Participación en el delito

I. LA PARTICIPACIÓN

A. CONSIDERACIONES GENERALES

Tal y como vimos en la lección anterior, nuestro vigente Código penal sigue un sistema diferenciador en materia de autoría y participación, de modo que distingue entre autores y partícipes (art. 27 CP).

A continuación el art. 28 CP señala quienes son autores en nuestro sistema (autor único inmediato, coautores y autor mediato) y a quienes se considerará autores (inductores y cooperadores necesarios). Recordemos que estas personas que «serán considerados autores» no lo son realmente, en sentido dogmático, sino que se les calificará así para imponerles la pena de los autores, pese a que no lo sean en sentido estricto. Los inductores, por tanto, son realmente partícipes —pese a que se les imponga la pena del autor—, al igual que los cooperadores necesarios.

Finalmente, el art. 29 CP define a los cómplices: «Son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos».

Como vemos, los cómplices cooperan a la ejecución del hecho —por eso son simplemente partícipes— con actos que, sin embargo, no son esenciales para la realización del mismo —por eso no son cooperadores necesarios—.

Por último debemos recordar que, tal y como dice el art. 61 CP: «cuando la ley establece una pena, se entiende que la impone a los autores de la infracción consumada», lo que significa que las penas establecidas en la parte especial son las que se aplican a los autores en sentido propio, a los inductores y a los cooperadores necesarios, cuando el delito se ha consumado. Frente a ello, el art. 63 CP dispone: «A los cómplices de un delito consumado o intentado se les impondrá la pena inferior en grado a la fijada por la Ley para los autores del mismo delito», de manera que los cómplices siempre recibirán la pena inferior en grado a la prevista para los autores.

B. CLASES DE PARTICIPACIÓN

B.1. Según la forma o la clase de la aportación

Participación moral: inducción.

Se la denomina así es porque el inductor despierta, a través de medios psíquicos, la decisión de cometer el delito en el autor, de modo que históricamente se le denominaba el autor moral o autor intelectual del delito —lo que explica que tenga previsto el castigo con la pena de los autores—.

Ej. 15.1: Antonio quiere vengarse de Bruno, que violó a su hija. Así, ofrece 30.000 euros a Mirka N., mercenario serbio, para que le dé una paliza a Bruno. Es Antonio quien, con el ofrecimiento del dinero ha despertado en Mirka N. la resolución de voluntad de realizar el delito de lesiones sobre Bruno.
Participación material: cooperación necesaria y complicidad.

En estos casos se pone el acento en la aportación a la comisión del delito que supone la conducta de participación.

Ej. 15.2: Recordemos el ejemplo 14.3, en el que Custodia facilitaba la pistola a Miguel H. para que este pudiese matar a Fermín V.

B.2. Según el momento en que se realiza la aportación

Participación propia: la contribución al delito se realiza antes o durante la ejecución del mismo.

Aquí se sitúan la inducción, la cooperación necesaria y la complicidad.

Ej. 15.3: Cualquiera de los dos ejemplos anteriores es de participación propia. El ejemplo 15.1 es de inducción y el ejemplo 15.2 es de complicidad o cooperación necesaria, según si Miguel consideraba esencial para su plan delictivo —matar a Fermín V.— que Custodia le entregase la pistola (supuesto en que habría cooperación necesaria) o si lo hubiese realizado de todas formas aunque Custodia no le hubiese facilitado la pistola (supuesto en que se tratarla de complicidad).
Participación impropia: la colaboración se realiza con posterioridad a la ejecución del delito, razón por la que se dice que, en sentido estricto, no se trata de una participación —no se puede participar en lo que ya ha acabado—.

Se refería al encubrimiento que, como ya señalamos, hoy en día no se regula como forma de participación, sino como delito independiente.

Ej. 15.4: Kiko F. ha matado en una pelea a Manuel Q. Le cuenta lo que ha ocurrido a Francisco H. y le pide que le ayude a esconderse en el monte y le lleve comida, y a deshacerse de la ropa que llevaba puesta y cambiarla por otra, para que no le descubran las fuerzas de seguridad, lo que Manuel Q., que colabora habitualmente con él realizando delitos contra el patrimonio, hace. Se trataría de un supuesto de encubrimiento del art. 451 CP.

II. NATURALEZA DE LA PARTICIPACIÓN

Hoy en día nadie duda de que se participa en lo injusto cometido por el autor y no en la culpabilidad del mismo. La participación consiste en cooperar, en colaborar en la ejecución del delito que lleva a cabo el autor, de modo que la participación no es independiente, sino todo lo contrario, la responsabilidad del participe dependerá, en cierta medida, de la conducta del autor. Esta idea de dependencia de la participación respecto de la autoría se denomina «accesoriedad de la participación» y tiene dos facetas:

Accesoriedad cuantitativa: Se refiere al grado de realización del hecho delictivo por parte del autor que es necesario para poder castigar a los partícipes. Salvo los que defienden el carácter independiente de la participación —negando cualquier dependencia de la participación respecto de la autoría—, existe unanimidad doctrinal en exigir un principio de ejecución de la conducta del autor para poder castigar a los partícipes. Así, si el autor no da comienzo a la ejecución del delito, no se podrá castigar a los partícipes, por mucho que estos hayan realizado por completo su conducta —salvo que la misma constituya ya por sí misma un acto preparatorio punible—. La idea que sirve de base a este aspecto del principio de accesoriedad es sencilla: si se participa en la comisión de un delito y un delito sólo existe como tal en el momento en que comienza su ejecución, no podrá haber participación en el delito mientras este no exista —esto es, mientras no se haya dado comienzo a la ejecución del mismo—.

Ej. 15.5: Tomemos una vez más el ejemplo 14.3 en el que Custodia facilita el arma a Miguel para que pueda disparar a Fermín. Puede ocurrir perfectamente que, una vez que Custodia le ha entregado el arma, Miguel decida no seguir adelante con su plan y, por tanto, no disparar sobre Fermín. Al no realizar todavía actos típicos Miguel no podríamos castigar a Custodia, pues no habría hecho típico en el que se hubiese participado —la posible responsabilidad de Custodia por tenencia ilícita de armas en su caso, acto preparatorio castigado como delito autónomo, es irrelevante para la cuestión de su participación en el delito cometido por Miguel—. Podríamos recordar, igualmente, el ejemplo 14.16 sobre la necesidad de regular expresamente la autoría mediata para evitar supuestos de impunidad.

Una vez que se haya comenzado la ejecución del delito, ya se podrá castigar a los partícipes. Ahora bien, teniendo en cuenta que la accesoriedad implica también la dependencia del partícipe respecto de lo que realmente realice el autor, si no se consuma el delito no podrá haber participación más que en un delito en grado de tentativa.

Ej. 15.6: Si en el ejemplo anterior Miguel dispara a Fermín, pero falla, sí podríamos castigar a Custodia como cooperadora necesaria o cómplice —recuérdese lo que dijimos en el ejemplo 15.3— de una tentativa de homicidio o asesinato. Dado que se participa en el hecho que realiza el autor, el grado en el que quede este es esencial para la responsabilidad del partícipe.

Sólo cuando el autor consuma el delito puede castigarse la participación como participación en un delito consumado.
Accesoriedad cualitativa: Va referida a las características, a los elementos del delito que debe presentar la conducta del autor para considerar punibles las conductas de participación. Dicho de otra forma: se trata de saber la medida de la dependencia de la responsabilidad de los partícipes respecto de la del autor. En este sentido existen cuatro teorías:
Accesoriedad mínima: La punición del partícipe sólo requiere que la conducta del autor sea típica.
Accesoriedad limitada: Para poder castigar a un partícipe es necesario que la conducta del autor sea típica y antijurídica.
Accesoriedad máxima: Según este planteamiento solo cuando la conducta del autor sea típica, antijurídica y culpable podrá castigarse a los partícipes.
Accesoriedad extrema o hiperaccesoriedad: La conducta del autor tendrá que ser típica, antijurídica, culpable y punible.

En nuestro país es dominante la idea de la accesoriedad limitada, de modo que la conducta del autor debe ser típica y antijurídica para que podamos castigar a los partícipes. Entre los diversos argumentos a favor de esta postura se encuentra el que aduce que los artículos 28, párrafo segundo, y 29 CP se refieren a inducir o cooperar a la ejecución del «hecho», debiendo interpretar el término «hecho» como acción típica y antijurídica.

Frente a ello se ha señalado que el término «hecho» puede interpretarse, sin mayores problemas, como conducta típica y, especialmente, que la accesoriedad mínima (la que considera suficiente la tipicidad de la conducta del autor para poder castigar al partícipe) es la que mejor se ajusta a una concepción personal de lo injusto como la que rige en nuestro Código (BOLDOVA PASAMAR). De esta manera, la conducta del partícipe será punible aunque el autor actúe amparado por una causa de justificación, salvo que concurra una causa de justificación también en la conducta del partícipe.

Consideramos preferible esta accesoriedad mínima, de forma que para castigar al partícipe será suficiente con que la conducta del autor sea típica, no siendo necesario que sea también antijurídica. Como excepción (CEREZO MIR), hay que señalar que el partícipe quedará también impune cuando conozca la concurrencia en la conducta del autor de una causa de justificación.

Las diferencias entre ambas posiciones (la de BOLDOVA y la deCEREZO) tampoco son tan importantes: dado que en el segundo caso es necesario el dolo del partícipe de colaborar en una conducta justificada, los casos que se resolverán de forma distinta en una y otra concepción, son escasos. En cambio —y esta es la cuestión esencial— con ambas se castigaría al cómplice que colabora en el hecho típico sin saber ni querer a su vez participar en la acción justificante, es decir, sin que concurra en su colaboración un valor de acción. Lo que sin duda es mucho más acorde con el concepto personal de injusto.

III. ELEMENTOS DE LA PARTICIPACIÓN

La participación en el delito requiere la presencia de una conducta de intervención en el delito —el denominado «elemento objetivo»— y un acuerdo de voluntades entre autor y partícipe —elemento subjetivo—, que hace necesaria la existencia del dolo del partícipe.

A. ELEMENTO OBJETIVO

Suele decirse que la aportación del partícipe, la conducta que supone su participación, su colaboración en el delito, debe suponer una condición para la realización de la conducta típica por parte del autor.

A.1. Participación psíquica

Se plantea el problema, sin embargo, de si admitir participación en los supuestos en que el partícipe no ha puesto siquiera una condición para la realización de la conducta delictiva por parte del autor —los supuestos de participación o complicidad psíquica—.

Ej. 15.7: Diana D. da consejos sobre cómo entrar a la tienda y la hora en que hacerlo a Pepe T., que quiere cometer un hurto.

Dado que dentro de estos supuestos existen algunos que son causales y otros que no lo son, solo los casos en los que no podamos hablar de esa causalidad resultan discutidos. Si no hay una contribución causal no puede decirse que se haya participado en la ejecución del delito, dado que la participación exige que la conducta sea una condición de la concreta forma de realizar la conducta delictiva —de ahí que, por ejemplo, la doctrina dominante exija que la conducta del sujeto facilite la comisión del delito—.

Ej. 15.8: Supongamos que en el ejemplo anterior, Pepe T. empieza a dudar de la comisión del delito. Los ánimos que le da Diana D. hacen que continúe adelante con su decisión. En este caso parece claro que la conducta de Diana D. ha condicionado la decisión de Pepe T. y, por tanto, estamos ante participación punible.

Ej. 15.9: Supongamos ahora que Pepe T. está tan decidido a cometer el delito que los ánimos que le da Diana resultan absolutamente irrelevantes. Esta irrelevancia llevaría a que la conducta de Diana no se considerase participación punible.

A.2. Participación por omisión

En un primer momento, el Tribunal Supremo no aceptaba la participación por omisión, pues, como ocurre hoy día —art. 29 CP—, la complicidad se definía utilizando el término «actos», lo que para el Tribunal Supremo implicaba un comportamiento activo.

Posteriormente la admite, exigiendo los siguientes requisitos:

Elemento objetivo: constituido por la omisión. En la cooperación necesaria debe ser «causal» del resultado típico, mientras que en la complicidad basta con que sea eficaz.
Elemento subjetivo: voluntad dolosa.
Elemento normativo: el específico deber de actuar que resulta de la posición de garante.

No existe acuerdo doctrinal ni sobre la posibilidad de participación por omisión —pese a que modernamente se admite de forma mayoritaria— ni sobre los requisitos.

En nuestra opinión, sí puede darse una participación por omisión. Para ello será necesario que, por un lado, la omisión haya facilitado la comisión del delito —en estos casos no existirá relación de causalidad —, esto es, que la conducta omitida hubiese impedido o dificultado la comisión del delito y, por otro, que el sujeto ocupe una posición de garante. Debemos recordar que no es suficiente con ocupar una posición de garante y omitir para ser autor de un delito en comisión por omisión. Como ya vimos en la lección 12 se necesitaba, además, la equivalencia de la omisión con la comisión activa en contenido de lo injusto. Por tanto, en los supuestos en que no exista dicha equivalencia podremos acudir a la participación por omisión, siempre que la misma sea equivalente, desvalorativamente, a una conducta de participación.

Ej. 15.10: En los casos de violencia de uno de los cónyuges sobre los hijos del matrimonio, nuestra jurisprudencia suele castigar al otro cónyuge que no impide el maltrato a los hijos comunes como cooperador necesario por omisión. En otras ocasiones lo considera cómplice de un delito de lesiones en comisión por omisión. La caótica jurisprudencia sobre esta materia pone de manifiesto las dificultades para determinar los distintos requisitos de la participación por omisión.

B. ELEMENTO SUBJETIVO

Como hemos señalado, el elemento subjetivo consiste en el acuerdo de voluntades entre el autor y el partícipe o partícipes, acuerdo que exige, previamente, la existencia del dolo del partícipe, entendido como conciencia y voluntad de participar en la conducta típica del autor.

B.1. El dolo del partícipe

El dolo del partícipe supone que el sujeto conoce y quiere participar en la comisión del delito, siendo suficiente el dolo eventual (que el sujeto haya previsto la posibilidad de que su conducta contribuya a la comisión de un delito y cuente con ello).

Ej. 15.11: Imaginemos que en el tan citado ejemplo 14.3 Miguel le pide a Custodia la pistola, pero no le dice que es para matar a Fermín. Custodia piensa para qué puede querer Miguel su pistola y considera probable que sea para matar a Fermín. Contando con que sea así, le da la pistola a Miguel que mata a Fermín con la misma.

B.2. El acuerdo de voluntades

No es necesario que estemos ante un acuerdo expreso y anterior a la comisión del delito. El acuerdo puede ser expreso o tácito y, además, anterior o simultáneo a la comisión del hecho.

B.3. La teoría del acuerdo previo

Como acabamos de ver, se conceden amplias oportunidades al requisito del acuerdo de voluntades —que puede ser tácito y simultáneo a la comisión del hecho—, que el Tribunal Supremo amplía todavía más —especialmente, como ya señalamos, en el ámbito de la coautoría—. Sin embargo, hay que rechazar enérgicamente la teoría del acuerdo previo, sostenida en su momento por el Tribunal Supremo y que sigue latiendo en muchas sentencias —si bien ahora al amparo de la teoría del dominio del hecho (GARCÍA DEL BLANCO)—.

Según la teoría del acuerdo previo, cuando. varias personas se ponían previamente de acuerdo para cometer un delito, todos eran coautores, con independencia de la forma en que cada uno contribuyese a la comisión del mismo.

Incluso el Tribunal Supremo llegó a ir más allá y consideraba a todos coautores cuando uno de ellos se excedía del plan delictivo acordado y cometía algún delito que no estaba incluido en el plan.

Ej. 15.12: Recordemos el ejemplo 14.29 en el que Marcos, Juan y Miguel han decidido atracar una sucursal de Bankia en Las Rozas. De acuerdo con su plan, Marcos y Juan entrarán en el recinto y Miguel permanecerá fuera, vigilando. Pese a que irán armados han decidido no utilizar las armas. Sin embargo, cuando Marcos y Juan entran en la sucursal, aparece dentro de la misma Fernando T., que trabaja allí como empleado de seguridad. Juan le dispara y le produce la muerte. Según la teoría del acuerdo previo, en su forma más extrema, todos serían autores de un delito de robo con homicidio (figura prevista en el art. 501 CP de 1973).

Esta teoría, duramente criticada, fue abandonada —al menos de forma expresa— por el Tribunal Supremo, aunque sigue latiendo en sentencias relativas, por ejemplo, al delito de lesiones. Eso sí, en estos momentos ya no se responde por el exceso que pueda cometer uno de los codelincuentes. Si existe un acuerdo previo para cometer un delito y uno se excede, cada uno responderá por lo acordado para su forma de contribución al delito, respondiendo del exceso únicamente el que se excedió.

Ej. 15.13: Así, en el ejemplo anterior, el acuerdo sólo abarcaba el delito de robo con violencia o intimidación, que sería de lo que, en su caso, podrían responder —bien en grado de consumación, bien en grado de tentativa—. La responsabilidad de Miguel, que no realiza actos ejecutivos, sería a título de cooperador necesario o cómplice, en función de la importancia ex ante de su aportación, según el plan delictivo —puede verse sobre esta cuestión el ejemplo 14.30—.

IV. LA COMUNICABILIDAD DE LAS CIRCUNSTANCIAS

Como sabemos, en la comisión de un delito pueden concurrir circunstancias agravantes y atenuantes, de forma que se plantea el problema de si es posible extender las que concurran en uno de los codelincuentes a los demás. Esta cuestión es la que se estudia bajo la denominación de «comunicabilidad de las circunstancias».

Ej. 15.14: Carmelo A. ha recibido 30.000 euros por matar a Moncho X. Jaime U. le lleva en coche hasta el lugar desde donde va a realizar el disparo y espera a que termine su trabajo para llevarlo de vuelta a la ciudad. Carmelo A. será autor de asesinato agravado —art. 139.2 CP—, pues realiza el delito por precio y, además, lo hace con alevosía. El problema se plantea respecto a Jaime U. Partamos de que es cómplice, pero ¿cómplice de qué? ¿De asesinato agravado, en cuanto conoce la concurrencia de la alevosía y el precio —pese a que él no ha cobrado—? ¿De asesinato común —art. 139.1 CP— en cuanto conoce que Carmelo A. actuará con alevosía—? ¿De homicidio simple —art. 138 CP— porque no ha cobrado y desconoce que Carmelo A. cometerá el delito con alevosía? A estas cuestiones responde la comunicabilidad de las circunstancias.

Este problema se encuentra regulado en el art. 65 CP, que, en el fondo, proviene ya del Código penal de 1848.

Art. 65: «1. Las circunstancias agravantes o atenuantes que consistan en cualquier causa de naturaleza personal agravarán o atenuarán la responsabilidad sólo de aquellos en quienes concurran.
2. Las que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarla, servirán únicamente para agravar o atenuar la responsabilidad de los que hayan tenido conocimiento de ellas en el momento de la acción o de su cooperación para el delito.
3. Cuando en el inductor o en el cooperador necesario no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor, los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a la señalada por la ley para la infracción de que se trate».

Dejando al margen los elogios que ha recibido el precepto, los ámbitos en que se plantean problemas sobre su aplicación son los siguientes:

Tipos agravados y atenuados

El artículo 65 CP resulta aplicable, claro está, a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que nuestro legislador ha regulado con carácter general en los arts. 21, 22 y 23 CP, esto es, a las denominadas circunstancias genéricas. Hasta aquí no se plantea ninguna discusión doctrinal. El problema nace cuando se trata de decidir si el precepto es aplicable a las circunstancias atenuantes y agravantes que el legislador ha tenido en cuenta en la Parte Especial para formar tipos agravados o atenuados.

Si aplicásemos el art. 65 CP sería posible que autores y partícipes respondiesen por delitos con un título jurídico distinto, esto es, individualizaríamos las responsabilidades según la concreta situaciónde cada uno.

Ej. 15.15: Si podemos aplicar el art. 65 CP, Carmelo A. respondería por asesinato agravado y Jaime U. por complicidad en homicidio, no por complicidad en asesinato o asesinato agravado, de modo que su pena sería sensiblemente inferior.

Sin embargo, si decidimos que el art. 65 CP no resulta aplicable a los tipos atenuados o agravados de la Parte Especial, el principio de unidad del título de imputación y la accesoriedad de la participación, harían que todos los participes respondiesen del delito cometido por el autor, esto es, no se individualizarían las responsabilidades y el autor decidiría el delito cometido, por el que también responderían los partícipes.

Ej. 15.16: En este caso, Jaime U. respondería por complicidad en asesinato agravado, pues participaría en el delito cometido por el autor, siendo el autor el que decide el título de imputación —el delito que se atribuye a los codelincuentes—.

De acuerdo con la opinión dominante, debemos aplicar el art. 65 CP en estos casos, pues no solo individualizar responsabilidades es más justo, sino que, además, se adecúa mejor a nuestro Código penal.

Así, el art. 67 CP, que regula el principio de inherencia, dispone: «Las reglas del articulo anterior no se aplicarán a las circunstancias agravantes o atenuantes que la Ley haya tenido en cuenta al describir o sancionar una infracción, ni a las que sean de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no podrían cometerse». Este artículo, por tanto, señala que las reglas de determinación de la pena en función de la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal —materia que regula el art. 66 CP—, no se aplican a las circunstancias agravantes o atenuantes con las que el legislador forma tipos agravados o atenuados, de forma que, contrario sensu [en sentido contrario], lo dispuesto en otros artículos, como el art. 65 CP, sí se aplica a las mismas. Si el art. 67 CP sólo excluye el anterior —el art. 66 CP— es porque no quiere excluir la aplicación de los demás.

Por otro lado, si atendemos a la regulación del Código, el asesinato (arts. 139 y 140 CP) se encuentra regulado en el Título I del Libro II del Código penal, que se denomina «Del homicidio y sus formas». Así, el legislador considera el asesinato una mera forma —agravada— de homicidio. Además, a este argumento de naturaleza formal —la sistemática del Código—, puede añadirse que, desde una perspectiva material, el asesinato no es más que un mero tipo agravado delhomicidio doloso. El asesinato no es más que un homicidio doloso realizado con la concurrencia de determinadas circunstancias. En todo asesinato se mata dolosamente a otra persona, lo único que el legislador ha seleccionado determinadas circunstancias para ello. Por tanto, si estamos ante un tipo agravado de otro, no estamos ante delitos distintos, independientes, sino ante agravaciones de un tipo básico.

Ej. 15.17 : Así, optaríamos por individualizar las responsabilidades de modo que, pese a que Carmelo A. respondiese por un asesinato agravado —concurren las circunstancias de alevosía y de precio—, Jaime U. respondería en función de su conocimiento de las circunstancias del caso, como cómplice de asesinato u homicidio. Así, el precio, por ser una circunstancia de carácter personal, no se le podría aplicar —el art. 65.1 CP señala que las circunstancias personales sólo se aplican a los sujetos en quienes concurren—. Para considerarlo partícipe en el asesinato sería necesario que conociese que Carmelo A. iba a actuar con alevosía. Si no conocía que la muerte sería alevosa respondería únicamente como cómplice de homicidio, pues las circunstancias ejecutivas del art. 65.2 CP requieren conocimiento para poder ser comunicadas.
Delitos especiales

También plantea problemas la aplicación del art. 65 CP a los delitos especiales. Como vimos en su momento —lección 8—, los delitos especiales son aquellos en que solo puede ser sujeto activo la persona que reúne determinadas cualidades o características que exige el tipo en cuestión (como, por ejemplo, ser funcionario en los delitos contra la Administración Pública).

Además, había que distinguir entre delitos especiales propios, que no tienen una figura común paralela —y que, por tanto, solo pueden cometerse por el sujeto idóneo, por el sujeto que tiene las cualidades exigidas por el tipo— y los delitos especiales impropios, que sí tienen una figura común paralela que puede ser cometida por cualquiera.

Ej. 15.18: Recordemos el ejemplo 14.5, donde Ginés T. prestaba a su esposa Sonia O., magistrada, los medios materiales para que dictase una sentencia injusta (prevaricación del art. 446 CP). Ej. 15.19: Como ejemplo de delito especial impropio podemos utilizar el allanamiento de morada por funcionario público (art. 204 CP), existiendo el allanamiento de morada por particular (art. 202 CP), como figura común paralela.Pues bien, también en estos casos se nos plantea el problema de si se aplica el art. 65 CP o no.

Para la opinión dominante, el art. 65 CP debe aplicarse también en los delitos especiales impropios, mientras que otro sector doctrinal opina que la naturaleza accesoria de la participación debe llevar a que los partícipes respondan del delito cometido por el autor, sin que deba aplicarse el art. 65 CP.

Ej. 15.20: Carmen L. induce a Martín S., policía nacional, a entrar violentamente en la vivienda de Alfonso R., que no consiente dicha entrada. Según la doctrina dominante Carmen L. respondería de inducción al allanamiento de morada del art. 202 CP, mientras que Martín S. sería autor de un delito de allanamiento de morada cometido por funcionario público del art. 204 CP. La aplicación del art. 65 CP lleva a que se individualicen las responsabilidades, de forma que a Carmen no se le comunique la cualidad de funcionario público de Martín, respondiendo sólo por el delito común. Para el sector discrepante no debería aplicarse el art. 65 CP y, por tanto, Carmen debería responder de inducción a un allanamiento de morada cometido por funcionario público, pues Martín S., autor del delito, es funcionario público y, por tanto, el delito cometido es el allanamiento de funcionario público del art. 204 CP. La cuestión sería exactamente igual si, en lugar de inducción, se tratase de cooperación necesaria o de complicidad.

La cuestión, sin embargo, debe resolverse de forma distinta en los delitos especiales propios, en los que, al no existir una figura común paralela, la individualización de responsabilidad llevaría a la impunidad del participe. Pese a que en alguna ocasión así lo hizo el Tribunal Supremo, lo cierto es que en estos casos castiga al participe como participe en un delito especial propio, lo que, en principio, resultaría contradictorio con su proceder en los delitos especiales impropios.

Ej. 15.21: Recordemos la participación en el delito de prevaricación judicial del ejemplo 15.18. Si quisiésemos individualizar responsabilidades, Ginés quedaría impune, pues no habría figura común de la que pudiese participar, ya que la prevaricación judicial solo puede cometerse por jueces y magistrados.

Nuestra doctrina señala, sin embargo, que la contradicción es meramente aparente, pues en los delitos especiales propios las características o cualidades del autor que exige el tipo no son una mera circunstancia de atenuación o agravación de la pena, sino elementos que fundamentan lo injusto y, por tanto, están fuera del ámbito de aplicación del art. 65 CP.

Así, el carácter de juez o Magistrado de la persona que dicta la sentencia o resolución injusta (art. 446 CP) es constitutivo de lo ilícito de la prevaricación judicial. No se trata de una circunstancia que agrave un hecho que, en su ausencia, seguiría siendo delictivo, sino que no podemos pensar en la prevaricación judicial sin que la realice un juez o Magistrado, que es quien tiene encargada la función de dictar sentencias o resoluciones y, por tanto, el único sujeto concebible que puede hacerlo. No existe nada similar a una «prevaricación del particular», como resolver injustamente un asunto personal. Las conductas no son ni remotamente similares.

Así lo reconoció nuestro legislador —la jurisprudencia aplicaba hace tiempo una atenuación de la pena— al introducir un párrafo tercero en el art. 65 CP. Según la redacción del art. 65: «3. Cuando en el inductor o en el cooperador necesario no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor, los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a la señalada por la ley para la infracción de que se trate».

Pese a los defectos en su redacción —no se trata de circunstancias que fundamentan la culpabilidad, sino que fundamentan ya lo ilícito; no se menciona a los cómplices; la atenuación es meramente facultativa—, la doctrina mayoritaria se muestra de acuerdo con el precepto.

Ej. 15.22: Partamos una vez más del ejemplo 15.18. Supongamos que Ginés induce a su esposa Sonia O., magistrada, a la comisión de una prevaricación judicial. En este caso, aplicando el art. 65.3 CP se podría atenuar la pena de Ginés — que, como inductor, sería la misma que la de su esposa Sonia, autora inmediata individual de la prevaricación—, de forma que recibiese la inferior en grado a la contemplada en el art. 446 CP. Modifiquemos ahora el ejemplo de forma que Ginés y Sonia acuerdan que esta dicte una sentencia injusta, pero siendo esencial que Ginés le preste los medios o cualquier otra clase de cooperación. Si Ginés no presta los medios o no coopera, no se llevará a cabo el delito. Aquí, aplicando el art. 65.3 CP se podría atenuar la pena de Ginés —que, como cooperador necesario, sería la misma que la de su esposa Sonia, autora inmediata individual de la prevaricación—, de forma que recibiese la inferior en grado a la contemplada en el art. 446 CP. Finalmente pensemos en el supuesto en que Sonia O. ha decidido llevar a cabo una prevaricación judicial y pide la ayuda de Ginés. Ahora bien, la aportación de Ginés no resulta esencial (Sonia O. cometería el delito con la ayuda de Ginés o sin ella), por lo que Ginés sería cómplice. En este caso no se podría aplicar el art. 65.3 CP. Sin embargo, al ser cómplice, la pena de Ginés ya estaría atenuada respecto a la del autor (art. 63 CP). Es posible que, por esta razón, el legislador no quisiese establecer la posibilidad de una mayor atenuación para el cómplice.

V. FORMAS DE PARTICIPACIÓN

Como hemos podido ver, nuestro vigente Código penal regula como formas de participación la inducción, la cooperación necesaria y la complicidad. Veamos cada una de estas formas de participación.

A. INDUCTORES

A.1. Concepto y consideraciones generales

El inductor es quien consigue que otra persona adopte la resolución de voluntad de cometer el delito. Debe conseguirlo, además, por medios psíquicos, sin que sea suficiente con crear una ocasión favorable a la comisión del delito, de modo que así el autor adopte la resolución de voluntad de cometerlo.

Ej. 15.23: Quien deja un libro valioso con la intención de que otro se apropie de él no es, como tal, inductor, pues no ha creado la resolución de voluntad. Ha dispuesto una ocasión propicia para que el autor adopte la resolución de voluntad, pero nada más, pues, pese a la existencia de una oportunidad u ocasión favorable, el autor puede prescindir de adoptar la resolución de voluntad de cometer el delito y, de este modo, no cometerlo. La mera creación de una oportunidad deja todo en manos del futuro autor.

Ej. 15.24: Quien ofrece una cantidad de dinero a otro para que cometa un delito no se limita a crear una ocasión favorable, sino que va más allá, despertando, como tal, la resolución de voluntad de cometer el delito, que no existiría sin su colaboración. Aquí se va más allá de la mera creación de una oportunidad —que después queda al albur del posible autor—, pues no se ponen los medios para que, en su caso, el posible autor pueda decidir cometer el delito, sino que se despierta la decisión de cometer el delito. De ahí que al inductor se le haya denominado autor intelectual o autor moral del delito, en cuanto consigue, despertando su decisión, que otro cometa el delito. Recordemos el ejemplo 15.1.

Pese a la regulación de nuestro Código penal, que en el párrafo 2 letra a) del art. 28 también considera autor al inductor, debemos insistir en que el inductor es un mero partícipe en la conducta delictiva que lleva a cabo otra persona. Sólo es autor a efectos de pena; el vigente Código le considera autor para que se le imponga la pena destinada a éstos (la establecida en la ley para la infracción consumada, según nos decía el art. 61 CP).

Dada la naturaleza de forma de participación de la inducción, la responsabilidad del inductor estará en función de la del autor, como se desprende del principio de accesoriedad de la participación, de forma que si el inducido consuma el delito, el inductor responderá de inducción a un delito consumado —se le impondrá la pena prevista para el autor de la infracción consumada—, mientras que si el inducido no logra consumar el delito, que queda en grado de tentativa, el inductor será castigado como inductor a un delito en grado de tentativa, recibiendo así la pena prevista para el autor de un delito en grado de tentativa (la pena inferior en uno o dos grados a la prevista para la infracción consumada, según el art. 62 CP).

Ej. 15.25: Recordemos el ejemplo 15.1 en el que Antonio pagaba una cantidad de dinero a Mirka N., mercenario serbio, para que le diese una paliza a Bruno. Si Mirka le da la paliza a Bruno, Antonio sería inductor de un delito de lesiones. Si Bruno se defiende y evita que Mirka le dé una paliza y le cause lesiones, pese a los intentos del mismo, Antonio sería inductor de un delito de lesiones en grado de tentativa.

Por último, si el inducido ni siquiera da comienzo a la ejecución del delito, el inductor quedará impune, pues no está previsto en nuestro Código el castigo de la «tentativa de inducción» que tampoco encaja como forma de provocación del art. 18.1 CP, de forma que rigen las reglas generales —accesoriedad de la participación—.

Ej. 15.26: Supongamos que, por las razones que sean, Mirka ni siquiera intenta golpear a Bruno. La inducción de Antonio sería ineficaz y, dado que él no había previsto cometer el delito, Antonio quedaría impune.1.2. Requisitos de la inducción. Como se señala de modo unánime la inducción debe ser directa y eficaz.

A.2.1. Inducción directa

Con este requisito se alude a que la inducción debe ir dirigida a una persona o personas determinadas, para la comisión de un delito concreto. La necesidad, en nuestro Código penal, de que la inducción sea directa excluye la punición de la denominada «inducción en cadena», de forma que el inductor del inductor es impune.

En todo caso, deberá constatarse que se trata de una auténtica inducción en cadena y no de fenómenos relativamente parecidos que, sin embargo, sí pueden ser legítimamente castigados (delincuencia en aparatos jerárquicamente organizados). No actúa así sin embargo nuestro Tribunal Supremo, que suele castigar la inducción en cadena, como el caso en que uno le pide a otro que contrate a un tercero para cometer un delito, el TS castiga como inductores al primero y al intermediario (único verdadero inductor directo). Así STS 212/2007, de 22 de febrero: «no es impedimento para afirmar la inducción el que hubiera mediado intermediario, ya que puede existir una forma de inducción que se valga de una persona para crear en otro la resolución criminal, sin que a ello obste el que el artículo 28.a) exija que la inducción sea directa, ya que con ello lo que quiere el legislador es que se concrete en un determinada persona (autor) y en un determinado delito, sin que se impida una posible inducción en cadena».

A.2.2. Inducción eficaz

Como hemos señalado, la inducción, además de ser directa, debe ser eficaz, esto es, debe hacer que el inducido de comienzo al menos a la ejecución del delito. No es necesario que el inducido logre consumar el delito, pero sí que comience su ejecución, pues, en el caso contrario, la inducción será impune —inducción ineficaz—, salvo que cumpla los requisitos de la proposición.

Ej. 15.27: Véase el ejemplo 15.26 con su comentario. Ahora bien, si Antonio había decidido darle él mismo la paliza a Bruno, pero paga a Mirka para que le ayuda a darle la paliza, pese a que finalmente no consiguen golpear a Bruno, sí habría una proposición punible.

A.2.3. El agente provocador

Con la denominación de «agente provocador» se hace referencia a los supuestos del sujeto que provoca la comisión de un delito para poder detener a quien lo comete. Pese a que, como tal, podría tratarse de un particular, normalmente son miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad.

Dado que el agente provocador lleva a que otros decidan cometer un delito, el agente provocador debería ser considerado inductor: Para el sector doctrinal mayoritario, la impunidad del agente provocador deriva de que no quiere que el delito se cometa o, más exactamente, no quiere que el delito se consume, razón por la que le falta el dolo de la participación —no podemos hablar de conciencia y voluntad de colaborar en la comisión de un delito porque precisamente lo que busca es evitar la producción del mismo, de manera que no actúa dolosamente—.

Pese a que no argumente convincentemente el porqué, el Tribunal Supremo no castiga al agente provocador.

B. COOPERADORES NECESARIOS Y CÓMPLICES

Nos encontramos, otra vez, en el ámbito de la colaboración a la comisión delito. De lo preceptuado en el Código [art. 28, párrafo 2º letra b) y art. 29], se desprende que nos encontramos ante supuestos en que se contribuye a la realización del delito. En este sentido, tanto cooperación necesaria como complicidad constituyen conductas de contribución a la realización del delito. La diferencia es que en la cooperación necesaria, la contribución debe consistir en un acto «sin el cual no se habría efectuado» el delito, mientras que en la complicidad la propia redacción exige que no se trate de un acto de esas características. El conocimiento de cada una de estas formas de participación hace necesario, por tanto, distinguir entre las mismas, tarea para la que se han propuesto distintas teorías.

B.1. Teorías de distinción

B.1.1. Teoría del caso concreto

Según este criterio, el cooperador necesario, con su conducta, pone una condición sin la que el delito no se hubiese realizado o, en otro caso, pone una condición sin la que el delito se habría realizado de modo diferente.

Ej. 15.28: Recordemos otra vez el ejemplo 14.3. Custodia da la pistola que utiliza Miguel para disparar y matar a Fermín. Si atendemos al caso concreto, resulta claro que Custodia sería cooperadora necesaria, pues sin la entrega que hizo de la pistola,el resultado no se habría producido o no del mismo modo.

El principal problema de esta teoría es que apenas dejaría espacio para la complicidad, pues sólo podrían incluirse en la misma las conductas que ni siquiera supusieran una condición de la comisión de un delito, como algunos supuestos de complicidad psíquica —cuya punición, por otro lado, resulta sumamente discutible, como ya vimos—.

Para evitar estos problemas se plantearon variantes de la teoría:

ANTÓN ONECA propuso que la necesidad se refiriese a la producción del resultado y no a las modalidades de la acción, de modo que cooperador necesario sería quien pone una condición sin la que el resultado no se habría producido, mientras que el cómplice sería el que pone una condición que afecta únicamente almo do o forma de realización del delito.
RODRÍGUEZ MOURULLO, en la misma línea, propuso considerar cooperación necesaria a la colaboración de la que depende la comisión del delito, siendo mera complicidad la colaboración de la que depende únicamente la forma de comisión del delito.

El problema de ambos criterios, que pretenden evitar que la complicidad quede vacía, es el mismo: centrarse en el desvalor del resultado, menospreciando la importancia que en el Derecho penal tiene el desvalor de la acción.

B.1.2. Teoría abstracta

Según este planteamiento, hay que prescindir del caso concreto y averiguar si la forma de cooperación es, en general, necesaria para la comisión del delito o no. Si lo fuese, estaríamos ante cooperación necesaria, siendo complicidad el supuesto contrario. Esta teoría, de forma contraria a la anterior, deja sin contenido la cooperación necesaria, pues parece difícil pensar en conductas que, fuera de las circunstancias del caso concreto, sean necesarias, absolutamente, para la comisión de un delito. Se ha señalado, además (CEREZO MIR), las dificultades de prueba que plantearía la demostración de si otra persona hubiese podido o no realizar la conducta de cooperación y también la incorrección de hacer depender la responsabilidad de una persona no de su efectiva aportación, sino de lo que el autor hubiese podido o no conseguir.

Ej. 15.29: Por seguir con el ejemplo 14.3, parece difícil partir de la base de que sólo con la pistola que le entrega Custodia podía Miguel matar a Fermín. Dado que no es difícil imaginar formas alternativas, deberíamos concluir que Custodia sólo sería cómplice.

B.1.3. Teoría de los bienes escasos

Formulada por GIMBERNAT ORDEIG, la misma señala que una conducta será cooperación necesaria si era difícil de conseguir («bien escaso»), mientras que si el autor podía conseguir fácilmente la misma («bien abundante») estaríamos ante complicidad.

Ej. 15.30: Pensemos, una vez más, en el ejemplo 14.3 en el que Custodia facilita la pistola a Miguel para que mate a Fermín. Así, dado que conseguir una pistola no suele resultar fácil, la conducta de Custodia sería cooperación necesaria, pues se trataría de un bien escaso.

A esta teoría se le ha objetado lo siguiente:

Abandonar el enfoque causal de la figura del cooperador necesario.
Inexistencia de relación entre la importancia de la contribución y la mayor o menor facilidad de su consecución (su abundancia o escasez).
Dependencia del medio social del autor del delito.

B.1.4. Teoría relativa de los bienes escasos

Se trata de una teoría con importantes puntos de contacto con la anterior pues también tiene en cuenta si era fácil o difícil conseguir la colaboración, pero restringiéndolo al marco de los codelincuentes (RODRÍGUEZ DEVESA). Así, si la contribución que prestó el sujeto podría haberla prestado otro de los codelincuentes que participaron en el delito, estaríamos ante complicidad; en otro caso, estaremos ante cooperación necesaria.

Pese a que no se abandona el enfoque causal, le podemos aplicar las demás objeciones hechas al criterio de los bienes escasos. Además, de nuevo la responsabilidad depende de lo que pudiesen hacer otros y no sólo de lo que uno hizo.

Ej. 15.31: Utilicemos el propio ejemplo que usaba RODRÍGUEZ DEVESA. El médico que extiende la receta con la que se obtiene el veneno para producir la muerte sería cooperador necesario, pues se trata de una conducta que el resto de codelincuentes no pueden suplir. Sin embargo, el que va a la farmacia sería mero cómplice, pues se trata de una conducta que podría realizar cualquiera de los demás codelincuentes.

B.1.5. Negación de la distinción

El escaso éxito de las teorías que buscan diferenciar entre cooperadores necesarios y cómplices ha llevado a algunos autores (CEREZO MIR) a considerar la distinción una tarea irresoluble, que pone de manifiesto el carácter obsoleto de la figura del cooperador necesario —que desapareció de los códigos europeos a finales del siglo XIX—. Así, se propone la desaparición del cooperador necesario y el establecimiento de una atenuación solo facultativa para el cómplice, que ofrecería la posibilidad de castigar a los partícipes que así lo mereciesen con la pena del autor, pero de modo técnicamente correcto —como hemos señalado, en nuestro Código, a tenor el art. 63, el cómplice recibe siempre, de modo obligatorio, la pena inferior en un grado a la del autor, pues la atenuación es obligatoria y no potestativa—.

B.2. Toma de postura

Sea cual sea la opinión que se mantenga de lege ferenda sobre el cooperador necesario, lo cierto es que, con el Código vigente, hay que diferenciarlo del cómplice, pues lo exige el Código penal, donde la distinción tiene importantes consecuencias —baste recordar que al cooperador necesario se le impone la pena de los autores, mientras que al cómplice se le impone la pena inferior en un grado—.

Aquí es donde pueden ser de utilidad reflexiones utilizadas por nuestra doctrina con otras finalidades, como la distinción entre el cooperador necesario con dominio funcional del hecho —coautor, por tanto, para esos enfoques— y el cooperador necesario que no tiene dicho dominio funcional —mero participe—. Así, para otorgar al cooperador necesario el dominio funcional del hecho —de forma que se le considera coautor, lo que no es más que otra forma de destacar la importancia de su contribución al delito— se parte de una perspectiva ex ante —anterior a la comisión del delito— y se pide que la contribución del mismo, que debe realizar durante la fase de ejecución, sea esencial para la comisión del delito según el plan de los autores. Si, con estos datos, la aportación del sujeto era tan importante que sin ella el delito no se realizaría estaríamos ante un cooperador necesario con dominio del hecho y, por tanto, coautor.

Aquí rechazamos la idea del dominio funcional del hecho y, así, la posibilidad de que el cooperador necesario sea coautor. Sin embargo, las ideas anteriores, con algún pequeño matiz, nos parecen perfectamente válidas para distinguir entre cooperadores necesarios y cómplices. Dado que la distinción se basa en el carácter esencial o no de la aportación, la forma de decidir sobre dicho carácter esencial coincide, sustancialmente, con los razonamientos que acabamos de ver: para saber si estamos ante un acto sin el que delito no se habría efectuado (cooperación necesaria) o, por el contrario, una mera contribución anterior o simultánea al delito, pero sin la cual se hubiese podido realizar el mismo (complicidad), partiremos de una perspectiva ex ante y buscaremos conocer si, según el plan de los autores, la colaboración era una tarea tan importante que sin la misma no se hubiese realizado el hecho. En este caso, estaremos ante cooperación necesaria. Si ex ante y según el plan delictivo la cooperación no condicionaba de tal forma la comisión del delito, esto es, si el mismo se hubiese realizado igual, estaremos ante complicidad. Hay que tener en cuenta, sin embargo, que ya no hay por qué exigir que la aportación del cooperador necesario consista en una colaboración simultánea a la ejecución. Al no buscar ya establecer ningún dominio funcional del hecho, no es necesario restringir la colaboración a actos simultáneos a los ejecutivos. La importancia de la contribución depende más de su significado según el plan de los autores que del momento temporal en que se presta. De esta forma, el cooperador necesario podrá actuar también en la fase preparatoria.

Ej. 15.32: Recordemos el ejemplo 14.29. Marcos, Juan y Miguel han decidido atracar una sucursal de Bankia en Las Rozas. De acuerdo con su plan, Marcos y Juan entrarán en el recinto y Miguel permanecerá fuera, vigilando. Tal y como señalamos en la variante del ejemplo 14.30, si los propios Marcos y Juan consideran tan importante que Miguel vigile, de forma que, en otro caso, no llevarían a cabo el delito, Miguel sería cooperador necesario, dado el carácter esencial de su colaboración.

Ej. 15.33: Volvamos al ejemplo anterior, pero partiendo ahora de la base de que la vigilancia de Miguel no es algo esencial para Marcos y Juan. Prefieren que Miguel vigile pero, en otro caso, también llevarán a cabo el delito. Dado el carácter no esencial que en este caso tiene su aportación, Miguel será cómplice.

Ej. 15.34: Recordemos el ejemplo 14.28: Patxi Z. prepara una bomba que Anta V. colocará en un sitio determinado. Patxi es cooperador necesario pues, pese a participar en la fase preparatoria del delito, no cabe duda de que su aportación es esencial.

VI. PARTICIPACIÓN Y DELITOS IMPRUDENTES

El finalismo, tradicionalmente, ha partido de un sistema unitario de autoría en el delito imprudente, considerando autor, sin más, a cualquiera que realiza una conducta que no observaba el cuidado objetivamente debido (así WELZEL, CEREZO MIR). Desde esta perspectiva rechazaba la posibilidad de que existiese participación imprudente (ya fuese en un delito doloso o en un delito imprudente) o participación en un delito imprudente (ya fuese dicha participación dolosa o imprudente).

Aquí, pese a partir de un concepto finalista de acción y de injusto, creemos que no cualquier conducta imprudente supone, sin más, una conducta de autoría. ¿Cómo repercute este planteamiento en la cuestión de la participación imprudente?

Se distinguen tres supuestos en la doctrina, que hay que analizar por separado:

A. PARTICIPACIÓN IMPRUDENTE EN DELITO IMPRUDENTE

Como ya vimos al rechazar la posibilidad de coautoría imprudente, no puede darse un acuerdo de voluntades dirigido a la realización de lo injusto de un delito imprudente de resultado —desvalor de acción y desvalor de resultado—. Por esta razón, por tanto, no puede haber participación imprudente en un delito imprudente.

Esta solución no supone contradicción alguna con el rechazo a un sistema unitario de autoría en los delitos imprudentes, pues una cosa es que, contemplada materialmente, una conducta sea de mera participación —en cuanto favorece o supone una colaboración, objetivamente, con la del autor— y otra cosa es que se cumplan los requisitos para hablar de participación en sentido estricto —requisitos que no son sólo objetivos—.

Recordemos que, en su momento, ya señalamos que las conductas que favorecían la actuación de un tercero (las conductas de «participación» imprudente) eran atípicas en nuestro Derecho penal, dando lugar, en su caso, a responsabilidad por un ilícito administrativo.

Otros autores consideran que es posible la participación imprudente en un delito imprudente, pues basta con ponerse de acuerdo en la realización de una conducta que no responda al cuidado objetivamente debido, lo que, claro está, es perfectamente posible. Cuestión distinta y también discutida es si, además de ser posible —a lo que se responde mayoritariamente que sí—, es punible en nuestro Código —sobre lo que existen también diversas opiniones—.

B. PARTICIPACIÓN DOLOSA EN DELITO IMPRUDENTE

Una vez más negamos que pueda darse este supuesto, pues la participación, como hemos visto, requiere que exista en el autor la decisión de realizar el hecho (el dolo), lo que, por definición, falta en los delitos imprudentes en los que el autor no quiere que se produzca el hecho (sea porque lo ha previsto pero confía en su no producción, sea porque no lo ha previsto aunque podía hacerlo) y, por tanto, actúa sin dolo.

Además, el principio de accesoriedad impediría castigar al autor por un delito (el tipo imprudente) y al participe por otro delito distinto (el tipo doloso).

Los supuestos de participación dolosa en delito imprudente serán, normalmente, casos de autoría mediata de un delito doloso con un instrumento que actúa imprudentemente.

Ej. 15.35: Guillermo G., médico, tiene como paciente a Rosa Z. con cuya vida quiere acabar. Para ello le dice a Matilde V., enfermera, que le inyecte una dosis excesiva —de lo que no se da cuenta Matilde— de morfina, a consecuencia de la cual Rosa Z. fallece. Matilde V. habrá actuado de modo imprudente —en cuanto pudo darse cuenta de que la dosis era excesiva— y, así, cometido un homicidio por imprudencia. Sin embargo, parece claro que estamos ante un caso de autoría mediata en el que Guillermo instrumentaliza a Matilde para conseguir su fin, y no ante una participación dolosa en un delito imprudente.

C. PARTICIPACIÓN IMPRUDENTE EN DELITO DOLOSO

Una vez más no se dará, en este caso, un acuerdo de voluntades y, por tanto, el dolo del partícipe. Ahora bien, ello tampoco significa que estemos ante autoría de un delito imprudente, pues, como hemos visto, no todo aquel que realiza una conducta que no responde al cuidado objetivamente debido es autor.

Ej. 15.36: Recordemos nuevamente el ejemplo 11.15, utilizado como ejemplo 14.12 un poco más arriba. Supongamos, ahora, que el cliente busca precisamente ese fármaco porque quiere, precisamente, matar a su hijo administrándoselo, tal y como hace posteriormente. La conducta descuidada del farmacéutico —el medicamento debe suministrarse con receta y él lo ha hecho sin ella— ha contribuido, sin duda, a que el cliente pueda dar muerte a su hijo, pero no es una participación imprudente, dado que no hay acuerdo de voluntades entre el farmacéutico y el cliente. Sin dicho acuerdo, no puede haber participación. Y, como vimos, la conducta del farmacéutico tampoco era de autoría imprudente, por no ser su infracción de cuidado la conducta típica del homicidio imprudente. El farmacéutico solo habrá cometido un ilícito administrativo al despachar sin receta.

El artículo 30 del Código penal vigente contiene una regulación específica para los delitos que se cometan a través de los medios o soportes de difusión mecánicos.

Art. 30: «1. En los delitos que se cometan utilizando medios o soportes de difusión mecánicos no responderán criminalmente ni los cómplices ni quienes los hubieren favorecido personal o realmente.
2. Los autores a los que se refiere el artículo 28 responderán de forma escalonada, excluyente y subsidiaria de acuerdo con el siguiente orden:
a) Los que realmente hayan redactado el texto o producido el signo de que se trate, y quienes les hayan inducido a realizarlo.
b) Los directores de la publicación o programa en que se difunda.
c) Los directores de la empresa editora, emisora o difusora.
d) Los directores de la empresa grabadora, reproductora o impresora.
3. Cuando por cualquier motivo distinto de la extinción de la responsabilidad penal, incluso la declaración de rebeldía o la residencia fuera de España, no pueda perseguirse a ninguna de las personas comprendidas en alguno de los números del apartado anterior, se dirigirá el procedimiento contra las mencionadas en el número inmediatamente posterior».

A. FUNDAMENTO DE LA REGULACIÓN

Estamos ante una regulación específica cuya existencia suele reconducirse a una combinación de dos principios:

Principio de limitación: se trata de reducir el círculo de personas responsables, pues la vigencia de las reglas generales sobre autoría y participación ampliaría en exceso su número, en detrimento del derecho fundamental a la libertad de expresión e información.
Principio de efectividad: como contrapunto a la idea anterior se busca que siempre haya un responsable, estableciéndose para asegurarlo —en la medida de lo posible— un sistema de responsabilidad en cascada.

Frente a este sistema se menciona como alternativa el criterio del gerente responsable, a tenor del cual responden siempre el autor y el responsable de la publicación, programa o empresa —que, por supuesto, deberá actuar con dolo o imprudencia—.

B. CARACTERÍSTICAS DEL SISTEMA

De forma muy sintética podemos apuntar las siguientes notas:

La responsabilidad queda limitada a los autores en el sentido del art. 28 CP: autores en sentido estricto (autor inmediato individual; coautores y autores mediatos) y los que son considerados autores (inductores y cooperadores necesarios), pese a que, como sabemos, son, en el fondo, participes.

Así, los directores a que hacen referencia los números 2º (director de la publicación o programa), 3º (director de la empresa editora, emisora o difusora) y 4º (directores de la empresa grabadora, reproductora o impresora) del art. 30 CP, deberán ser inductores o cooperadores necesarios para poder responder penalmente.
Responsabilidad en cascada, de forma que sólo se puede perseguir a unas personas en defecto de otras. Si es posible, por ejemplo, perseguir a los que realmente han redactado el texto o a quienes les hayan inducido, no podría perseguirse a los directores de la publicación o programa en que se difunda. Así, poder perseguir a una persona implicará que no podría perseguirse a las que se encuentren en los números anteriores.

Ej. 15.37: Así, si se persigue al director de la empresa editora, debe quedar claro que no podía perseguirse ni a las personas mencionadas en el número primero (quienes realmente hayan redactado el texto o producido el signo de que se trate y quienes les hayan inducido a realizarlo) ni en el número segundo (directores de la publicación o programa en que se difunda).

La responsabilidad en cascada no implica, en modo alguno, responsabilidad objetiva y, por tanto, una vulneración del principio de culpabilidad, pues cualquiera de las personas a que hace referencia el artículo podrá invocar, para quedar exento de responsabilidad criminal, una causa de exclusión de la culpabilidad (sea la inimputabilidad, sea el error de prohibición o incluso causas de exculpación como el estado de necesidad —en determinados supuestos— o el miedo insuperable).
El régimen es aplicable no sólo a los delitos que se cometen a través de los medios de comunicación social, sino también a los que realicen a través de medios de difusión mecánicos (CD, DVD, por ejemplo), lo que resulta lógico por las innovaciones tecnológicas. Se discute también su aplicación a las publicaciones en Internet —mostrándose a favor una parte de la doctrina, pese a que no se trate de un medio de difusión «mecánico»—.

Última actualización el 03/02/2020