La antijuridicidad como elemento del delito

I. EL DELITO COMO ACCIÓN ANTIJURÍDICA. LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN: SISTEMÁTICA

A. LOS EFECTOS DE LA APRECIACIÓN DE UNA CAUSA DE JUSTIFICACIÓN

Como ya vimos al tratar el tema de la relación entre la tipicidad y la antijuridicidad en la lección 8, se sigue aquí la concepción de que toda acción típica es antijurídica si no concurre una causa de justificación.

Si concurre una causa de justificación la conducta sigue siendo típica pero no es antijurídica, sino lícita;. conforme a Derecho. Las causas de justificación llevan implícito un precepto permisivo que interfiere las normas subyacentes a los tipos, dando lugar a que la realización de la conducta típica (en los delitos de acción) o la no realización de la conducta típica (en los delitos de omisión) sea lícita (CEREZO). La realización de la conducta justificada supone, como veremos, un valor que compensará el desvalor que comportaba la conducta típica. Por tanto, las causas de justificación compensan el desvalor del hecho haciendo que sea lícito a pesar de su tipicidad.

Al ser la conducta lícita, permitida, las causas de justificación excluyen no solo la responsabilidad penal, sino también la responsabilidad civil derivada de un acto ilícito, lo que no significa que en algunos supuestos no siga existiendo responsabilidad civil, pero esta no se deriva de un hecho ilícito, sino de otros principios que la hacen surgir, como la gestión de negocios ajenos o el enriquecimiento sin causa.

Ej. 16.1: Así, para el caso de actuación en estado de necesidad justificante, el art. 118.1.3 CP dispone que no será responsable civil el autor sino: «las personas en cuyo favor se haya precavido el mal, en proporción al perjuicio que se les haya evitado».

Las causas de justificación eliminan también la posibilidad de imponer medidas de seguridad, ya que la comisión de un delito, en el sentido de conducta típica y antijurídica, es siempre un presupuesto para su imposición.

B. SISTEMÁTICA DE LA REGULACIÓN DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN

La mayoría de las causas de justificación previstas en nuestro Código penal están definidas en el catálogo de eximentes del artículo 20: la legítima defensa, el estado de necesidad cuando el mal causado es menor que el que se trata de evitar y el obrar en el cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo.

Algunas otras se hallan sin embargo reguladas en la Parte Especial, pues afectan a un delito o grupos de delitos en particular. Es el caso de la exceptio veritatis en las injurias:

Art. 210 CP: «El acusado de injuria quedará exento de responsabilidad probando la verdad de las imputaciones cuando estas se dirijan contra funcionarios públicos sobre hechos concernientes al ejercicio de sus cargos o referidos a la comisión de infracciones administrativas».

O del consentimiento en las lesiones:

Art. 156 CP: «No obstante lo dispuesto en el articulo anterior, el consentimiento válida, libre, consciente y expresamente emitido exime de responsabilidad penal en los supuestos de trasplante de órganos efectuado con arreglo a lo dispuesto en la Ley, esterilizaciones y cirugía transexual realizadas por facultativo, salvo que el consentimiento se haya obtenido viciadamente, o mediante precio o recompensa, o el otorgante sea menor de edad o carezca absolutamente de aptitud para prestarlo; en cuyo caso no será válido el prestado por éstos ni por sus representantes legales».

La eficacia del consentimiento como causa de justificación presenta peculiaridades pues, además de estar expresamente prevista para algunos delitos, la doctrina le atribuye dicha eficacia justificante en otros delitos sin que la ley lo establezca expresamente, mientras que, por último, existen otros casos en los que el consentimiento excluye ya la tipicidad de la conducta, como se verá al estudiar esta eximente.

C. CLASIFICACIÓN DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN CONFORME A SU FUNDAMENTO Y CONFORME A SU ESTRUCTURA TÍPICA

La doctrina ha intentado clasificar las causas de justificación conforme a su fundamento, distinguiendo aquellas que se basarían en el principio de la ausencia de interés, como el consentimiento, de aquellas otras cuyo fundamento residiría en el principio del interés preponderante. Frente a esta distinción también hay autores que defienden que todas las causas de justificación se basan en un interés o valor preponderante (o en una ponderación de intereses o de valores). Por último otros defienden que el fundamento de las causas de justificación es mucho más complejo, ya que en él se entrecruzan diversos principios.

En realidad, cualquiera de estas posturas es defendible dependiendo de cómo se entienda la ponderación de intereses o valores.

Ej. 16.2: Así, la legítima defensa no puede explicarse adecuadamente conforme al interés preponderante si solo consideramos como intereses en juego los bienes respectivamente lesionados o defendidos, pero la cosa cambia si se incluye entre los intereses a ponderar, junto con el bien jurídico defendido, la protección del ordenamiento jurídico. Ej. 16.3: Para explicar el fundamento del consentimiento como causa de justificación también sería posible acudir al criterio de la ponderación de intereses (y no al de la ausencia de interés), siendo aquí el interés o valor preponderante el de la libertad de la voluntad frente al del bien jurídico protegido.

Por todo lo dicho vamos a renunciar a un intento de sistematización de las causas de justificación en torno a su fundamento. Nos parece más importante que el estudiante aprenda el fundamento de cada una de ellas al estudiarlas en particular.

Sin embargo, sí resulta imprescindible para poder explicar después el funcionamiento de las causas de justificación hacer referencia a su clasificación conforme a su estructura típica.Como veremos a continuación, al igual que existen tipos de lo injusto a los que subyace un mandato (delitos de omisión) o una prohibición de actuar (delitos de acción), existen tipos de justificación, a los que subyace una autorización de actuar de determinada manera en ciertas circunstancias. Los tipos de las causas de justificación contienen, igual que los tipos de lo injusto, elementos objetivos y elementos subjetivos, y en atención a la congruencia entre las partes objetiva y subjetiva del tipo de justificación podemos distinguir:

1. Tipos incongruentes

   En ellos la parte subjetiva del tipo de justificación excede a la parte objetiva, es decir, lo querido por el sujeto va más allá de lo que efectivamente tiene que realizar para que se aprecie la justificación.

   Aquí el tipo subjetivo de la causa de justificación, la finalidad justificante, ha quedado resaltado por el recorte del tipo objetivo, dando lugar de esta manera a causas de justificación de resultado cortado y mutiladas de varios actos. El legislador acude a esta estructura con el fin de adelantar los efectos justificantes a un momento anterior al de la producción del resultado valioso. La finalidad es promover la realización de la acción justificante, ya que la penalización que supondría no apreciar la eximente completa en caso de frustración del fin salvador podría desincentivar el emprendimiento de estas acciones de salvación.

   Ej. 16.4: La legítima defensa o el estado de necesidad justificante son tipos de justificación de resultado cortado. El tipo exige actuar para defender la persona o derechos propios o ajenos de una agresión ilegítima, en el primer caso, o para evitar un mal propio o ajeno mayor que el que se causa en el segundo.

   Pero el tipo objetivo no exige en ninguno de los dos la efectiva consecución de los resultados de salvación del bien o de evitación del mal cuya persecución sin embargo sí integra el tipo subjetivo.

   Ej. 16.5: Como ejemplo del ejercicio legítimo de un derecho podemos citar la detención de un delincuente por un particular, que puede realizarse en los casos previstos en el art. 490 de la LECrim, pero siempre, conforme al art. 496 de la misma ley, que la detención se realice con la intención de ponerle a disposición judicial. Estamos ante una causa de justificación mutilada de varios actos, pues la detención, para estar justificada, debe cometerse con la intención de realizar a continuación una segunda conducta: poner al sujeto a disposición judicial. Si se detiene al delincuente con otro fin, como cobrar un rescate, o castigarle uno mismo, ya no se dará la causa de justificación del ejercicio legítimo de un derecho. Sin embargo, la detención está justificada en el mismo momento en que se produce con tal fin y aunque después el sujeto no consiguiera realizar la segunda conducta, por ejemplo porque el delincuente lograra escapar antes. El tipo objetivo no comprende la efectiva realización de esa segunda conducta con cuya intención sin embargo debe ser realizada la primera.

   Delitos de resultado cortado: la parte subjetiva requiere la voluntad dirigida a la producción del resultado, sin embargo, la parte objetiva no necesita de que se produzca ese resultado para que se considere cometido el tipo (el delito). Aquellos en los que se tipifica una acción con la que el sujeto pretende alcanzar un resultado posterior, que el tipo no requiere que se llegue a realizar: Tortura para conseguir una confesión; falsificación de moneda para ponerla en distribución.
   Delitos mutilados de varios actos: aquí es al revés, sólo se exige un trozo, o varios, de la parte objetiva, pero la subjetiva debe incluir la voluntad de llegar a la lesión del bien jurídico. La tentativa inacabada y los actos preparatorios son estos tipos de delitos; con lo cual la causa de justificación se acorta, a diferencia de la anterior, hasta dónde se haya producido lo conseguido por el sujeto y que por diversas causas no se ha llegado a conseguir.

2. Tipos congruentes

   La parte subjetiva abarca toda la parte objetiva del tipo y coincide con ella. El legislador utiliza esta estructura allí donde no quiere promover la realización de la conducta, sino que solo la tolera cuando da lugar a un resultado positivo.

   Ej. 16.6: El consentimiento como causa de justificación o la exceptio veritatis [es la facultad que se otorga al autor del delito de injurias para que pruebe la verdad de sus afirmaciones] en las injurias son causas de justificación de estructura típica congruente.

   En realidad, en ambos modelos el tipo subjetivo en su conjunto es el mismo, la voluntad de actuar, la finalidad justificante, lo que sucede es que en el primero una parte del mismo queda destacada por un recorte del tipo objetivo y en el segundo no.

II. EL TIPO DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN. ELEMENTOS OBJETIVOS Y ELEMENTOS SUBJETIVOS

Como hemos anunciado, los tipos de las causas de justificación contienen, igual que los tipos de lo injusto, elementos objetivos y elementos subjetivos. Al tipo de la causa de justificación subyace una autorización de realizar determinada conducta. Los elementos objetivos del tipo, por lo general, definirán la situación en la que está permitido actuar y las características externas de la acción justificada.

Y de la misma manera que la finalidad (conciencia y voluntad) referida a la realización de los elementos objetivos del tipo constituye el dolo y es considerado un elemento subjetivo de lo injusto, la finalidad configuradora de la acción justificada, es decir, la conciencia y voluntad de realizar los elementos objetivos de la causa de justificación, configurará el elemento subjetivo de justificación. Dentro de este elemento subjetivo de justificación, en aquellas causas de justificación de resultado cortado y mutiladas de varios actos, que como hemos visto son la mayoría, podemos distinguir todavía la parte de la finalidad de actuar que es congruente con el tipo objetivo recortado, a la que llamaremos «dolo de justificación» y la finalidad que trasciende al tipo objetivo, que va más allá de este, referida al resultado valioso, a la que llamaremos «elemento subjetivo de justificación trascendente».

Ej. 16.7: Así, por ejemplo, en el estado de necesidad justificante el elemento subjetivo comprende la conciencia y voluntad del sujeto de actuar para evitar un mal mayor propio o ajeno que el mismo no ha provocado intencionadamente, lo que incluye la conciencia de la situación de necesidad y la voluntad trascendente de evitar con su intervención el mal.

Ej. 16.8: Y en la legítima defensa el elemento subjetivo comprende la conciencia y voluntad de obrar en defensa de la persona o derechos propios o ajenos frente a una agresión ilegítima mediante el uso de medios racionalmente necesarios para impedirla o repelerla, lo que incluye la conciencia de la existencia de una agresión ilegítima, de la necesidad de defensa, la conciencia y voluntad de elegir un medio racionalmente necesario para repelerla (quien sabe que se excede ya no se está defendiendo, sino atacando) y la voluntad trascendente (porque va más allá del tipo objetivo) de con ello librar al bien jurídico del ataque.

De la misma manera que durante años se negó la existencia de elementos subjetivos en lo injusto, también ha sido grande la oposición en la doctrina al reconocimiento de elementos subjetivos en la justificación. Muchas veces se negó todo elemento subjetivo, otras solo la existencia de estos elementos subjetivos trascendentes, por varios motivos. En ocasiones por confundirlos erróneamente con móviles (innecesarios en la justificación), con una intención directa de primer grado (lo que tampoco es correcto, por comprender el elemento subjetivo de justificación cualquiera de los grados de voluntad que estudiamos al hablar de las clases de dolo —directo de primer o segundo grado o eventual—), o por confundirlos también erróneamente con la conciencia de la licitud de la conducta. Otras veces se rechazan simplemente por no haber comprendido la estructura de resultado cortado de la mayoría de las causas de justificación. El elemento subjetivo de justificación, que no es otra cosa que la finalidad en la acción justificante, paralela por tanto al dolo en lo injusto, es compatible con otros fines simultáneos o incluso con móviles que en realidad son irrelevantes tanto para lo injusto típico como para lo justificante.

Ej. 16.9: Manolo obra con el elemento subjetivo que exige la legítima defensa cuando, viendo que Pedro, su mayor enemigo, agrede ilegítimamente a Carmen actúa para defenderla eligiendo los medios racionalmente necesarios para ello, aun cuando con su acción defensiva al mismo tiempo persiga la satisfacción personal de lesionar a Pedro, a quien odia.

Ej. 16.10: Enrique actúa con el elemento subjetivo del estado de necesidad justificante cuando toma sin pedir permiso un coche ajeno que ve aparcado frente a su casa, para llevar a su vecino gravemente accidentado al hospital, aunque su fin directo sea conducir el maravilloso coche ajeno, siempre que llegar al hospital y salvar la vida del accidentado sea una consecuencia secundaria necesariamente unida a su fin principal —aquí entra en el ámbito de lo querido por él— o no necesariamente unida, pero tampoco absolutamente improbable con la que cuenta —por lo tanto también integrada en su voluntad—.

En la actualidad, en paralelo a los intentos de normativización de lo injusto que vimos en las lecciones anteriores, también se ha intentado una objetivización de la justificación. Estas corrientes rechazan la exigencia de elementos subjetivos trascendentes, sustituyendo la intención referida al resultado o a la realización de actos posteriores por la idoneidad de la acción. Estas posturas plantean numerosos problemas, de los que destacamos los siguientes:

1. La inclusión de un elemento que no está expresamente recogido en el tipo de la causa de justificación, como es la idoneidad de la conducta para producir el resultado valorado —paralelo al requisito de la peligrosidad de la conducta que se exige en el tipo de lo injusto—, supone una interpretación restrictiva contraria al reo.

   Ej. 16.11: Así, por ejemplo, quien intenta defenderse de alguien ostensiblemente más fuerte con unos golpes que objetivamente son inidóneos para frenar la agresión, además de recibir una paliza sería castigado por las lesiones que hubiera ocasionado al agresor en su fallido intento de defenderse, pues su conducta, por ser inidónea para salvarle, no estaría, según estas posturas, justificada.

2. La absoluta objetivación de lo justificante, al igual que la de lo injusto, solo es posible en situaciones de tentativa acabada, pues solo en ellas es posible apreciar de forma objetiva la idoneidad o la peligrosidad de la acción, es decir, apreciar su capacidad para producir un resultado sin tener en cuenta necesariamente la voluntad de actuar del sujeto, la finalidad (elementos subjetivos). Por ello, esta construcción falla cuando se enfrenta a las causas de justificación mutiladas de varios actos. En ellas no es posible definir lo justificante con criterios meramente objetivos. Y no resulta coherente que en una causa de justificación mutilada de varios actos se deba reconocer necesariamente como elemento de lo justificante un elemento subjetivo consistente en una determinada voluntad de actuar, una finalidad (elemento subjetivo —con independencia de que además después se exija la idoneidad objetiva de dicho plan—), y ese elemento subjetivo desaparezca como fundamento de lo justificante cuando la ejecución ha avanzado hasta la situación de tentativa acabada.

   Ej. 16.12: Un particular detiene a un delincuente que se ha fugado del establecimiento penal en que se hallaba cumpliendo condena. En ese mismo momento el ordenamiento tiene que decir si la acción es un delito de detenciones ilegales o si por el contrario se encuentra justificada por el ejercicio legítimo del derecho a detener a otro en las circunstancias previstas por la ley, pues, entre otras cosas, si la conducta no fuese lícita desde su comienzo, cabría contra ella legítima defensa y cualquiera podría evitar la detención. Pero, como hemos visto la licitud de la detención depende de que el sujeto detenga con la intención de poner a disposición judicial. Esto es imposible determinarlo de manera objetiva, sin tener en cuenta la intención del sujeto. Cuando se produce la detención no podemos conocer su idoneidad objetiva para devolver al delincuente a la prisión, ya que ello dependerá de la voluntad de actuar del sujeto (un elemento subjetivo). Si su intención es llevarlo a un zulo y pedir un rescate a su familia, la detención no estará justificada.

   No pertenecen al tipo de lo justificante determinados requisitos introducidos en la definición legal de una causa de justificación que no hacen referencia a la conducta valiosa que el ordenamiento promueve o tolera con la intención de salvaguardar un interés preponderante, sino a determinados límites introducidos por motivos político criminales. Al no tratarse de elementos objetivos del tipo de lo justificante, el elemento subjetivo tampoco necesita extenderse a los mismos.

   Ej. 16.13: Así por ejemplo, en la legítima defensa, el requisito de la falta de provocación suficiente por parte del defensor (en los casos en los que la provocación no supone ya la falta de necesidad de defensa) es un elemento que no pertenece al tipo de lo justificante, pues no pertenece al fundamento de la causa de justificación: la defensa de los bienes jurídicos y del ordenamiento. Pero puede entenderse que el Derecho no permite que se erija en defensor del ordenamiento quien provocó la infracción del mismo (CEREZO) y que por ello se impone esta condición objetiva de justificación. Al no pertenecer al tipo de lo justificante no tiene por qué estar abarcada por el elemento subjetivo de la causa de justificación y puede faltar aunque este concurra, dando lugar a la aplicación de una eximente incompleta.

   Las causas de justificación son aplicables tanto a los delitos dolosos como a los delitos imprudentes y en ambos casos deben concurrir tanto sus elementos objetivos como sus elementos subjetivos.

   Ej. 16.14: Mariano, único médico de un pequeño pueblo que se encuentra a 60 km de la población más cercana, es avisado por teléfono por un pastor de que se ha producido un gravísimo accidente a 10 km de la localidad y hay heridos que necesitan de una intervención inmediata para no morir desangrados. El médico coge todo el instrumental del que dispone y sale en su vehículo particular hacia el lugar del accidente. Mariano conduce a una velocidad excesiva en su afán por llegar a tiempo de salvar la vida del accidentado lo que provoca que en un momento determinado y sin quererlo embista por detrás a otro vehículo causando unas lesiones a su conductor. El delito de lesiones imprudentes cometido está justificado por la actuación de Mariano en estado de necesidad.

   No existe en ningún caso una justificación meramente objetiva. La misma supondría prescindir de las normas de determinación, y el Derecho penal acabaría siendo un mero distribuidor de responsabilidades por hechos comprobados ex post en lugar de un instrumento eficaz para la protección de bienes jurídicos, que solo puede funcionar mediante normas de determinación. Y ello es así porque el Derecho puede motivar a la realización de acciones valiosas, puede motivar a realizar acciones de defensa o de salvamento, pero no puede dejar de motivar al sujeto a no matar a otro por lo que acaso después pueda suceder sin que este lo pretenda.

III. LA EXCLUSIÓN DE LO INJUSTO: VALOR DE LA ACCIÓN Y VALOR DEL RESULTADO EN LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN

La justificación opera en principio compensando el desvalor de acción y el desvalor de resultado constitutivos de lo injusto típico a través de un valor de acción y de un valor de resultado. El valor de acción está constituido por la acción justificada, de la que forman parte la conciencia y voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo de la causas de justificación, los demás elementos subjetivos de justificación y también el desarrollo externo (la concurrencia de los elementos objetivos) de dicha acción. El valor de resultado determinado por la consecución del valor pretendido por la causa de justificación: el interés preponderante cuya salvaguarda se busca. Sin embargo, la mayoría de las causas de justificación previstas en nuestro Código penal exigen para su eficacia únicamente un valor de acción, siendo las menos las que exigen además un valor de resultado.

En las causas de justificación que solo exigen un valor de acción el legislador ha decidido promover la realización de determinadas acciones dirigidas a fines valiosos y por ello ha renunciado a la efectiva producción del valor de resultado. Así, por ejemplo, el legislador quiere que se intente la salvación del bien agredido ilegítimamente en la legítima defensa o la evitación del mal mayor en el estado de necesidad, pero no exige que se consigan tales resultados. La exigencia de la consecución del valor de resultado podría resultar disuasoria del emprendimiento de dichas acciones, ya que de no lograrse el sujeto resultaría castigado al no aplicársele la eximente completa. Sin duda, ante las consecuencias que comportaría, el posible fracaso, muchos se abstendrían de intentar las acciones salvadoras. Estas causas de justificación se configuran típicamente, como hemos señalado, como causas de justificación de resultado cortado o mutiladas de varios actos.

En cambio, en aquellas causas de justificación que exigen la efectiva producción del valor de resultado, como el consentimiento o la exceptio veritatis en los delitos de injurias, el legislador no quiere promover determinadas acciones, sino que simplemente las contempla como lícitas cuando las mismas comportan tanto un valor de acción como el correspondiente valor de resultado.

De la misma manera que en la conformación de lo injusto puede faltar el desvalor del resultado pero nunca el de acción, también en la justificación es siempre imprescindible la existencia de un valor de acción, pudiendo faltar en ocasiones un valor de resultado, cuando el legislador otorga al mero valor de acción el efecto compensador del desvalor de lo injusto (de la acción y del resultado) y con ello la justificación de la conducta típica.

La mera realización del valor de acción en las causas de justificación que exigen también la producción de un valor de resultado o la realización de un valor de acción incompleto en aquellas que solo exigen valor de acción, dará lugar a una compensación parcial del desvalor de lo injusto a través de la aplicación de las eximentes incompletas como atenuantes, pero impedirá la justificación del hecho como explicaremos detenidamente a continuación.

A. SUPUESTOS DISCUTIDOS: LA AUSENCIA DEL ELEMENTO SUBJETIVO DE JUSTIFICACIÓN Y LA CREENCIA ERRÓNEA DE QUE CONCURREN LOS ELEMENTOS OBJETIVOS DEL TIPO DE JUSTIFICACIÓN

A.1. La ausencia del elemento subjetivo de justificación

La ausencia del elemento subjetivo de justificación, bien porque falte todo él o bien porque falte la parte trascendente al tipo objetivo en las causas de justificación de resultado cortado y mutiladas de variosactos, conlleva la no concurrencia del tipo de justificación, de la misma manera que la ausencia del dolo hace inaplicable el tipo de lo injusto del delito de acción doloso. Si no existe la finalidad de evitar un mal, de defenderse de una agresión ilegítima, de cumplir con un deber, etc., no concurre el valor de acción exigido. Y a falta de un valor de acción no se puede afirmar la existencia de un valor de resultado, pues este necesariamente tiene que provenir de un valor de acción. De la misma manera, como vimos en la lección 10, que no se considera un desvalor de resultado cualquier causación de la lesión de un bien jurídico, sino solo aquella que proviene de un desvalor de acción, no puede calificarse como valor de resultado la mera salvación fortuita de un interés preponderante. El Derecho no valora ni premia estos resultados casuales, igual que no desvalora los resultados fortuitos.

Por lo tanto, en los casos en que se produce de forma meramente casual la salvación de un bien, o la realización de un interés preponderante, pero sin que el sujeto conozca que se dan las circunstancias objetivas de una causa de justificación, ni haya actuado con tal intención salvadora, no puede aplicarse la eximente ni completa, ni incompleta. El sujeto ha realizado una conducta típica y antijurídica (por no concurrir la causa de justificación) y como tal deberá ser castigada.

Ej. 16.15: Albrecht, cansado del mal carácter de su padrastro y de las habituales discusiones que tiene aquel con el y con su madre, después de pensarlo mucho, una noche decide asesinarlo. Se levanta de su cama, toma un hacha, entra sigilosamente en la habitación de sus progenitores y asesta un hachazo mortal a su padrastro en la cabeza. En ese momento el padrastro estaba asfixiando a su madre, dato que Albrecht no percibe cuando le da muerte debido a la oscuridad que apenas le permitía distinguir los cuerpos de uno y otra. Al matar a su padrastro, Albrecht, sin saberlo, ni quererlo, ha salvado la vida de su madre. Puesto que Albrecht realizó el tipo del asesinato pero no el de la legítima defensa al faltar el elemento subjetivo de la misma (no conocía que la madre estaba siendo agredida ilegítimamente ni actuó con la intención de defenderla), deberá ser condenado por asesinato consumado, no valorándose a su favor la salvación fortuita de la vida de la madre.

Ej. 16.16: El gánster Giorgio secuestra a Matteo, jefe de la banda contraria, que se ha escapado de prisión, para pedir un rescate a su familia, sin saber que la policía conoce sus planes y le espera en su casa para, cuando llegue con su víctima, detener a Matteo legalmente y ponerle a disposición judicial. Giorgio será castigado por un delito de detenciones ilegales consumadas, sin que le beneficie el hecho de que sin saberlo, ni quererlo haya contribuido a la puesta a disposición judicial de Matteo.

A pesar de lo dicho en el apartado anterior, una gran parte de la doctrina confunde los elementos objetivos de las causas de justificación de resultado cortado con el valor de resultado de la correspondiente causa de justificación, cuando dichos elementos no son sino la descripción externa de la conducta, y por tanto forman parte del valor de acción. Por ejemplo, la concurrencia de los presupuestos objetivos de la legítima defensa (que exista una agresión ilegítima, una necesidad de la defensa, etc.) es identificado por estos autores con un valor de resultado, cuando en realidad ello no significa aún ningún resultado valioso sobre un bien jurídico o interés preponderante.

Ni siquiera se da un valor de resultado cuando se exige la idoneidad de la acción de defensa, de la misma forma que la peligrosidad de la acción no supone todavía ningún resultado de perturbación de un bien jurídico sino que se integra solo en el desvalor de acción.

Partiendo de este error además le añaden otro segundo al afirmar que puede existir un valor de resultado que no provenga de un valor de acción, lo que aquí venimos negando pues supone renunciar a la concepción de lo injusto como la infracción de una norma de determinación. Y con base en estas premisas se han diseñado diferentes soluciones para el supuesto de ausencia del elemento subjetivo de justificación:

• Unos entienden que al darse ese presunto valor de resultado queda compensado el desvalor del resultado y subsistiría únicamente un injusto parcial consistente en un desvalor de acción. Para castigarlo proponen condenar solo por tentativa (ya que, como vimos, lo injusto de la tentativa se limita a un desvalor de acción).
  Así, en el ej. 16.15, Albrecht respondería por tentativa de asesinato, y en el ej. 16.16, Giorgio respondería por tentativa de detenciones ilegales.
• Otros defienden aplicar en estos casos una eximente incompleta como atenuante.
  Así, en el ej. 16.15, Albrecht respondería por asesinato consumado con una pena rebajada en uno o en dos grados, y en el ej. 16.16, Giorgio respondería por detenciones ilegales consumadas con una pena rebajada en uno o en dos grados.
• Y otros una mera atenuante por analogía.
  Así, en el ej. 16.15, Albrecht respondería por asesinato consumado con una atenuante, y en el ej. 16.16, Giorgio respondería por detenciones ilegales consumadas con una atenuante.

Entendemos aquí que todas estas soluciones que comparten la tesis de la justificación separada (es decir, que parte de que se puede compensar únicamente el desvalor de resultado sin necesidad de que exista un valor de acción) parten de premisas incorrectas, además de plantear cada una de ellas otros problemas adicionales. Como ya hemos señalado supra, no hay valor de resultado si el mismo no proviene de un valor de acción. En nuestra opinión, por tanto, un resultado fortuito, o la mera presencia de los elementos objetivos de la causa de justificación, no pueden ser valorados por el Derecho de modo que fundamenten una exclusión del desvalor de resultado, una disminución de lo injusto que sirva de base para la aplicación de una causa de justificación incompleta o de una atenuante analógica.

A.2. La creencia errónea de que concurren los elementos objetivos del tipo de justificación

El supuesto contrario al que acabamos de ver sería el caso en que sí concurren los elementos subjetivos del tipo de la causa de justificación, pero no los elementos objetivos.

Ej. 16.17: Paco camina de noche por un callejón solitario en el que ya le han atracado anteriormente en dos ocasiones. Entonces ve a Carlos, su enemigo desde hace años, salir de un portal y dirigirse hacia el, y cuando se encuentra a un par de metros de distancia le ve sacar de su bolsillo interior un objeto metálico. Paco, pensando que Carlos ha sacado una pistola y que se dispone inmediatamente a dispararle, saca su arma y abate a Carlos de un disparo, creyendo que se defiende de una agresión ilegítima. Pero en realidad lo que había sacado Carlos de su bolsillo era un encendedor. Al matar a Carlos, Paco actúa pensando que concurren todos los elementos objetivos de la legítima defensa y con el ánimo de defenderse, cuando enrealidad aquellos elementos no se daban. Concurre por tanto en su actuación el tipo subjetivo de la causa de justificación, pero no el tipo objetivo.

En estos supuestos el sujeto intenta, sin conseguirlo, realizar el tipo de la causa de justificación. Se trata pues de supuestos que podríamos calificar como de «tentativa de justificación».

En las causas de justificación de resultado cortado, incluidas las mutiladas de varios actos, el resultado no se exige, luego su falta no es una tentativa de justificación sino una justificación completa, pero es posible la tentativa del tipo cortado cuando falte algún elemento objetivo de dicho tipo y el sujeto lo desconozca.

En el ej. 16.17 faltan todos los elementos objetivos: la agresión ilegítima, la necesidad de la defensa, etc., pero el sujeto cree que concurren, está intentando realizar la acción defensiva sin conseguirlo.

Esta «tentativa de justificación», para quienes separamos la tipicidad de la antijuridicidad, supone en primer lugar una disminución de injusto por la existencia de un cierto valor de acción y en segundo lugar afecta a la culpabilidad a través del error de prohibición. Ese cierto valor de acción lo representa el intento de realizar una acción justificada. Igual que en la tentativa existe un desvalor de acción y el mismo va disminuyendo conforme más se aleja el intento de la consecución del resultado (recordemos que a menor desarrollo externo y menor peligrosidad, menor contenido de desvalor de acción y menor pena), de la misma manera el intento de realizar la acción justificante supone un valor de acción aunque menor que el de la causa de justificación completa (con sus elementos objetivos y subjetivos) y por lo tanto insuficiente para compensar el desvalor del hecho. Pero que no sea suficiente para justificar (en contra MUÑOZ CONDE y otros) no significa que no se le conceda ninguna relevancia.

Ese pequeño valor de acción debe tenerse en cuenta al graduar la pena puesto que ha supuesto una compensación parcial del desvalor que representa el delito cometido.

En el ej. 16.17 es menos disvalioso [privado de valor] matar a alguien queriendo defenderse de una supuesta agresión ilegítima que hacerlo sin tal finalidad defensiva. La intención defensiva supone un cierto valor de acción que compensa una parte del desvalor del homicidio.

Para tener en cuenta esa disminución de injusto podemos acudir a la aplicación de una eximente incompleta como atenuante o a la de una atenuante analógica, dependiendo de cuál sea el grado del valor de acción realizado (en atención al número y entidad de los elementos objetivos que concurran y los que falten). Sin embargo, el actuar en la creencia errónea de que concurren los elementos objetivos del tipo de justificación y con el correspondiente elemento subjetivo de justificación trascendente (en los caso en que tales elementos se exigen), supone además otro efecto, como ya hemos anunciado: excluye o disminuye la culpabilidad (según el error de prohibición sea invencible o vencible) al actuar el sujeto pensando que su conducta es lícita, creyendo que está justificada. El sujeto se encuentra, por tanto, en un error de prohibición, cuestión que se explicará con detalle en la lección 22.

Si el error de prohibición es invencible el sujeto quedará exento de responsabilidad penal. Si el error es vencible la solución para el ejemplo planteado no supone sumar a la rebaja de la pena por disminución de injusto (eximente incompleta o atenuante por analogía), una nueva rebaja por error de prohibición vencible (en contra VALLE MUÑIZ), sino que habrá que elegir una de ellas, la que proporcione un mayor efecto atenuatorio, dado que se encuentran en una relación de concurso de leyes: toda tentativa de justificación supone desconocer la ilicitud de la conducta realmente realizada y todo error de prohibición indirecto consistente en creer que se está realizando el tipo de la causa de justificación implica necesariamente actuar con el elemento subjetivo de la misma.