean exitosas o no.

1. Resultado favorable: Descartados el homicidio y las coacciones —ya que se trata de una intervención exitosa y contamos con el consentimiento preceptivo—, si el resultado final de un proceso curativo que implica la causación de lesiones es favorable, no concurre, según la doctrina mayoritaria, el tipo objetivo del delito de lesiones corporales. La conducta será atípica y no tendrá sentido analizar la concurrencia de causas de justificación. Otro sector, minoritario, entiende que estaremos ante un comportamiento típico pero justificado.

   Ej. 18.25: David C. L, especialista en cirugía general, extirpa el bazo a Judith T. R., que había sufrido un grave accidente de circulación. Al mes de la operación Judith recibe el alta médica. Pese a que para llevar a cabo la operación David ha debido provocar una serie de incisiones y cortes a su paciente, el resultado final es favorable, para la doctrina mayoritaria la conducta no puede ser entendida como unas lesiones, será atípica.

2. Resultado desfavorable: Presupuesto el ánimo de curar, las consecuencias jurídico penales de un resultado desfavorable dependerán directamente de si la actuación del facultativo fue conforme a la lex artis o no.

   i) Si el resultado es desfavorable y se constata que se ha producido por la inobservancia del cuidado objetivamente debido, nos encontraremos en la esfera de los delitos imprudentes y no será posible acudir a la eximente de ejercicio legítimo de la profesión médica, pero no porque las causas de justificación no sean aplicables en los delitos imprudentes, sino porque precisamente en este caso el ejercicio de la actividad no ha sido el legítimo —ahora bien, se podría plantear la aplicación de la eximente incompleta si se dieran sus requisitos—.

   Ej. 18.26: En el supuesto anterior, Judith T. R. finalmente fallece porque David C. L. ha olvidado una gasa dentro de su cuerpo.

   ii) Pero no siempre un resultado desfavorable es consecuencia de un error médico. En aquellos casos en que el resultado desfavorable se haya producido a pesar de haber actuado el facultativo de acuerdo con las normas que rigen la profesión médica, la conducta será atípica, según unos autores, o podrá aplicarse la causa de justificación del ejercicio de la profesión médica, según otros.

   Ej. 18.27: A pesar del esfuerzo realizado por David C. L., Judith T. R. fallece como consecuencia de la gravedad de las heridas que recibió en el accidente. El hecho de haberle extraído el bazo, bien deberá ser considerado atípico, bien justificado.

b) Intervenciones médicas no curativas consentidas

Existen intervenciones médicas que no tienen por sí solas carácter curativo. Es el caso de la medicina experimental, gran parte de los supuestos de la cirugía estética y transexual, de las esterilizaciones y de los casos de trasplantes o transfusiones desde el punto de vista del donante.

En estos casos se realiza el tipo de los delitos dolosos de lesiones y espreciso encontrar el tratamiento penal adecuado. Se plantea la aplicación de las causas de justificación del ejercicio legítimo de la profesión médica y del consentimiento del ofendido. El Código penal incluye una previsión específica en este segundo supuesto.

1. Causa de justificación del consentimiento del ofendido:
   Tal y como recoge el art. 156 CP, el consentimiento del ofendido exime de responsabilidad penal en casos de trasplantes, esterilizaciones y cirugía transexual cuando se cumpla con los requisitos pertinentes —analizaremos esta eximente más abajo—.
2. Causa de justificación del ejercicio legítimo de la profesión.
   Se aplicará en el resto de supuestos. Para ello el facultativo deberá estar legalmente habilitado, la intervención habrá de estar indicada y se habrá de realizar con arreglo a las normas de la lex artis, será preciso contar con el consentimiento del paciente y deberá concurrir el elemento subjetivo de la causa de justificación.

   Ej. 18.28: José C. B., médico investigador de la industria farmacéutica B., inyecta a José Luis L. C. un compuesto que se encuentra en fase de experimentación para la lucha contra la malaria. José Luis ha de ser ingresado en un centro hospitalario víctima de fuertes dolores abdominales y es dado de alta a los cuarenta y un días de internamiento. La conducta de José C. B. estará justificada en caso de que haya cumplido con los requisitos que exige la normativa que regula este tipo de intervenciones.

c) Intervenciones médicas arbitrarias

Cuando el tratamiento médico sea arbitrario, esto es, se produzca sin el consentimiento del paciente o de sus representantes legales, también es posible que la conducta, que puede realizar el tipo del homicidio, las lesiones o las coacciones, esté justificada. En estos casos el campo de actuación licita es más restringido.

El ejercicio legítimo de la profesión médica tendrá cabida si nos encontramos en alguno de los supuestos regulados en el art. 9.2 LAP [Ley Básica de Autonomía del Paciente]. Según este precepto:

«9. Límites del consentimiento informado y consentimiento por representación.
[…]
2. Los facultativos podrán llevar a cabo las intervenciones clínicas indispensables en favor de la salud del paciente, sin necesidad de contar con su consentimiento, en los siguientes casos:
a) Cuando existe riesgo para la salud pública a causa de razones sanitarias establecidas por la Ley…
b) Cuando existe riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del enfermo y no es posible conseguir su autorización, consultando, cuando las circunstancias lo permitan, a sus familiares o a las personas vinculadas de hecho a él».

Ej. 18.29: Dentro de este tipo de situaciones podemos incluir los casos de vacunaciones obligatorias.

Los arts. 1 a 3 de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de medidas especiales en materia de salud pública, incluyen también la posibilidad de que autoridades de las distintas Administraciones sanitarias tomen medidas especiales de reconocimiento, tratamiento, hospitalización o control para proteger la salud pública y prevenir su pérdida y deterioro. Con ello se abre un marco en el que se podrá aplicar, si se da el caso, la eximente de cumplimiento de un deber o ejercicio legitimo de un derecho.

D.5. El derecho a la práctica del deporte

Mencionada en el art. 43.3 CE, la práctica del deporte constituye un derecho reconocido expresamente en el art. 1.2 LD, según el cual:

«La práctica del deporte es libre y voluntaria. Como factor fundamental de la formación y del desarrollo integral de la personalidad, constituye una manifestación cultural que será tutelada y fomentada por los poderes públicos del Estado».

Es claro que por su importante componente físico, durante el ejercicio de muchas de sus modalidades se puede producir muertes o lesiones.

Pero además, la violencia es parte de la práctica habitual de algunos deportes, por lo que dichas muertes o lesiones pueden ser fruto no solo de la imprudencia sino incluso de una actuación dolosa. La propia Ley del deporte prevé este extremo, incluyendo una previsión específica para el caso de que se comentan delitos. Según el art. 83.1 LD:

«Los órganos disciplinarios deportivos competentes deberán, de oficio o a instancia del instructor del expediente, comunicar al Ministerio Fiscal aquellas infracciones que pudieran revestir caracteres de delito o falta penal [esta última referencia se entiende derogada por la Disposición derogatoria única de la LO 1/2015, que suprime la categoría de las faltas]».

Pese a ello son pocos los casos que llegan a ser conocidos por los tribunales.

Ej. 18.30: Recordemos el caso recogido en el ejemplo 18.3, en el que se producen unas lesiones como consecuencia de la práctica del boxeo.

Teniendo en cuenta el proceso de profesionalización que el deporte ha sufrido en las últimas décadas, en este apartado vamos a analizar la posibilidad de aplicar a estos supuestos la causa de justificación del ejercicio de un derecho o de un oficio. Obviaremos los casos atípicos en que un sujeto sin dolo causa lesiones o muerte ajustándose a las reglas del cuidado debido y analizaremos por tanto los supuestos en que concurre dolo o imprudencia. Para ello es fundamental tomar en consideración los distintos estatutos y reglamentos reguladores de cada deporte, a los que se remite el art. 73.1 LD.

D.5.1. El derecho a la práctica del deporte y los tipos delictivos dolosos

En deportes violentos será posible la producción de lesiones o incluso muertes con dolo directo o eventual. Tales conductas realizarán los respectivos tipos de lo injusto. En estos casos cabrá acudir a la aplicación de la causa de justificación del ejercicio de un derecho u oficio. Para ello la actuación lesiva habrá de ser acorde al reglamento y se deberá de dar el resto de requisitos.

Por lo que respecta a los delitos de homicidio entendemos que en ningún caso estará justificada la producción de un resultado de muerte con dolo directo, sea de primero o de segundo grado; solo podrá estar amparada por la causa de justificación del ejercicio legítimo del deporte cuando concurra dolo eventual.

En el caso de los delitos de lesiones corporales, si la actuación no se acogiera a las reglas establecidas, se podrá aplicar la atenuante que el art. 155 CP prevé para las lesiones consentidas, siempre que la víctima hubiera otorgado su acuerdo para la vulneración del reglamento, pero nunca con carácter general.

D.5.2. El derecho a la práctica del deporte y los tipos delictivos imprudentes

La inobservancia del cuidado objetivamente debido en la práctica del deporte excluye la posibilidad de aplicar la eximente del ejercicio legítimo de un derecho u oficio en los delitos imprudentes. Se trata de una imposibilidad conceptual. Para que se pueda considerar legítima la práctica de un deporte será preciso que el sujeto se acoja a las reglas que regulan la misma, reglas que incluyen el respeto al cuidado objetivamente debido y justamente su infracción es la característica fundamental de los delitos imprudentes.

D.6. La realización arbitraria del propio derecho: vías de hecho

Por vías de hecho se entiende el ejercicio arbitrario de un derecho con empleo de violencia, amenazas, coacciones o cualquier otro medio ilegítimo.

Se trata de una práctica no amparada por la causa de justificación del ejercicio legítimo de un derecho. La legitimidad que ha de caracterizar al modo en que se ejerce el derecho excluye tal posibilidad. y de hecho supone la comisión del delito de realización arbitraria del propio derecho, recogido en el art. 455 CP entre los delitos contra la Administración de Justicia.

Ej. 18.31: Victoria S. C. cede el uso de su apartamento a José María P. G. gratuitamente y por un periodo de tres meses. Pasado el plazo establecido José María se compromete a abandonarlo. Transcurren los tres meses y pese a los requerimientos de Victoria, José María se niega a abandonar la vivienda. Aprovechando que este ha salido a comprar pan Victoria fuerza la puerta y cambia la cerradura.
Ahora bien, si se dieran sus circunstancias, en este tipo de situaciones cabría alegar las eximentes de legítima defensa o estado de necesidad.

II. EL CONSENTIMIENTO COMO CAUSA DE EXCLUSIÓN DE LA TIPICIDAD Y COMO CAUSA DE JUSTIFICACIÓN

Cuando hablamos de consentimiento como causa de exclusión de la tipicidad y como causa de justificación nos referimos al consentimiento del portador del bien jurídico lesionado o puesto en peligro, sujeto pasivo del delito. Ello limita su aplicación a aquellos delitos en los que el portador es una persona física o jurídica, pero en ningún caso será aplicable cuando nos encontremos con bienes jurídicos de carácter colectivo o supraindividual, cuyos portadores son la comunidad, el Estado o incluso la comunidad internacional —categorías que estudiamos en la lección 1 de este Curso—.

No existe una regulación expresa del consentimiento en la Parte general de nuestro Código penal, pero de la interpretación del mismo se puede inferir que puede ser relevante tanto como causa de exclusión del tipo de lo injusto, como en su versión de causa de justificación, además de actuar como atenuante en los delitos de lesiones.

A. EL CONSENTIMIENTO COMO CAUSA DE EXCLUSIÓN DE LA TIPICIDAD

Cuando el consentimiento concurre como causa de exclusión del tipo de lo injusto la conducta es atípica, carece de relevancia penal. En puridad no estamos pues ante una eximente.

Vamos a estudiar el fundamento y los requisitos que han de concurrir para que se dé este tipo de situaciones.

A.1. Fundamento del consentimiento como causa de exclusión de la tipicidad

El consentimiento como causa de exclusión de la tipicidad tiene su fundamento en la libertad de disposición del bien jurídico por parte de su portador. Podrá pues concurrir en aquellos delitos en los que la ausencia de consentimiento del sujeto pasivo sea un requisito de la conducta típica. Con este fundamento podemos encontrar dos grupos de figuras delictivas en las que cabe la aplicación del mismo.

A.1.1. Figuras delictivas cuyo bien jurídico protegido es la libertad individual

El primer grupo de delitos en los que el consentimiento del sujeto pasivo hace la conducta atípica es el de aquellos que protegen algún ámbito de la libertad individual. Lógicamente, si el bien jurídico protegido es directamente la libertad individual, se protege también la libertad de disposición de la misma.

Ej. 18.32: Se dará en delitos como las detenciones ilegales y secuestros (arts. 163 y ss. CP), las coacciones (art. 172 CP) o las agresiones y abusos sexuales (arts. 178 y ss. y 181.1 CP).

A.1.2. Figuras delictivas que junto a un bien jurídico protegen la libertad de disponer del mismo

En este caso no se protege la libertad directamente sino determinados bienes jurídicos cuya lesión o puesta en peligro supone la falta de consentimiento de su portador, de tal manera que si este consiente falta uno de los elementos del tipo de lo injusto.

Ej. 18.33: Es el caso de delitos como el hurto (art. 234 CP) o el allanamiento de morada (art. 202 CP).

A.2. Requisitos del consentimiento como causa de exclusión del tipo

El consentimiento como causa de exclusión del tipo plantea algunas diferencias con la regulación general del mismo, recogida en los arts. 1262 y ss. CC. las características que ha de presentar son las siguientes:

1. Ha de ser consciente y libre . Ello excluye como consentimiento válido el obtenido mediante amenazas, violencia o intimidación, así como los supuestos de engaño.

2. Es irrelevante el error sobre los motivos por los que se otorga el consentimiento, no así el error sobre el propio bien jurídico, que excluirá la validez del mismo.

   Ej. 18.34: David P. G. da su consentimiento para que sus amigos utilicen su casa sin saber que se va a rodar una película que inevitablemente causará importantes daños en el jardín y en el mobiliario. Dichos daños no estarán abarcados por el consentimiento del propietario.

3. Es irrelevante la forma en que se preste.

4. En cuanto al momento de prestación, deberá ser anterior o simultáneo, no es válido el consentimiento posterior. El consentimiento es en cualquier caso revocable.

5. Para que se dé la capacidad de consentimiento es preciso que el sujeto cuente con capacidad natural de juicio, esto es, que sea capaz de comprender el sentido y la trascendencia de su resolución de voluntad en relación con el bien jurídico.
   Nótese que ello no precisa que el sujeto sea imputable y de hecho, si se da la capacidad natural de juicio, lo podrán otorgar los menores de edad —a salvo de aquellos supuestos en los que se prevea un limite de modo expreso—.

   Ej. 18.35: Es el caso del Capítulo II bis, del Título VIII del Libro II del Código penal, «De los abusos y agresiones sexuales a menores de dieciséis años», que establece precisamente esa edad para considerar válido su consentimiento.

6. No influyen en la validez del consentimiento otorgado la índole de los motivos que se encuentren tras el mismo, no excluyéndola por ejemplo su inmoralidad o ilicitud.

7. El que el sujeto activo desconozca la existencia del consentimiento no lo invalida, pero abre las puertas a una tentativa del delito en caso de que su no existencia fuera no absolutamente improbable y la conducta objetivamente peligrosa ex ante.
   Véase el ejemplo 13.30.

B. EL CONSENTIMIENTO COMO CAUSA DE JUSTIFICACIÓN

Aunque algunas corrientes doctrinales han defendido que el consentimiento actúa siempre como causa de exclusión de la tipicidad y otros autores, como JIMÉNEZ DE ASÚA, hayan afirmado que en ningún caso puede tener naturaleza de causa de justificación, lo cierto es que queda un espacio para su aplicación como tal.

Se trata de figuras delictivas en las que se protegen bienes jurídicos individuales disponibles, sin que se proteja al mismo tiempo su libertad de disposición; esto es, son disponibles pero no con carácter general. Nos encontramos por tanto en un espacio intermedio entre los bienes jurídicos indisponibles y aquellos que llevan aparejada su libertad de disposición.

Ej. 18.36: Son delitos como los de injurias (art. 208 CP), daños (arts. 263 y ss. CP) o, en el ámbito de las lesiones corporales, los supuestos ya analizados del art. 156 CP.

B.1. Fundamento del consentimiento como causa de justificación

Han sido varios los modelos desarrollados para fundamentar la eficacia del consentimiento como causa de justificación. Se han utilizado ideas como la ausencia de interés, la renuncia a la protección del Derecho o la desaparición del objeto de protección. Sin embargo, el planteamiento que entendemos más convincente es el de NOLL, que centra su propuesta en la ponderación de valores que se encuentra tras toda causa de justificación.

Desde esta perspectiva, el fundamento del consentimiento como causa de justificación se encuentra en la prelación de la libertad de actuación de la voluntad frente al desvalor de la acción y del resultado de la puesta en peligro o lesión de los bienes jurídicos implicados en estas situaciones.

B.2. Requisitos del consentimiento como causa de justificación

Las características del consentimiento como causa de justificación coinciden en principio con las ya señaladas para el consentimiento como causa de exclusión del tipo, a las que nos remitimos. Sin embargo, hay que hacer algunas salvedades.

La primera de ellas en torno a la eficacia del consentimiento en los delitos de lesiones corporales. Como veremos inmediatamente, las previsiones del Código penal para estos casos exigen requisitos más rigurosos que los habituales para la aplicación del consentimiento.

Pero también existen diferencias por lo que respecta a los efectos del desconocimiento, por parte del autor de la conducta típica, de la concurrencia del consentimiento. Como sabemos, la aplicación de una causa de justificación presupone en todo caso que el sujeto actúe con conciencia y voluntad de estar amparado por la misma. Junto con la validez del consentimiento, este elemento subjetivo es un carácter esencial de la causa de justificación. Ello excluye de la aplicación de esta eximente aquellos casos en los que el sujeto activo de la conducta típica desconozca que el sujeto pasivo otorgó su consentimiento a la lesión del bien jurídico. Solo cuando el sujeto activo conozca su existencia y actúe con dicha motivación —compatible con otras— la conducta típica estará legitimada.

B.3. Aplicación práctica del consentimiento como causa de justificación

Existen algunos ámbitos en los que la aplicación del consentimiento como causa de justificación presenta ciertas particularidades. En otros casos ha sido objeto de mayor atención por su especial interés práctico. A ambas cuestiones vamos a dedicar este apartado.

B.3.1. El consentimiento como atenuante y como causa de justificación en los delitos de lesiones corporales

Existe una regulación expresa del alcance del consentimiento en los delitos de lesiones corporales. Incluye tanto una atenuante aplicable a las lesiones en general como una causa de justificación para determinados supuestos.

a) La atenuante del consentimiento en los delitos de lesiones corporales

El art. 155 CP recoge una regulación expresa del consentimiento como atenuante con efecto general en los delitos de lesiones corporales.

Pese a que se trata de un supuesto de graduación de la magnitud de lo injusto, lo tratamos en este punto por su relación con la eximente que recoge el art. 156 CP. Según el art. 155 CP:

«En los delitos de lesiones, si ha mediado el consentimiento válida, libre, espontánea y expresamente emitido del ofendido, se impondrá la pena inferior en uno o dos grados.
No será válido el consentimiento otorgado por un menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección».

La primera consecuencia de esta regulación es que el consentimiento queda excluido con carácter general como causa de justificación en los delitos de lesiones corporales. La integridad física, bien jurídico protegido por estas figuras delictivas, no es disponible con carácter general frente a actuaciones ajenas.

Por otra parte, para que pueda aplicarse la atenuación se exige que el consentimiento sea expreso y espontáneo y se excluye el de menores y personas discapacitadas necesitadas de especial protección, adoptando una regulación más estricta que la que se aplica a otros supuestos de consentimiento con relevancia jurídico penal.

El fundamento de esta atenuante se encuentra en la menor gravedad de lo injusto de estos casos y en concreto por el menor desvalor de la acción de lesionar cuando concurre el consentimiento del sujeto pasivo.

b) La causa de justificación del consentimiento en los delitos de lesiones corporales

Pese a que con carácter general el consentimiento en las lesiones tendrá un efecto meramente atenuante, el Código recoge la regulación expresa de la causa de justificación del consentimiento para determinados supuestos de lesiones corporales. Las condiciones resultan de nuevo más rigurosas que en el régimen general que hemos descrito.

Ya hicimos referencia a esta causa de justificación cuando explicábamos la de ejercicio legítimo de la profesión médica. Según el art. 156 CP:

«No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el consentimiento válida, libre, consciente y expresamente emitido exime de responsabilidad penal en los supuestos de trasplante de órganos efectuado con arreglo a lo dispuesto en la ley, esterilizaciones y cirugía transexual realizadas por facultativo, salvo que el consentimiento se haya obtenido viciadamente, o mediante precio o recompensa, o el otorgante sea menor de edad o carezca absolutamente de aptitud para prestarlo, en cuyo caso no será válido el prestado por éstos ni por sus representantes legales.
No será punible la esterilización acordada por órgano judicial en el caso de personas que de forma permanente no puedan prestar en modo alguno el consentimiento al que se refiere el párrafo anterior, siempre que se trate de supuestos excepcionales en los que se produzca grave conflicto de bienes jurídicos protegidos, a fin de salvaguardar el mayor interés del afectado, todo ello con arreglo a lo establecido en la legislación civil».

Es decir, en estos supuestos el consentimiento ha de ser en todo caso expreso, no ha de mediar precio, recompensa o promesa y el sujeto ha de ser mayor de edad no incapacitado, siendo inválido en estos casos el consentimiento de los representantes legales salvo en los supuestos que recoge el segundo párrafo para casos de esterilización de personas que de modo permanente no puedan prestar consentimiento válido.

B.3.2. El consentimiento en los delitos imprudentes

En los delitos imprudentes el consentimiento se limita a la realización de la conducta típica, ya que es irrelevante su extensión a un resultado ajeno al contenido de la prohibición y que no pertenece a la conducta.

Para poder apreciarlo será menester llevar a cabo la ponderación de valores implícita en toda causa de justificación y que se trate de un bien jurídico disponible.

Ej. 18.37: Reginaldo P. H. permite a su amiga Agripina O. B. que juegue a los dardos a pocos centímetros de una pintura de gran valor de finales del siglo XVIII que cuelga en el salón de su casa. Finalmente uno de los dardos atraviesa la tela, provocando un desgarro de varios centímetros en la parte inferior izquierda.

B.3.3. El consentimiento presunto

El consentimiento presunto se da en aquellos casos en que el portador del bien jurídico no conoce la situación en que su consentimiento se entiende otorgado, pero lo hubiera dado de haberla conocido. Es un supuesto diferente del consentimiento tácito, en el que concurre el consentimiento pero no es expreso. En los casos que ahora nos ocupan el sujeto activo actúa presumiendo que el sujeto pasivo está de acuerdo con su conducta.

Se ha planteado si se trata de una causa de justificación independiente o una mera variación de la causa de justificación de consentimiento hasta ahora analizada. Al respecto debemos señalar que no son convincentes las propuestas de concederle perfiles propios, para que sea efectivo se habrá de ajustar a las características de la eximente hasta el momento analizada.

Si el sujeto que actúa presumiendo el consentimiento del portador del bien jurídico está equivocado, cabrá apreciar un error de prohibición, que tendrá su lugar sistemático de análisis en la culpabilidad.