La legítima defensa y el estado de necesidad

I. LA LEGÍTIMA DEFENSA

La eximente de legítima defensa es una causa de justificación que aparece regulada en el art. 20.4 CP. Según este precepto:

«Están exentos de responsabilidad criminal: 4º. El que obre en defensa de la persona o derechos propios o ajenos, siempre que concurran los requisitos siguientes:
Primero. Agresión ilegítima. En caso de defensa de los bienes se reputará agresión ilegítima el ataque a los mismos que constituya delito y los ponga en grave peligro de deterioro o pérdida inminentes. En caso de defensa de la morada o susdependencias, se reputará agresión ilegítima la entrada indebida en aquélla o éstas.
Segundo. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
Tercero. Falta de provocación suficiente por parte del defensor».

El ordenamiento da cobertura con esta regulación a situaciones en las que, para evitar la lesión de un bien jurídico amenazado por una agresión ilegítima, el sujeto lleva a cabo una conducta típica. Si concurren todas las circunstancias exigidas por el art. 20.4 CP, su realización se considerará amparada por la causa de justificación de la legítima defensa y, por tanto, será lícita. En caso de que falte alguno de sus requisitos inesenciales, de acuerdo con el art. 21.1 CP, supondrá una atenuación de la responsabilidad al ser menor lo injusto de la conducta —sobre esta última cuestión volveremos en la lección 19—.

Ej. 17.1: Por motivos relacionados con una deuda, Gonzalo L. G. cita a Manuel A. A. en la vivienda de un tercero. Durante el encuentro ambos salen a la terraza de la casa, momento que Manuel A. A. aprovecha para sacar un cuchillo de unos diecinueve centímetros de hoja y terminado en punta con el que acomete a Gonzalo. Se produce un forcejeo y finalmente Gonzalo propina un fuerte puñetazo a Manuel, que cae por encima de la barandilla hasta la calle desde una altura de tres metros y medio. Como consecuencia de la caída, Manuel A. A. se produce lesiones tipificadas como graves. En caso de estimarse la aplicación de la legítima defensa, la conducta de Gonzalo L. G., que realiza el tipo de lo injusto del delito de lesiones graves, no será ilícita sino conforme a derecho.

A. FUNDAMENTO Y NATURALEZA DE LA EXIMENTE DE LEGÍTIMA DEFENSA

Al analizar la estructura básica del delito describíamos distintos tipos de circunstancias eximentes: causas de justificación, de inimputabilidad, error de prohibición invencible, causas de exculpación basadas en el principio de inexigibilidad de la obediencia al Derecho…

Todas ellas tienen en común que el sujeto en quien concurren queda exento de responsabilidad criminal, pero las implicaciones de su apreciación no acaban aquí. En función de la concreta naturaleza de la eximente, la conducta será lícita o no, existirá o no responsabilidad civil, será posible o no aplicar medidas de seguridad. Por ello una de las principales cuestiones a las que ha de dar respuesta el análisis de toda eximente es la de cuál sea la naturaleza de la misma.

Para ello hemos de comenzar por determinar el porqué de su aplicación. En el caso que nos ocupa ¿cuál es el fundamento de la existencia de la eximente de legítima defensa?

A.1. El doble fundamento de la eximente de legítima defensa

Doctrina y jurisprudencia concuerdan con muy pocas excepciones en que la eximente de legítima defensa tiene un doble fundamento, supraindividual e individual.

A.1.1. El fundamento supraindividual de la legítima defensa

La legítima defensa incluye entre sus requisitos que la puesta en peligro del bien jurídico defendido sea consecuencia de una agresión ilegítima, esto es, una agresión contraria al ordenamiento. De ahí que quien actúe en legítima defensa proteja el sistema jurídico establecido.

El fundamento supraindividual de la legítima defensa se sitúa por tanto en la necesidad de defensa del ordenamiento jurídico, representada por la idea de que el Derecho no debe ceder ante lo injusto. Es esta una de las diferencias fundamentales con la eximente de estado de necesidad y la que explica que permita un mayor ámbito de actuación.

Obsérvese que ello no implica que para aplicar la legítima defensa sea necesario que los órganos del Estado no puedan impedir o repeler la agresión, es suficiente con que se dé la agresión ilegitima. Sin embargo, tampoco supone la concesión al defensor de una suerte de carta blanca para la autogestión de la justicia; como veremos, su aplicación está condicionada por ciertos límites y su interpretación debe ir guiada por la idea de que se trata de una última frontera en la protección de los bienes jurídicos.

Ej. 17.2: En el ejemplo anterior Gonzalo L. G., al causar las lesiones a Manuel A. A., está evitando que se cometa un delito de lesiones u homicidio, esto es, que se produzca una conducta contraria a derecho. En definitiva, está salvaguardando el sistema jurídico establecido. Si se dan todos los requisitos, su conducta estará amparada por la legítima defensa aunque en la misma terraza se hubiera encontrado Juan L. M., policía local, que también hubiera podido intervenir.

A.1.2. El fundamento individual de la legítima defensa

Para aplicar la legítima defensa no basta con que sea preciso defender el orden jurídico, no basta pues con cualquier tipo de agresión ilegítima. El art. 20.4 CP establece que como consecuencia de la misma han de estar en juego: «…la persona o derechos propios o ajenos…».Es decir, junto al fundamento supraindividual es necesario que concurra un fundamento individual, representado por la defensa de determinados bienes jurídicos. La fórmula empleada por el legislador indica que se ha de tratar de bienes jurídicos cuyo portador sea una persona física o jurídica.

Ej. 17.3: Y así, Gonzalo L. G. con su conducta no solo protege el ordenamiento jurídico en su conjunto, sino que evita la lesión de su vida o integridad física, bien jurídico de carácter individual.

La interpretación más común es pues que quedan al margen de la legítima defensa los bienes jurídicos colectivos o supraindividuales, propios de la sociedad, el Estado o la comunidad internacional.

Únicamente cuando el Estado, la sociedad o alguno de los entes que conforman la comunidad internacional sean portadores de un bien jurídico en calidad de personas jurídicas será posible actuar en legítima defensa del mismo.

Ello no significa que en esas otras circunstancias queden desprotegidos. Los bienes jurídicos colectivos o supraindividuales podrán ser defendidos bajo el amparo de otro tipo de eximentes, como la de estado de necesidad o la de cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un derecho.

Se apuntan diversas razones para la exclusión de este tipo de bienes jurídicos del ámbito de la legítima defensa, desde los abusos a los que podría llevar su alegación, a la inseguridad jurídica que en ocasiones podría acarrear la interpretación de los requisitos para su aplicación.

Ej. 17.4: En definitiva, será posible alegar la legítima defensa del patrimonio del Estado o las Comunidades Autónomas, pero no del interés del Estado en el control de los flujos migratorios, del medio ambiente o de la seguridad nacional.

A.2. La naturaleza de la eximente de legítima defensa

Habida cuenta de su doble fundamento, podemos afirmar que legítima defensa tiene naturaleza de causa de justificación: en caso que concurran todos sus elementos la conducta típica realizada al amparo de la misma será declarada lícita, conforme a derecho. La antijuridicidad quedará excluida.

B. REQUISITOS DE LA CAUSA DE JUSTIFICACIÓN DE LA LEGÍTIMA DEFENSA

Los requisitos objetivos de la causa de justificación vienen recogidos expresamente en el art. 20.4 CP: agresión ilegítima, necesidad racional del medio empleado y falta de provocación suficiente. A los allí descritos hemos de añadir uno más de carácter subjetivo: la conciencia y voluntad de defensa.

B.1. Los requisitos objetivos de la legítima defensa

B.1.1. La agresión ilegítima

La legítima defensa supone una reacción frente a una agresión ilegítima, esto es, frente a una conducta dirigida a la producción de la lesión de un bien que cuenta con la protección del ordenamiento jurídico. Según el párrafo primero del art. 20.4 CP es requisito de la legítima defensa: «Primero. Agresión ilegítima. En caso de defensa de los bienes se reputará agresión ilegítima el ataque a los mismos que constituya delito y los ponga en grave peligro de deterioro o pérdida inminentes. En caso de defensa de la morada o sus dependencias, se reputará agresión ilegítima la entrada indebida en aquélla o éstas».

Considerado como un elemento esencial de la legítima defensa por doctrina y jurisprudencia, ha de concurrir para su aplicación tanto como eximente completa como incompleta —recordemos que en este segundo caso no habrá exención de pena sino una mera atenuación de la pena por ser menor lo injusto—.

En caso de que el sujeto crea equivocadamente que se da una situación de agresión ilegítima, siendo que no es así, estaremos ante un supuesto de la conocida como legítima defensa putativa, que podrá dar lugar a un error de prohibición del art. 14.3 CP. Su lugar sistemático de análisis será por tanto la culpabilidad.

Estudiemos la agresión ilegítima desde la perspectiva de su concepto, de las cualidades que ha de tener y de los objetos sobre los que ha de recaer.

a) El concepto de agresión

Por agresión se entiende todo comportamiento dirigido hacia la lesión de un bien jurídico. Ello hace que la jurisprudencia y un sector altamente cualificado de la doctrina consideren que solo cabe la legítima defensa frente a acciones lesivas, nunca frente a omisiones.

Entendemos sin embargo que el término agresión no excluye de su ámbito a las omisiones. En efecto, ello es así desde el momento en que no se trata de conectar la conducta con un resultado material externo —lo que excluiría a las omisiones no causales—, sino de constatar que está dirigida a la lesión del bien jurídico, esto es, a un resultado valorativo; y esta capacidad la tienen tanto acciones como omisiones.

Ej. 17.5: Por ello frente a otras opiniones, entendemos que cabe aplicar la causa de justificación de la legítima defensa tanto al autor de las lesiones producidas. en el caso que hemos recogido en los ejemplos 17.1 a 3, en el que la agresión es claramente activa, como a quien coacciona al médico de guardia que se niega a prestar asistencia a quien acude a urgencias —véase. ejemplos 12.18, 12.20, 12.22, 12.24 y 12.25—, o al padre que como medio para maltratar psicológicamente a su hija deja de hablarle —véase segundo caso incluido en el ejemplo 7.4—

Consideradas tanto acciones como omisiones como posibles agresiones, la acotación del concepto debe venir por el lado de la intención. El comportamiento agresor implica la conciencia y voluntad de lesionar el bien jurídico. Ello excluye del ámbito de las agresiones ilegítimas las amenazas puramente causales a bienes jurídicos, bien sean fortuitas, bien tengan su origen en una imprudencia.

Ahora bien, en estos casos de imprudencia o caso fortuito se podrá invocar el estado de necesidad que, como veremos, no precisa de la concurrencia de una agresión ilegítima.

En contraposición al modelo descrito, el Tribunal Supremo no solo excluye los comportamientos omisivos del concepto de agresión, sino que, no contentándose con la concurrencia de una acción, exige frecuentemente que se produzca un acometimiento personal de carácter material o físico. Se trata a todas luces de una restricción injustificada, que no exige la regulación legal, ni es acorde al fundamento de esta causa de justificación.

b) La ilegitimidad de la agresión

La agresión ha de ser ilegítima, ilícita, esto es, ha de infringir normas de determinación, mandatos o prohibiciones. Ello no implica que se haya de tratar en todo caso de un ilícito penal; cabe que suponga la infracción de normas de cualquier sector del ordenamiento, por ejemplo, civil o administrativo.

Otro tipo de interpretación iría contra el doble fundamento de esta causa de justificación y contra la acotación que el legislador hace expresamente en el caso de la legítima defensa de los bienes —solo cabe ante delitos—. No obstante, lo cierto es que el tipo de ilicitud influirá decisivamente en la concurrencia o no de los requisitos de necesidad de la defensa y de racionalidad del medio empleado, restringiendo en la práctica el ámbito de las infracciones ante las que cabe actuar en legítima defensa.

A contrario sensu, no cabe la legítima defensa ante una «agresión legítima». Es decir, si se trata de una agresión justa, amparada por una causa de justificación y por tanto no ilegítima, dejará de darse el fundamento supraindividual y no se podrá invocar la legítima defensaante la misma.

Ej. 17.6: Agustín V. S. participa en una concentración no autorizada frente a la Embajada de Israel en Madrid. Antonio B. R. miembro de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado, se encuentra en el dispositivo de seguridad y con el objeto de disolver la concentración golpea a Agustín con su porra reglamentaria causándole lesiones leves. Si Antonio actúa dentro de los parámetros de la causa de justificación del cumplimiento de un deber, actúa lícitamente, por lo que Agustín no podrá defenderse legítimamente. En caso de que reaccione y agreda a Antonio B. R. su conducta no solo será típica sino también antijurídica.

Por lo mismo, puede afirmarse que cabe la legítima defensa frente a ataques ilícitos pero no culpables, como los de los inimputables, los de quien ha sufrido un error de prohibición o quien se encuentra amparado por una causa de exculpación basada en la inexigibilidad de la obediencia al Derecho. En todos estos supuestos, pese a la inexistencia de responsabilidad penal por parte del agresor, la conducta es ilegítima por lo que, si se da el resto de requisitos, se podrá actuar al amparo de la legítima defensa. En todo caso, la falta de culpabilidad del agresor podrá influir en la concurrencia o concreción de otros elementos de esta causa de justificación, como la necesidad de defensa o la racionalidad del medio empleado.

c) Los bienes jurídicos objeto de la agresión ilegítima: la defensa de los bienes y de la morada

El art. 20.4 CP exige que la agresión ilegítima se dirija contra «…la persona o derechos propios o ajenos…», ello nos permite llevar a cabo una doble caracterización de los bienes jurídicos amenazados por la agresión ilegítima y que, por tanto, pueden ser objeto de defensa.

Desde una perspectiva objetiva, como hemos visto más arriba, la regulación del art. 20.4 CP limita los bienes jurídicos que pueden ser objeto de defensa a aquellos cuyo portador sea una persona física o jurídica.

Recordemos que no es preciso que estén protegidos jurídico penalmente sino que la ilegitimidad de la conducta agresora puede provenir de cualquier sector del ordenamiento jurídico. Se trata de una caracterización en principio amplia de los bienes jurídicos defendibles, sin embargo, tanto la jurisprudencia como el propio Código penal han establecido algunas acotaciones.

En primer lugar, ya hemos visto que el Tribunal Supremo lleva acabo restricciones poco justificables por el modo de ataque, exigiendo en determinados casos el acometimiento personal.

Pero también el art. 20.4o Primero CP incluye algunas acotaciones en el ámbito de la defensa de los bienes patrimoniales y de la morada. Según este precepto: «…En caso de defensa de los bienes se reputará agresión ilegítima el ataque a los mismos que constituya delito y los ponga en grave peligro de deterioro o pérdida inminentes…».

Se excluye por tanto de la legítima defensa los ataques al patrimonio que no constituyan una infracción penal. Esta acotación debería ser suprimida por ser contraria a su doble fundamento —si bien desde un punto de vista práctico, teniendo en cuenta el resto de requisitos de la legítima defensa, su repercusión es, en todo caso, muy limitada—. Por otra parte, la referencia a que exista un grave peligro de deterioro o pérdida es superflua. En definitiva, de lege ferenda se debería suprimir este inciso.

Por lo que respecta a la morada, el art. 20.4 Primero CP sigue diciendo: «…En caso de defensa de la morada o sus dependencias, se reputará agresión ilegítima la entrada indebida en aquélla o éstas».

En este caso la acotación supone la exclusión de los casos de permanencia en morada ajena en contra de la voluntad del morador, supuestos de comportamiento omisivo que en principio se enmarcarían dentro del concepto de agresión ilegítima. De nuevo de lege ferenda se debería suprimir esta limitación, que no es acorde con el fundamento de la eximente.

Desde la perspectiva de los sujetos implicados el art. 20.4 CP hace referencia a la actuación en defensa de la persona o derechos propios o ajenos. Cabe pues tanto la legítima defensa propia como de terceros; en este último caso asumiendo en exclusiva la defensa de la víctima o colaborando con la misma o con otros en el rechazo de la agresión.

De ahí que no tengan por qué coincidir las personas de defensor y defendido, cuestión esta que, como veremos más adelante, tiene trascendencia para la interpretación del requisito de falta de provocación suficiente.

B.1.2. Necesidad de la defensa

El segundo de los elementos objetivos de la legítima defensa se encuentra implícito en el art. 20.4 Segundo CP, según el cual es requisito de esta causa de justificación: «Segundo. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla».La necesidad racional del medio empleado supone en primer lugar que la defensa sea necesaria. Para que se dé este requisito es preciso que la agresión sea inminente o actual, peligrosa e inevitable. La concurrencia de estas características en algunos casos se podrá comprobar de modo objetivo, en otros será preciso realizar un juicio ex ante.

La necesidad de la defensa es pues un requisito esencial de la causa de justificación, de modo que si no concurre no podemos aplicar ni la eximente completa ni la atenuación que corresponde a la eximente incompleta ex art. 21.1 CP.

a) Inminencia o actualidad de la agresión ilegítima: el acto de defensa

No es preciso que la agresión ilegitima ya se esté produciendo, basta con su inmediatez. Con ello no se hace referencia a una agresión futura sino a una agresión que se encuentra en trance de comenzar. El análisis de este extremo supondrá llevar a cabo un juicio de previsibilidad ex ante.

Por otra parte es preciso que la agresión no haya concluido aún, que no haya cesado el ataque al bien jurídico; de no ser así estaríamos justificando supuestos de venganza, lo que técnicamente se conoce como excesos extensivos o impropios.

Esto significa que la legitima defensa será posible en el momento inmediatamente anterior, en cualquier momento de la ejecución, durante la huida en aquellos delitos que necesitan de la misma para su completa perfección o incluso una vez que el delito se ha consumado en el caso de los delitos permanentes.

En definitiva, la reacción debe suponer un auténtico acto de defensa, dirigido a impedir —cuando el ataque no ha comenzado— o repeler — cuando ya ha comenzado pero no ha acabado— la agresión.

Ej. 17.7: Para recobrar su libertad Carolina M. M. golpea en la cabeza con una barra de hierro de cuarenta centímetros a Hans Michael P., que la retenía contra su voluntad hacía seis días. Como consecuencia de la agresión Hans Michael sufre lesiones graves.
Aurora L. L. lanza una piedra a Miguel S. S. que, tras desvalijar la casa de esta, acaba de saltar por la ventana con el botín. La pedrada le produce a Miguel un traumatismo craneoencefálico severo.

b) Peligrosidad de la agresión ilegítima

Para poder justificar la conducta defensiva es preciso que la agresión ilegítima sea peligrosa, es decir, el bien jurídico ha de encontrarse en peligro. Para determinar este extremo de nuevo será preciso realizar un juicio ex ante para comprobar que la lesión del bien jurídico no aparece como absolutamente improbable.

c) Inevitabilidad de la agresión ilegítima por otros medios

La necesidad de la defensa supone que la agresión ilegítima no sea evitable de otro modo menos lesivo. También aquí es preciso llevar a cabo un juicio ex ante para determinar este extremo.

Se cuestiona la inevitabilidad del mal en los siguientes supuestos:

La posibilidad de huida: No siempre excluye la necesidad de la defensa el hecho de que el agredido pueda huir. Hemos de tener en cuenta el fundamento supraindividual de la causa de justificación y que por sí sola la huida podría ser consecuencia de un delito de coacciones o suponer un grave atentado contra el honor del agredido.
La posibilidad de reparar el mal: El hecho de que el mal pueda ser reparado en el futuro, tampoco excluye la necesidad de defensa, pues de otro modo se desconocería el doble fundamento de la legítima defensa.
La falta de culpabilidad del agresor: Tampoco excluye por sí solo la necesidad de la defensa el hecho de que el agresor no sea culpable. Será preciso analizar caso por caso: ante un error de prohibición puede bastar con informar al atacante; en el caso de que el agresor sea inimputable quizá haya que ajustar el modo de defensa, factor que repercutirá en la racionalidad del medio empleado —siguiente requisito—; pero también es posible que de un sujeto inimputable provenga una agresión especialmente lesiva o peligrosa.

En cualquier caso, la imposibilidad de evitar la agresión ilegítima por otros medios es una idea que ha de inspirar la interpretación del conjunto de esta causa de justificación. Como decíamos al principio del estudio, se debe evitar que la legítima defensa acabe por ser un modo de institucionalizar la autogestión de la justicia como una vía paralela de protección de los bienes jurídicos. Se trata de una vía excepcional y será preciso estar bien atentos a la posibilidad de evitar la agresión con medios menos lesivos.

B.1.3. Racionalidad del medio empleado para impedir o repeler la agresión

El segundo de los requisitos que derivan del art. 20.4 Segundo CP es la racionalidad del medio empleado para impedir o repeler la agresión.

Se trata de que se emplee el medio estrictamente necesario, esto es, el menos lesivo que esté al alcance del defensor siempre que sea idóneo para procurar una defensa segura. Enlazamos aquí por tanto con las conclusiones que hemos alcanzado en el número anterior.Estamos ante un requisito no esencial de la eximente de legítima defensa, de modo que en caso de no concurrir, si se da el resto de circunstancias necesarias, será posible apreciar la eximente incompleta del art. 21.1 CP, procediendo a una atenuación de la pena por ser menor lo injusto de la conducta.

a) Determinación de la racionalidad del medio empleado: rechazo del criterio de la proporcionalidad con el mal amenazante

Para determinar la concurrencia de este requisito será preciso verificar cuál era la situación en el momento en que era inminente, comenzaba o se producía la agresión. Desde una perspectiva ex ante habremos de valorar entre otros extremos: la rapidez e intensidad del ataque; su carácter inesperado o previsible; las características del agresor —entre las que deberemos tener en cuenta si se trata de un inimputable o semiimputable—; los medios que tiene a su alcance el defensor; su estado de ánimo…

Es común encontrar tanto en doctrina como en jurisprudencia planteamientos que equiparan el requisito de racionalidad del medio empleado con el de su proporcionalidad con el mal con que amenazaba la agresión, de modo que se exige la proporcionalidad entre ambos o al menos que no exista una gran desproporción. No obstante, como ha puesto de manifiesto entre otros autores CEREZO, este modo de interpretar la legítima defensa resulta incompatible con el doble fundamento de la misma y no se ajusta al tenor del art. 20.4 CP.

Al referirse este requisito al medio empleado, el término de comparación será la entidad del ataque, no la del bien jurídico. La racionalidad del medio empleado implica por tanto llegar hasta el extremo que sea necesario para impedir o repeler la agresión al bien jurídico y al conjunto del ordenamiento. Esta idea viene reforzada porque en la legítima defensa agresor y defensor se encuentran en planos distintos respecto del orden jurídico: aquello niega y este intenta su afirmación. En cualquier caso la valoración estará siempre sometida al principio general de la ilicitud del abuso de derecho recogido en el art. 7.2 CC.

Y así el requisito de la racionalidad implica una acotación tanto de máximos como de mínimos: por una parte y desde una perspectiva general, será ilícita la actuación defensiva que sea muy desproporcionada no ya con el bien jurídico en peligro sino con la entidad del ataque; pero dando un paso más en el análisis de la concreta situación, también quedarán al margen de la legítima defensa como eximente completa aquellos casos en que no se utilice el medio menos lesivo del que se disponga pese a que el mal causado por la defensa sea proporcionado al que suponía la agresión.

b) La aplicación práctica del requisito de la racionalidad del medio empleado

Determinados casos han sido objeto de especial atención por sus implicaciones prácticas. Entre ellos:

Supuestos de agresores no culpables: En el estudio de la concurrencia del requisito de la racionalidad del medio empleado tiene especial relevancia el que el autor de la agresión sea no culpable. Como ya hemos tenido ocasión de señalar, el defensor habrá de ajustar su respuesta en aquellos casos en que el agresor sea inimputable, semiimputable o sufra un error.
Sistemas automatizados de defensa: La proliferación de sistemas automatizados de defensa —desde cámaras que pueden vulnerar la intimidad, a la instalación de sistemas que pueden lesionar la integridad física o la vida, como vallas electrificadas o animales peligrosos—, plantea la posibilidad de aplicar la eximente de legítima defensa a sus responsables en los casos en que estos mecanismos reaccionen ante una agresión ilegítima. La dificultad de control tanto de su intervención como de la magnitud de la misma se ha de traducir en un cuidadoso análisis de la racionalidad de su empleo.
Excesos en la defensa: Es común que se produzcan excesos en la defensa que excluyan el requisito de la racionalidad del medio empleado. En estas situaciones, ya hemos visto que será posible aplicar, siempre que concurra el resto de requisitos, la legítima defensa como eximente incompleta, que supone una atenuación de la pena por la menor gravedad de lo injusto.

Pero en la práctica, para conseguir la exención de responsabilidad penal, además se suele invocar con carácter simultáneo o subsidiario la eximente de miedo insuperable del art. 20.6 CP, alegando que el exceso en la reacción defensiva se produjo por el miedo que sufría el defensor —tendremos ocasión de analizar esta eximente cuando estudiemos la culpabilidad—.

B.1.4. Falta de provocación suficiente por parte del defensor

El último elemento objetivo de la legitima defensa tiene carácter negativo y viene recogido en el art. 20.4 Tercero CP, según el cual es requisito de esta causa de justificación: «Tercero. Falta de provocación suficiente por parte del defensor».

El sujeto que defiende el bien jurídico propio o ajeno no puede haber provocado suficientemente la agresión ilegítima. Se trata de un elemento no esencial de la eximente. Por lo tanto, en caso de que no concurra y se dé el resto de requisitos necesarios, podremos aplicarla causa de justificación incompleta, que supone una atenuación de lapena basada en la menor gravedad de lo injusto. Ante la ausencia de una definición legal de este requisito hemos de analizar cada uno de sus componentes.

a) Concepto de provocación

Las dos primeras acepciones que recoge el Diccionario de la Real Academia para el término provocar son las siguientes:

Incitar, inducir a alguien a que ejecute algo.
Irritar o estimular a alguien con palabras u obras para que se enoje.

El defensor habrá por tanto estimulado la agresión de la que es víctima él mismo o un tercero. La conducta provocadora no tendrá por qué ser ilícita, sino simplemente contraria a las normas de la ética social o a los usos sociales. Nada impide que se provoque por acción o por omisión y no es necesario que esté dirigida a provocar la agresión ilegítima, ni siquiera que se hubiera previsto esta.

b) La suficiencia de la provocación

No cualquier provocación que anteceda a una agresión ilegítima impide actuar en legítima defensa; ha de existir una proporción de mínimos entre provocación y respuesta agresora. La jurisprudencia aplica el criterio del hombre medio: la provocación será suficiente cuando tras la misma cabría esperar la agresión por parte de un hombre medio. Si la respuesta a la provocación es absolutamente desproporcionada cabrá apreciar la legítima defensa.

En caso de que la provocación constituya por sí sola una agresión ilegítima la respuesta «agresora» podrá encuadrarse dentro de la legítima defensa. Pero según la jurisprudencia también es posible que, constituyendo la provocación una agresión ilegítima, el exceso en la reacción haga que el inicial agresor pueda a su vez amparar su reacción en la legítima defensa.

Ej. 17.8: Luis T. E. tras un encontronazo en el baño de un bar con Ricardo V. I. se dirige a la barra donde se encuentra este y agarrándole el cuello y la mano izquierda desde atrás, le dice: ¡Subproducto! ¡Como me cruce contigo te mato! Como reacción Ricardo V. I. se libera y usando su mano derecha libre, en la que tiene un vaso de cristal, rompe este contra la barra y se dirige hacia Luis con la intención de estrellárselo en la cara. El exceso en la reacción defensiva puede fundamentar en este caso que finalmente Luis, cuya provocación se encuentra en el origen de la agresión ilegítima de la que es objeto, pueda sin embargo actuar en legítima defensa contra la agresión de Ricardo.

c) Sujetos implicados: la provocación suficiente por parte del defendido

Para que quede excluida la legítima defensa como eximente completa, la provocación suficiente ha de venir de parte del defensor. La regulación permite por tanto que un tercero actúe en legítima defensa de un bien jurídico del provocador. Esto es, es posible que el provocador, que no puede actuar en legítima defensa, sea finalmente el defendido.

En supuestos de riña mutua y libremente aceptada el Tribunal Supremo niega la aplicación de la legítima defensa arguyendo que la aceptación de la riña constituye provocación suficiente y también se cuestiona que en estos casos concurra la necesidad y el ánimo de defensa. Este criterio, en principio correcto, se deberá contemporizar teniendo en cuenta las características del acto de aceptación, pues en el marco de una riña una concreta agresión puede superar los límites mutua y libremente aceptados, abandonando el ámbito de la provocación.

B.2. El requisito subjetivo de la legítima defensa: conciencia y voluntad de defensa

Junto al resto de requisitos objetivos, recogidos expresamente por el art. 20.4 CP, para la aplicación de la causa de justificación de legítima defensa es necesario que concurra un elemento subjetivo: la conciencia y voluntad de defensa del bien jurídico en peligro. Solo de la conducta de quien actúa con conciencia y voluntad de defender el bien jurídico ilegítimamente agredido podremos predicar el valor que se encuentra tras la justificación de la misma.

La concurrencia de la voluntad de defensa no excluye que el defensor pueda moverse impulsado por otras motivaciones, incluso el odio o la venganza.

Se trata de un elemento esencial de la legítima defensa por lo que en caso de no concurrir no será de aplicación ni la eximente completa ni la incompleta del art. 21.1 CP.

Ej. 17.9: Thomas F. dispara sobre Thomas B., que a su vez estaba a punto disparar sobre Fátima F. M., que se encontraba leyendo el periódico en un banco de la ciudad universitaria. Como consecuencia del impacto recibido, Thomas B. fallece. Si Thomas F. no tiene conciencia y/o voluntad de actuar en legítima defensa de Fátima porque, por ejemplo, no se ha percatado de la intención de Thomas B., no será posible aplicarle la causa de justificación.

C. CONSECUENCIAS JURÍDICAS DE LA APLICACIÓN DE LA CAUSA DE JUSTIFICACIÓN DE LA LEGÍTIMA DEFENSA

La aplicación de la causa de justificación de la legítima defensa supone la licitud de la conducta típica y la exclusión tanto de la responsabilidad penal como de la civil derivada del delito. El sujeto habrá actuado conforme al ordenamiento jurídico.

Ahora bien, los daños a bienes de terceros que no hayan sido utilizados en la agresión y las afecciones a otros bienes jurídicos de terceros que no hayan participado en la misma no estarán amparados por la legítima defensa, si bien se podrá aplicar en su caso la eximente de estado de necesidad.

II. EL ESTADO DE NECESIDAD

Inmediatamente después de la legítima defensa, el Código penal incluye entre los supuestos que sirven de base a la aplicación de una circunstancia eximente aquellas situaciones de necesidad en las que el sujeto ha de infringir un deber o lesionar un bien jurídico con el objeto de salvaguardar otro. El art. 20.5 CP recoge la eximente de estado de necesidad en los siguientes términos: «Están exentos de responsabilidad criminal: 5. El que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre que concurran los siguientes requisitos:
Primero. Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar. Segundo. Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto. Tercero. Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse».

Entre los requisitos para su aplicación destaca la exigencia de que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar, lo que supone la existencia de dos categorías de estado de necesidad, según que el mal causado sea igual que el que se trata de evitar o menor.

Ej. 17.10: Vicky G. V. se ve sorprendida por la ventisca mientras realiza una travesía por el campo. Ante los graves síntomas de congelación, dando una fuerte patada, fuerza la puerta de la primera casa que encuentra y se refugia en la misma. En este supuesto el mal causado —daños y allanamiento de morada— es menor que el que se trataba de evitar —lesiones o muerte—. El mal causado es por el contrario de la misma entidad que el evitado en el siguiente caso: Eduardo R. M. y Juan Antonio J. U. naufragan frente a las costas de Tarifa cuando se dirigían a la cercana ciudad de Ceuta. Al comprobar que el único modo de salvar la vida es asirse a una tabla que allí flota y que la misma no puede aguantar el peso de los dos, Juan Antonio se abalanza sobre Eduardo y sumerge la cabeza de este hasta que finalmente fallece ahogado.

A. FUNDAMENTO Y NATURALEZA DE LA EXIMENTE DE ESTADO DE NECESIDAD

Como hemos visto, el art. 20.5 CP admite el estado de necesidad siempre que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar. Ello implica que podrá concurrir tanto cuando el mal causado sea igual como cuando sea menor que el que amenazaba con producirse. Ambos supuestos se conocen respectivamente como conflicto de intereses iguales y conflicto de intereses desiguales.

Históricamente no siempre fue así. Hasta 1944 el Código penal español recogía exclusivamente los supuestos de estado de necesidad en los que el mal causado era menor que el que se pretendía evitar. Durante la vigencia de dicha regulación se mantuvo de modo unánime que nos encontrábamos ante una causa de justificación con fundamento en el principio del interés preponderante; no en vano se estaba intentando evitar el mal mayor causando uno menor.

La reforma de 1944 marca un punto de inflexión en esta regulación y en su interpretación, introduciendo el modelo actual. Es en este momento cuando aparece la polémica sobre la naturaleza doble o unitaria del estado de necesidad.

En un principio, la complejidad actual de las situaciones que sirven de base a la eximente de estado de necesidad hace que exista un cierto consenso en que no siempre se presenta con la misma naturaleza: en ocasiones actúa como causa de justificación y en otras como causa de exculpación basada en el principio de inexigibilidad de la obediencia a la norma. Sin embargo, un sector minoritario pero altamente cualificado de la doctrina mantiene pese a todo su naturaleza unitaria.

Se hace por tanto necesario analizar los distintos modelos propuestos.

A.1. La doble naturaleza de la eximente de estado de necesidad

La doctrina dominante estima que el estado de necesidad puede concurrir con naturaleza tanto de causa de justificación como de causa de exculpación basada en la inexigibilidad de la obediencia a la norma. Ahora bien, junto a la interpretación más común existen variantes que conviene que recojamos en este lugar.

A.1.1. La doble naturaleza de la eximente de estado de necesidad según la opinión dominante

Ya desde los orígenes de la nueva regulación del estado de necesidad,algunos autores como ANTÓN ONECA y RODRIGUEZ MUÑOZ apuntaron la idea de la doble naturaleza del estado de necesidad, planteamiento que se ha mantenido hasta la actualidad como opinión dominante en doctrina y jurisprudencia.

a) Causa de justificación

Según la opinión dominante el estado de necesidad concurre como causa de justificación en aquellos casos en los que el mal causado es menor que el que se trataba de evitar. Consecuentemente, se sitúa el fundamento de esta causa de justificación en el principio del interés preponderante.

El hecho de que en estos casos se pueda exigir responsabilidad civil tal y como prevé el art. 118.1.3 CP no es obstáculo para esta corriente.

La conducta es lícita y dicha responsabilidad civil no es en caso alguno derivada del delito, se basa en los principios de gestión de negocios ajenos y de enriquecimiento injusto.

b) Causa de exculpación basada en el principio de inexigibilidad de la obediencia a la norma

Se aplica la eximente de estado de necesidad como causa de inexigibilidad en los supuestos en los que el mal causado es de la misma entidad que el que se trata de evitar. En este caso la eximente está basada en la no exigibilidad de la obediencia al Derecho. La conducta constituye un ilícito penal aunque no es culpable y por tanto no se podrá aplicar pena alguna.

A.1.2. La doble naturaleza de la eximente de estado de necesidad según CEREZO MIR

De especial interés es el modelo que propone CEREZO MIR que, con base en la opinión dominante, lleva a cabo una serie de restricciones a la consideración de la eximente de estado de necesidad como causa de justificación. En este caso, la doble naturaleza se asienta sobre los siguientes parámetros:

a) Causa de justificación

Considera CEREZO que la simple ponderación de intereses es insuficiente para justificar la conducta pues lleva en algunos casos a resultados insatisfactorios. Para evitarlos es preciso introducir, al margen de la ponderación de intereses, una nueva restricción con base en el principio del debido respeto a la dignidad de la persona humana, recogido en el art. 10 CE como un principio de validez a priori, límite inmanente del Derecho positivo.

Ej. 17.11: Para ilustrar dicha necesidad CEREZO acude al ejemplo del cirujano que extirpa un riñón contra la voluntad del sujeto para trasplantárselo a un tercero a quien salva de su inminente muerte. Entiende CEREZO que en este caso el mal causado es claramente menor que el que se pretendía evitar y que de seguir la versión de la opinión dominante deberíamos declarar la licitud de la conducta, pero no está de acuerdo con tal solución por haberse vulnerado la dignidad del paciente. La conclusión es que el estado de necesidad concurrirá como causa de justificación solo cuando, además de que el mal causado sea menor que el que se trataba de evitar, no suponga una grave infracción del respeto debido a la dignidad humana.

b) Causa de exculpación basada en el principio de inexigibilidad de la obediencia a la norma

Con base en la anterior conclusión, CEREZO entiende que estaremos ante el estado de necesidad como causa de inexigibilidad tanto en los casos de conflicto de intereses iguales como cuando el mal causado sea menor que el que se trataba de evitar pero suponga una grave infracción del respeto debido a la dignidad humana.

Ahora bien, teniendo en cuenta la naturaleza de la causa de inexigibilidad de este tipo de situaciones, será preciso llevar a cabo una interpretación restrictiva acorde con su fundamento. Debido a la comprensión de la inexigibilidad sustentada por CEREZO, ello requerirá por una parte que se produzca una disminución de lo injusto, que se traduce en una disminución de la culpabilidad —recordemos la estructura piramidal del delito y la relación lógica que recorre sus elementos— y, además, que el sujeto tenga disminuida su capacidad de obrar de otro modo, de manera que no le sea exigible la obediencia al Derecho. Para ello es preciso tener en cuenta cuál sería la conducta de una persona inteligente y respetuosa con las exigencias del ordenamiento jurídico. Este último factor será decisivo en la reducción del del denominado auxilio necesario, en el que se actúa en salvaguarda bien jurídico ajeno.

A.2. Los planteamientos unitarios de la naturaleza de la eximente de estado de necesidad

Otros autores han mantenido que el estado de necesidad actúa en todo caso como una causa de justificación. En este grupo podemos incluir las propuestas de MIR PUIG y MUÑOZ CONDE o GIMBERNAT ORDEIG.

A.2.1. El planteamiento unitario de la naturaleza de la eximente de estado de necesidad según MIR PUIG y MUÑOZ CONDE

Los planteamientos de MIR PUIG y MUÑOZ CONDE son similares: básicamente consideran que si se aplican estrictamente los requisitos establecidos por el art. 20.5 CP la eximente actuará en todo caso como causa de justificación, entre otras razones porque comparar los males en juego y no simplemente los bienes jurídicos implica que generalmente el bien jurídico que se pretende salvar sea superior al lesionado.

La base de este modelo se encuentra por tanto en una interpretación restrictiva del ámbito de aplicación de la eximente.

A.2.2. El planteamiento unitario de la naturaleza de la eximente de estado de necesidad según GIMBERNAT ORDEIG

Especialmente elaborado es el planteamiento de GIMBERNAT. Mantiene también este autor que la eximente de estado de necesidad es en todo caso una causa de justificación, pero fundamenta tal decisión en su modo de entender los distintos elementos del delito y su relación con los propósitos del legislador.

En su opinión, mientras que en la antijuridicidad el legislador establece lo que quiere prohibir frente a todos, en la culpabilidad recoge una serie de valoraciones en torno a lo que es realmente posible prohibir, renunciando a la pena en aquellos supuestos en los que considera que su aplicación no tiene eficacia inhibitoria aunque se haya prohibido.

Es precisamente la diferencia entre lo que se quiere prohibir —frente a todos— y lo que se puede castigar por la eficacia inhibitoria lo que lleva a GIMBERNAT a afirmar que el estado de necesidad es siempre una causa de justificación, ya que considera que en los casos en los que concurren los requisitos de esta eximente el legislador decide no penar pese a que la pena tiene eficacia inhibitoria.

Las críticas a este modelo han versado tanto sobre sus deficiencias internas como sobre las consecuencias de su aplicación. Así, desde el primero de ambos puntos de vista se ha señalado que el criterio de distinción entre los elementos del delito por su eficacia inhibitoria no es convincente, pues es una característica que puede concurrir en todas las categorías del delito.

Pero también se ha hecho hincapié en que considerar en todo caso el estado de necesidad como causa de justificación plantea el problema de que no sería posible la legítima defensa contra quien agrede en estado de necesidad a un tercero, ya que su actuación debería ser calificada como lícita. En estos supuestos se estaría dando amparo legal a la ley del más fuerte. Para evitar este último tipo de críticas GIMBERNAT ha desarrollado una categorización de las causas de justificación según exista o no tras las mismas una valoración positiva de la situación.

Ej. 17.12: Volvamos al segundo supuesto recogido en el ejemplo 17.10, en el que Eduardo R. M. y Juan Antonio J. U. naufragan frente a las costas de Tarifa cuando se dirigían a la cercana ciudad de Ceuta. En la situación original Juan Antonio se abalanzaba sobre Eduardo para ahogarlo, pues la única tabla de que disponían no soportaba el peso de los dos. Imaginemos ahora que Eduardo consigue zafarse de Juan Antonio y es él quien sumerge la cabeza de su agresor hasta que finalmente este último fallece ahogado.
Si consideramos que Juan Antonio actuaba amparado por una causa de justificación, su agresión a Eduardo ha de ser valorada como lícita y este no podría alegar la concurrencia de la legítima defensa. ¡Lo que le está sucediendo a Eduardo cuenta con el visto bueno del ordenamiento jurídico!

Solo si entendemos que en este tipo de supuestos el agresor actúa amparado por una causa de inexigibilidad podremos valorar su conducta como una agresión ilegitima ante la que se puede responder bajo la cobertura de la legítima defensa.

A.3. Toma de postura: la doble naturaleza de la eximente de estado de necesidad y su distinto fundamento

En lo que sigue vamos a aceptar la postura diferenciadora de quienes admiten la doble naturaleza de la eximente de estado de necesidad. En caso de conflicto de intereses desiguales el estado de necesidad aparecerá como causa de justificación, en caso de que los intereses en juego sean iguales concurrirá como causa de exculpación.

Dentro de este marco, el principio del debido respeto a la dignidad humana, consagrado en el art. 10 CE, tendrá un papel central en la valoración, pero no externo a la misma. La ponderación de intereses incluirá pues este extremo.

En definitiva, el estado de necesidad puede concurrir con una u otra naturaleza según las circunstancias. Cuando aparece como causa de justificación su fundamento se encuentra en el principio del interés preponderante; en el caso de que se trate de una causa de exculpación, su fundamento se encontrará en la no exigibilidad de obediencia a la norma. En este último caso no bastará con la ponderación de intereses, que constituirá un límite a su aplicación, sino que tendrá que unirse la valoración de la exigibilidad específica de la culpabilidad como categoría del delito, como reprochabilidad. En la lección 23 nos ocuparemos con detalles de esta institución.

Ej. 17.13: Volviendo al ejemplo que utilizaba CEREZO para ilustrar su concepción del estado de necesidad y aplicándolo a nuestro modelo, la conducta del cirujano que extrae un riñón para salvar la vida de un tercero en ningún caso podrá ser amparada por la causa de justificación, pues la ponderación de intereses no permite hablar de que el mal causado sea menor que el que se trataba de evitar, ya que incluimos en la ponderación la vulneración de la dignidad humana cometida.

En cuanto a las posibilidades de aplicar la causa de exculpación basada en la inexigibilidad, si llegamos a la conclusión de que el mal causado es de la misma entidad que el que se trataba de evitar, aún deberemos añadir el filtro de la exigibilidad, de modo que las razones que llevasen a actuar al cirujano, por ejemplo, que el tercero al que trasplanta el riñón era su hijo menor, hagan posible considerar inexigible su conducta y no realizarle reproche alguno.

B. REQUISITOS DE LA EXIMENTE DE ESTADO DE NECESIDAD

Los requisitos objetivos que han de concurrir para apreciar la eximente de estado de necesidad vienen recogidos por el art. 20.5 CP; a ellos habremos de añadir un componente subjetivo, la conciencia y voluntad de evitar un mal propio o ajeno.

B.1. Requisitos objetivos del estado de necesidad

B.1.1. Situación de necesidad: concepto y clases

Según el art. 20.5 CP está exento de responsabilidad criminal quien actúa: «…en estado de necesidad…».

Como primer requisito de la eximente será preciso pues que concurra un estado de necesidad. Ahora bien, al hablar de estado de necesidad nos referimos tanto a la situación que sirve de base a la eximente como a la eximente misma. Es por ello que en este apartado para evitar confusiones con el conjunto de la circunstancia, adoptamos la expresión «situación de necesidad» al referirnos a este requisito.

Se trata de un elemento esencial de la eximente, de modo que en caso de no concurrir la situación de necesidad no se podrá aplicar el estado de necesidad completo ni incompleto.

a) La situación de necesidad: concepto

Para la aplicación de la eximente del art. 20.5 CP, el Código penal se limita a exigir que se actúe en estado de necesidad; pero no define qué se ha de entender por el mismo. Doctrina y jurisprudencia han ido perfilando una serie de caracteres:

En primer lugar debe concurrir un peligro actual para un bien jurídico. Esto es, llevado a cabo un juicio de previsibilidad ex ante, ha de aparecer como no absolutamente improbable la producción de la lesión del bien jurídico.
El origen del peligro puede provenir de las fuerzas de la naturaleza, de un ataque de un animal, de movimientos corporales de un ser humano, de una conducta humana lícita o incluso de una conducta humana ilícita que no constituya agresión ilegítima, como es el caso de los comportamientos imprudentes.
Los bienes jurídicos en peligro pueden ser propios o ajenos y, frente a las limitaciones que establecíamos para la legítima defensa, en el caso del estado de necesidad pueden pertenecer tanto a personas físicas o jurídicas como a la sociedad, al Estado o a la comunidad internacional.
El mal ha de aparecer como inminente o al menos el conflicto debe resultar irresoluble con el transcurso del tiempo.
Se ha de tratar de un mal grave. En el caso de los bienes patrimoniales dicha gravedad se podrá determinar teniendo en cuenta las concretas circunstancias del afectado, sin que sea preciso que el bien jurídico en peligro tenga un gran valor económico en términos absolutos.
Para evitar el mal ha de ser preciso lesionar otro bien jurídico o infringir un deber. Esta es la esencia de la situación de necesidad. El mal no ha de ser evitable por un procedimiento menos perjudicial, ilícito o lícito, como por ejemplo la huida. El Tribunal Supremo habla en este sentido del carácter absoluto del estado de necesidad.

Atendiendo a los anteriores requisitos es posible definir la situación de necesidad como una situación de peligro actual para un bien jurídico, propio o ajeno, en la que aparece como inminente la producción de un mal grave, inevitable sin producir la lesión o con una lesión menos grave de los bienes jurídicos de otra persona o sin infringir un deber.

Los requisitos de la situación de necesidad han de concurrir de modo objetivo, si bien para la determinación de algunos de ellos será preciso llevar a cabo un juicio de previsibilidad ex ante.

Si el defensor estima erróneamente que se da una situación de necesidad siendo que no es así, estaremos ante un caso de estado de necesidad putativo. El tratamiento del mismo dependerá de la naturaleza con la que concurra en dicha ocasión el estado de necesidad, pero supondrá en todo caso la exclusión de la aplicación de esta eximente.

Se plantea cuál es la relación entre los casos de situación de necesidad y de colisión de deberes. La colisión de deberes se refiere a supuestos en los que el sujeto causa un mal como consecuencia de que tenía el deber de evitar el mal ajeno que amenazaba a otra persona física o jurídica, a la sociedad o al Estado.Es decir, mientras que en el estado de necesidad se contrapone el deber de no llevar a cabo un comportamiento típico que lesionará o pondrá en peligro un bien jurídico con el permiso de salvaguardar otro bien jurídico, en la colisión de deberes se contrapone el deber de no llevar a cabo el comportamiento típico que lesionará o pondrá en peligro el bien jurídico con el deber de salvaguardar otro bien jurídico.

El problema es el de cuál es el tratamiento legal correcto de los supuestos de colisión de deberes, ya que en principio los podríamos incardinar en el art. 20.5 CP, que ahora nos ocupa, pero también entre los supuestos de la eximente de cumplimiento de un deber del art. 20.7 CP.

Pues bien, lo correcto será aplicar esta última ya que todos los supuestos de cumplimiento de un deber suponen en definitiva el cumplimiento de un deber de rango superior y podemos considerarla como ley especial frente al estado de necesidad. Además, de considerarse aplicable este último se vaciaría de contenido la eximente de cumplimiento de un deber.

b) Clases de situación de necesidad

Podemos clasificar las situaciones de necesidad en función de dos parámetros: la magnitud del mal causado con respecto al que se trata de evitar y la relación del sujeto con el bien jurídico protegido.

Clasificación de la situación de necesidad por la magnitud del mal causado: la ponderación de males

Se distingue comúnmente entre la situación de necesidad en caso de conflicto de intereses iguales —como sabemos, introducida en la reforma del Código penal 1944— y la situación de necesidad en caso de conflicto de intereses desiguales —única existente con anterioridad—, según que el mal que se pretende causar sea igual o menor que el que se trata de evitar.

El mal amenazante no tiene por qué tener una salvaguarda específicamente jurídico penal sino que puede suponer la vulneración de cualquier sector del ordenamiento. Ahora bien, no se puede considerar como mal la lesión de un interés no protegido por el Derecho, que solo merezca una desvaloración social.

Ej. 17.14: No es mal el daño proveniente de quien está amparado por una causa de justificación, por lo que en ningún caso podremos afirmar que se da la situación de necesidad.

Se discute si constituye un mal no tener drogas con que aplacar un síndrome de abstinencia. En este punto lo decisivo será contemplar el menoscabo en la salud que supone dicho síndrome, por lo que si se da la intensidad requerida, podrá constituir un mal en el sentido del estado de necesidad.

La ponderación de males tiene carácter objetivo. Se trata de comparar los intereses en conflicto, siendo el concepto de interés sensiblemente más amplio que el de bien jurídico. No solo tiene en cuenta los bienes jurídicos concurrentes sino otros elementos, como que vayan a verse lesionados o simplemente puestos en peligro, el grado de peligro, la gravedad e irreparabilidad de la lesión, el desvalor de la conducta o si existe una grave infracción del principio del debido respeto a la dignidad de la persona humana.

Determinados supuestos plantean especial dificultad para llevar a cabo dicha ponderación, como son los casos en que concurren intereses individuales y supraindividuales o cuando entran en juego intereses patrimoniales.

Ej. 17.15: Así se discuten los casos en los que para justificar la realización de un delito de tráfico de estupefacientes o de robo se alega la paupérrima situación económica del autor —la jurisprudencia tiende a excluir en este tipo de situaciones el estado de necesidad pues considera más grave el daño causado con el tráfico de drogas—.
Clasificación de la situación de necesidad por la relación del sujeto con el bien jurídico protegido

Según la relación entre el sujeto actuante y el bien jurídico en situación de necesidad se distingue entre el estado de necesidad propio, el auxilio necesario y la comunidad de peligro.
i) Estado de necesidad propio: Coinciden necesitado y sujeto actuante.

Ej. 17.16: Los dos supuestos recogidos en el ejemplo 17.10 son de estado de necesidad propio.

ii) Auxilio necesario: Se actúa para evitar un mal ajeno.

Ej. 17.17: El caso del médico que extirpa un riñón para trasplantarlo a un tercero recogido en los ejemplos 17.11 y 13, es un caso de auxilio necesario,siempre que se den sus requisitos.

iii) Comunidad de peligro: El peligro es tanto para el que actúa como para un tercero.

Ej. 17.18: Gonzalo L. L., capitán del barco carguero P. M., que se encuentra en medio de una gran tormenta en el mar de Alborán, ordena lanzar por la borda parte de la valiosa carga que transporta para salvar la vida de los tripulantes.

B.1.2. Mal causado menor o igual que el que se pretendía evitar: la ponderación de males

El segundo de los requisitos que distingue el Código penal para apreciar la eximente de estado de necesidad hace referencia a la magnitud del mal que amenaza. Según el art. 20.5 Primero CP es requisito de la misma: «Primero. Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar».

La aplicación del estado de necesidad supone por tanto que el mal causado sea igual o menor que el que se trataba de evitar. Tras ello se encuentra la ponderación de todos los intereses en juego en los términos que acabamos de analizar al distinguir las distintas clases de situación de necesidad según la magnitud del mal causado —lugar al que ahora nos remitimos—.

En el caso de que llevada a cabo la ponderación de males, estemos ante un conflicto de intereses desiguales, la eximente actuará como causa de justificación, siendo lícita la conducta si se da el resto de requisitos; en caso de que se trate de un conflicto de intereses iguales el estado de necesidad podrá actuar como causa de exculpación basada en la inexigibilidad de otra conducta. Estamos por tanto ante un punto de la mayor trascendencia en la interpretación del estado de necesidad.

Se trata de un elemento no esencial del estado de necesidad. Ello significa que en caso de que no concurra se abrirá la posibilidad de aplicar una atenuante del art. 21.1 CP.

B.1.3. Falta de provocación intencionada de la situación de necesidad

Según el art. 20.5. Segundo CP es requisito de la eximente de estado de necesidad: «Segundo. Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto».

Esto es, no se podrá aplicar el estado de necesidad cuando el sujeto que actúa ha provocado intencionadamente una situación de conflicto insalvable entre dos intereses.

De nuevo estamos ante un requisito no esencial de la eximente por lo que en caso de que no concurra se podrá acudir a la aplicación de las reglas del art. 21.1 CP sobre la concurrencia de eximentes incompletas.

La provocación no se refiere por tanto al peligro, sino a la situación de necesidad. Esto es, no excluye la concurrencia de la eximente que el sujeto haya puesto intencionadamente en peligro el bien jurídico, sino que es preciso que fuera con la intención de provocar la situación de necesidad.

Por otra parte, al exigirse la intencionalidad no bastará cualquier provocación de la situación de necesidad, sino que habrá de ser voluntaria, lo que excluye los casos de provocación imprudente —que podrán quedar al amparo de la eximente—, pero no así aquellos en los que el sujeto previó la posibilidad se produjera la situación y actuó contando con dicha posibilidad.

Por otra parte dicha voluntariedad se refiere al sujeto que actúa, no al portador del bien jurídico en caso de auxilio necesario.

El fundamento de este requisito en el caso de la causa de justificación se encuentra en la ponderación de intereses, que se inclina a favor de los intereses lesionados o puestos en peligro y en el caso de la causa de exclusión de la culpabilidad porque al sujeto que provocó la situación de necesidad le es exigible actuar conforme a Derecho.

B.1.4. Inexistencia de obligación de sacrificio

Como cuarto elemento del estado de necesidad, en el art. 20.5. Tercero CP aparece otro requisito negativo: «Tercero. Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse».

Hace referencia al necesitado, no a quien actúa, por lo que impedirá actuar en auxilio necesario de quien está obligado a sacrificarse. Se refiere a casos como los de profesionales como bomberos, médicos, socorristas, marineros…

Se trata de un requisito no esencial Si no concurre entrará en juego la posibilidad de aplicar una eximente incompleta a través del art. 21.1 CP.

No se ha de aplicar con carácter absoluto, el Tribunal Supremo lo excluye en casos de sacrificio inútil y tampoco se deberá exigir este requisito cuando haya una gran desproporción entre los intereses en juego.

Ej. 17.19: Juan Carlos R. L., miembro del Cuerpo de Bomberos de la Diputación de Zaragoza, queda atrapado por un incendio; para liberar el paso al exterior utiliza un estatua de mármol de gran valor que sufre importantes desperfectos.

El fundamento de este requisito en el caso de la causa de justificación se encuentra en la ponderación de intereses y en el de la causa de inculpabilidad en la exigibilidad de la obediencia al Derecho.

B.2. El requisito subjetivo del estado de necesidad: la conciencia y voluntad de evitar un mal propio o ajeno

La apreciación del estado de necesidad requiere que el sujeto actúe con conciencia y voluntad de evitar un mal propio o ajeno. No basta pues con el elemento intelectual, que el sujeto conozca la situación de necesidad, sino que es preciso que actúe con ánimo de evitar un mal propio o ajeno aunque no tiene por qué ser el único motivo de su actuación.

De nuevo nos encontramos ante un elemento esencial de la eximente. En caso de no concurrir no será posible aplicar ni la eximente completa ni la atenuación prevista para la eximente incompleta del art. 21.1 CP.

C. CONSECUENCIAS JURÍDICAS DE LA APLICACIÓN DE LA EXIMENTE DE ESTADO DE NECESIDAD

Las consecuencias de la aplicación de la eximente de estado de necesidad dependen de la naturaleza con la que concurra, como causa de justificación o como causa de exculpación basada en el principio de la inexigibilidad de la obediencia a la norma.

Desde el punto de vista de la responsabilidad penal en ambos casos el sujeto quedará exento de pena, pero mientras que en el primero la conducta será declarada lícita, en el segundo caso se tratará de un ilícito penal al que no se aplica pena alguna por no ser declarado su autor culpable.

En cualquier caso, los daños a bienes de terceros deberán ser abonados siguiendo las previsiones del art. 118.1.3 CP. Según el mismo: «En el caso del número 5º serán responsables civiles directos las personas en cuyo favor se haya precavido el mal, en proporción al perjuicio que se les haya evitado, si fuera estimable o, en otro caso, en la que el Juez o Tribunal establezca según su prudente arbitrio.

Cuando las cuotas de que deba responder el interesado no sean equitativamente asignables por el Juez o Tribunal, ni siquiera por aproximación, o cuando la responsabilidad se extienda a las Administraciones Públicas o a la mayor parte de una población y, en todo caso, siempre que el daño se haya causado con asentimiento de la autoridad o de sus agentes, se acordará, en su caso, la indemnización en la forma que establezcan las leyes y reglamentos especiales».

Este precepto no es obstáculo para fundamentar la exclusión de la antijuridicidad de la conducta en caso de que el estado de necesidad concurra como causa de justificación. El abono de las responsabilidades civiles no deriva de la comisión de delito alguno, se basa en los principios de gestión de negocios ajenos y de enriquecimiento injusto —como veremos en la lección 35 de este Curso—.

Última actualización el 03/02/2020