Autoría del delito

I. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA CODELINCUENCIA

Suele considerarse la autoría la última parte, el final, de la teoría de lo injusto. Sin perjuicio de que haya que estudiar todavía las causas de justificación y las circunstancias agravantes y atenuantes que suponen una mayor o menor gravedad de lo injusto, si vamos a estudiar ahora la autoría es por la estrecha relación que existe entre autoría y tipicidad, dado que podemos decir que autor es quien realiza la conducta típica, esto es, ese «el que» al que hacen referencia numerosos artículos del Código al describir la conducta prohibida u ordenada.

Ahora bien, puede ocurrir que en la realización de un delito concurran varias personas, lo que nos lleva al concepto de codelincuencia.

Siempre que más de una persona interviene en la comisión de un delito estamos ante un supuesto de codelincuencia. Podemos decir, por tanto, que codelincuencia es la concurrencia de más de una persona en la comisión de un delito. Resulta fácil imaginar que la primera cuestión que debemos saber cuando varias personas concurren en la comisión de un delito es si todos tienen la misma consideración, esto es, si el ordenamiento jurídico trata igual a todos —sistema unitario de autoría— o si el ordenamiento establece diferencias —y de qué tipo— entre ellos, si establece distintas clases de sujetos responsables —sistema diferenciador o restrictivo—.

A esta cuestión responde el art. 27 CP, el primero que se ocupa de esta materia en nuestro Código. Tal y como dispone el mismo: «Son responsables criminalmente de los delitos los autores y los cómplices».

En consecuencia, el Código penal español sigue un sistema restrictivo, distinguiendo entre autores y partícipes. Pese a lo que pudiese parecer, los cómplices no son los únicos partícipes que regula nuestro Código, como podremos ver posteriormente.

Ya podemos observar, sin embargo, que se ha eliminado la mención a los encubridores que aparecía en el anterior CP (1973). Con buen criterio, el encubrimiento ha dejado de ser una forma (impropia) de participación —al tener lugar una vez consumado el delito—, y ahora constituye un delito contra la Administración de Justicia (arts. 451 y ss. CP), o, en su caso, un delito de receptación [delito consistente en el hecho de recibir o aprovecharse, con conocimiento de su origen, de los bienes o cosas obtenidos por otra persona a través de la comisión de un delito] (art. 298 CP).

Para concluir estas reflexiones introductorias, debemos señalar que en materia de autoría y participación, además del artículo 27 CP resultan fundamentales, con carácter general, los artículos 28 y 29 CP, donde se definen autores y cómplices, pues los artículos 30 y 31 CP regulan cuestiones más específicas.

II. EL CONCEPTO DE AUTOR. ESPECIAL CONSIDERACIÓN DE LOS DELITOS DOLOSOS DE ACCIÓN

Como acabamos de ver, nuestro Código parte de una postura diferenciadora entre autores y partícipes, de modo que no toda persona que intervenga en la comisión de un delito será, sin más, considerada autor.

Pero, más allá de ello, el Código no sólo señala a los autores y a los cómplices como criminalmente responsables, sino que nos dice quiénes son autores y quiénes cómplices.

Así, el art. 28 CP dice: «Son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento. También serán considerados autores:

Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo.
Los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado».

Vemos que nuestro Código está distinguiendo entre quienes son autores y aquellos a quienes el Código «considera» autores, esto es, personas que sin ser autores en sentido estricto se ven tratados como si fuesen autores, lo que significa que se les impondrá la pena prevista para los autores.

Si exponemos brevemente el contenido del artículo 28 encontramos que en su párrafo primero señala a los que son autores:

Quien realiza el hecho por sí mismo. Es el denominado autor directo único o, con mejor criterio, autor inmediato individual.
Quienes realizan el hecho conjuntamente. Se trata de los coautores.
Quien realiza el hecho por medio de otro del que se sirve como instrumento. En este caso se habla de autoría mediata.

Sin embargo, el Código, en el párrafo segundo de este artículo 28, considera autores a otras dos categorías de intervinientes en el delito:

Inductores: aquellos que inducen directamente a otro u otros a ejecutar el hecho.
Cooperadores necesarios: aquellos que cooperan a la ejecución del hecho con un acto sin el cual no se hubiese efectuado.

Expuesto rápidamente el panorama legal debemos preocuparnos de averiguar el concepto de autor que subyace a nuestro Código penal.

Sin embargo, antes de abordar el problema anterior es necesario que conozcamos, brevemente, los principales conceptos de autor que se defienden en la doctrina y sus problemas, para poder comprender e interpretar mejor nuestra regulación.

A. CONCEPTO RESTRINGIDO U OBJETIVO-FORMAL DE AUTOR

Según este planteamiento, formulado por BELING, autor es el que realiza la acción típica o alguno de sus elementos.

Ej. 14.1: Miguel H. dispara a Fermín V. para matarlo, lo que consigue. Miguel H. realiza los elementos del tipo del homicidio (art. 138 CP: «el que matare a otro…»), dolosamente, con conciencia y voluntad de hacerlo.

Ej. 14.2: Juan L. y José Luis F. se han puesto de acuerdo para robar en casa de Jesús Z. Juan L. abre la puerta de la vivienda de Jesús Z. con una ganzúa y José Luis F. entra en la misma y se apodera de todos los objetos de valor que puede. Aquí, cada uno realiza dolosamente alguno de los elementos del tipo del robo con fuerza en las cosas (art. 237 y ss. CP), por lo que son coautores.

Esta teoría considera que los preceptos que regulan la participación son causas de extensión de la pena, pues, como los partícipes no realizan elementos del tipo, si no existiesen preceptos que permitiesen castigarlos sus conductas serían impunes.

Ej. 14.3: Supongamos que en el ejemplo 14.1, Custodia N. ha proporcionado la pistola a Miguel H. El art. 138 CP sólo se refiere a «el que matare a otro…», conducta que, sin duda, no realiza Custodia. Así, si no fuese porque el artículo 28, párrafo 2 (cooperadores necesarios) y el artículo 29 (cómplices) permiten castigar estas conductas, Custodia N. quedaría impune, pues no habría precepto legal que previese un castigo para ella.

El principal problema de esta teoría consiste en que no abarca la autoría mediata. Autor mediato es quien utiliza a un instrumento para cometer el delito, de forma que no realiza, al menos directamente, los elementos del tipo, por lo que quedaría impune según la teoría objetivo-formal.

Ej. 14.4: Cristina T., que padece una minusvalía, le pide a Fermín P., socorrista de la Cruz Roja, que le traiga el bolso de mano que supuestamente ha olvidado en la arena. Fermín P. cree lo que le dice Cristina T. y trae el bolso que piensa que le pertenece a ella, cuando no es así. En este caso, resultaría difícil afirmar que Cristina T. se apodera directamente de una cosa mueble ajena —que es lo que exige la teoría objetivo-formal para hablar de autoría—, pues el que lo hace es Fermín P. No hay duda, sin embargo, de que Cristina T. se apodera de una cosa mueble ajena por medio del comportamiento de Fermín P. (y que, por tanto, sería responsable de un delito de hurto —art. 234 CP—). Puede verse también el ejemplo 14.15.

B. CONCEPTO EXTENSIVO DE AUTOR

Para este concepto, formulado por MEZGER, autor es todo aquel que interviene en el delito poniendo una condición para la comisión del mismo, siempre que no esté comprendido en alguna de las formas de participación que regula expresamente el Código penal. Como podemos ver, se trata de una definición residual, por exclusión, pues autor será todo el que coopera causalmente a la comisión de un delito sin ser inductor, cooperador necesario o cómplice. Frente a lo considerado por la teoría objetivo-formal, los preceptos reguladores de la participación no serían causas de extensión de pena sino causas de restricción de la misma, pues si no existiesen los preceptos que castigan la participación, el sujeto respondería como autor.

Es un concepto que, además, tiene problemas en los delitos especiales —los que solo pueden ser realizados por las personas que tienen determinadas cualidades o características— y en los delitos de propia mano, en los que sólo puede ser autor el que realiza personalmente la conducta típica, única persona que puede realizar lo injusto específico de esa figura delictiva (como los abusos sexuales, arts. 181-182 CP).

Ej. 14.5: El art. 446 CP castiga al Juez o Magistrado que, a sabiendas, dictare sentencia o resolución injusta. Ginés T. presta los medios materiales a su mujer Sonia O., magistrada, sabiendo que va a dictar resolución injusta —y se los presta precisamente para eso—. Resulta extraño afirmar que Ginés T. es partícipe solo porque el Código regula la cooperación necesaria y la complicidad y que, en otro caso, sería autor ¿Cómo sería autor Ginés si no es juez o Magistrado ni dicta sentencia o resolución injusta?

Ej. 14.6: Paco V. lleva a su amigo Alfonso J. a casa de Ana Q., para que Alfonso J., tras suministrar un fármaco a Ana pueda tener relaciones sexuales con ella. Lo injusto específico del delito de abuso sexual radica en realizar actos que atenten contra la libertad sexual de otra persona —de ahí que sea un delito de propia mano—. Igual que en el caso anterior, ¿sería Paco V. partícipe sólo porque así lo ha previsto el Código penal?

C. CONCEPTO SUBJETIVO DE AUTOR

Este concepto, como el anterior, parte de la teoría de la equivalencia de las condiciones de VON BURI. Así, defiende que desde una perspectiva objetiva no puede distinguirse entre las diferentes aportaciones de las personas que intervienen en un delito, pues todas ellas son necesarias para la producción del resultado delictivo, de manera que toda persona que contribuye a la comisión de un delito pone una condición para la producción del resultado. De esta forma, la distinción no puede venir de un plano objetivo, sino que tiene que realizarse en el plano subjetivo. Será autor el que quiere el hecho como propio, con animus auctoris, mientras que será partícipe el que tenga únicamente ánimo de ayudar, de colaborar en la comisión del delito (animus socii).

El problema básico de este concepto es que no da importancia a la realización de la acción típica, que deviene irrelevante —lo que no resulta sostenible, aunque sólo sea por respeto al principio de legalidad—.

Ej. 14.7: Veamos el famoso caso de la bañera. Una mujer soltera tiene un hijo y quiere acabar con su vida «para ocultar su deshonra», pero es su hermana la que ahoga al recién nacido en la bañera. Aquí, pese a que la hermana realiza la conducta típica, el Tribunal Supremo alemán la consideró partícipe, pues solo tenía animus socii; sin embargo, la madre, que no realiza acto ejecutivo alguno, fue considerada autora dado que tenía animus auctoris.

Además, su punto de partida es incorrecto, pues aunque causalmente no pueda distinguirse entre las aportaciones de los distintos intervinientes, valorativamente sí que puede hacerse. Lo injusto permite considerar de forma muy distinta la actuación de cada persona, de modo que sí es posible distinguir las intervenciones desde un punto de vista objetivo.

Ej. 14.8: Recordemos el ejemplo 14.3 donde Custodia proporcionaba la pistola a Miguel H. para que matase a Fermín V. Es evidente que tanto Custodia como Miguel H. han contribuido a la producción del resultado, pero ¿realmente tiene la misma gravedad suministrar una pistola y dispararla? Resulta claro que sí se puede distinguir entre el valor de las aportaciones de las personas que intervienen en la comisión de un delito.

D. CONCEPTO FINALISTA DE AUTOR

Este concepto se basa en la teoría finalista de la acción de WELZEL. Autor es el que tiene el dominio finalista del hecho, esto es, el que dirigiendo conscientemente el curso causal hacia la producción del resultado tiene el control de la realización del tipo, el que puede decidir si el tipo se realiza o no. Con palabras del propio WELZEL: «la configuración del hecho por medio de la voluntad de realización que conscientemente lo dirige, convierte al autor en señor del hecho».

Frente a este concepto de autor —el que domina finalistamente el hecho—, el partícipe meramente apoya la realización del mismo o bien ha conseguido hacer nacer la resolución de cometerlo.

Estamos ante un concepto material, al darnos el fundamento de la consideración de autor de una persona —dominio del hecho—. Así, no tiene problemas para explicar la autoría mediata, dado que el autor mediato tiene el dominio del hecho.

Ej. 14.9: Recordemos el ejemplo 14.4 en el que Cristina consigue que Fermín P. le traiga el bolso que no es suyo. Desde la perspectiva de la realización del acontecimiento es indudable que la que decide la producción del hecho es Cristina, siendo Fermin P. un mero instrumento del que se sirve para alcanzar su objetivo. Su conducta, por medio del engaño al socorrista, es la que lleva a que se produzca la sustracción de la cosa ajena, de la que ella se apodera a través de Fermín P. a quien, con toda claridad, está utilizando como instrumento.

El problema del concepto finalista de autor es que no es aplicable en los delitos imprudentes, pues dado que en estos el autor no dirige su acción a la producción del resultado, no puede hablarse de dominio del hecho. Si el dominio del hecho se tiene a través del dominio de la causalidad, por medio de la dirección consciente de un curso causal a la producción del resultado, no puede darse en los delitos imprudentes, en los que el autor no dirige su acción a la producción del resultado.

Por esta razón, WELZEL se vio obligado a distinguir entre el concepto de autor en los delitos dolosos y en los delitos imprudentes. En los primeros seguía un concepto material: autor es el que tiene el dominio finalista del hecho. En los delitos imprudentes siguió un concepto objetivo-formal: autor es todo el que contribuye a la producción del resultado con una conducta que no observa el cuidado objetivamente debido.

Mas no acaban aquí los problemas del concepto finalista de autor, pues se plantean también algunas dudas sobre la relación entre realización de los elementos del tipo y el dominio finalista del hecho. Así, se señala que se pueden realizar elementos del tipo y no tener el dominio finalista del hecho (el instrumento en los casos de autoría mediata), de forma que si es autor el que tiene el dominio finalista del hecho, en estos casos no podríamos hablar de autoría, lo que resulta extraño, pues nada más lógico que considerar autor a quien realiza los elementos del tipo.

Ej. 14.10: Hans R. engaña a Claus T. sobre la identidad de la persona a la que este va persiguiendo, de forma que Claus T. termina deteniendo a Gunther F., persona inocente. En este caso se dice que Claus T. no tiene el dominio del hecho, pues ha sido engañado por Hans R. para detener a Gunther F., que no es la persona a la que perseguía. Sin embargo, desde el momento en que detiene dolosamente a Gunther F. no hay duda de que sí tiene el dominio de esa concreta detención; cuestión distinta es que esté siendo utilizado como un instrumento por Hans R., que tiene un dominio distinto del hecho, basado en la instrumentalización de Claus. Si Claus T. no tiene el dominio del hecho, ¿cómo es que ha actuado dolosamente, realizando el tipo objetivo y subjetivo?

E. EL CONCEPTO DE ROXIN

Este penalista alemán considera que el autor es la figura central en la realización de la conducta delictiva. Ahora bien, como los tipos delictivos tienen diferentes estructuras, deberemos clasificar el concepto de autor según la estructura típica a la que se refiera. En su opinión, se deben distinguir los siguientes grupos dentro de los delitos:

Delitos de dominio: la mayoría de los delitos dolosos son delitos de dominio. En estos, autor es el que tiene el dominio del hecho.
Delitos de infracción de un deber: en estos, en los que engloba algunos delitos dolosos (como los delitos de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos), los delitos imprudentes y los delitos de comisión por omisión, autor es todo el que infringe el deber, con independencia de su contribución a la comisión del delito.
Delitos de propia mano: en esta clase de delitos sólo puede ser autor el que realiza personalmente la acción típica.

F. OTROS PLANTEAMIENTOS

Pese a que no vayamos a estudiarlas, no podemos dejar de mencionar otras concepciones de la autoría, como las de MIR PUIG (para quien autor es aquel a quien pertenece el hecho como suyo), la teoría de la determinación objetiva y positiva del hecho (de LUZÓN PEÑA y DÍEZ Y GARCÍA CONLLEDO) o el concepto integrado de autor (DÍEZ RIPOLLÉS).

G. TOMA DE POSTURA

G.1. Autoría y delitos dolosos de acción

Si volvemos la vista a nuestro Código penal, no parece difícil concluir que en el art. 28 párrafo 1 subyace un concepto de autor.

Así, por un lado, se refiere al que realiza el hecho por sí solo, de forma que parece adoptar la teoría objetivo-formal de la autoría. Bastaría, para ser autor, con realizar el hecho típico. En cierto sentido, no habríamos avanzado mucho, pues, más allá de la dicción legal, no sabríamos por qué quien realiza la conducta típica es autor.

De esta manera, nos veremos obligados a buscar razonamientos materiales, sobre todo si tenemos en cuenta que el Código, al regular la autoría mediata, está partiendo de un concepto material de autor. Si hemos señalado que la autoría es el final de la teoría de lo injusto, no parece difícil concluir que el concepto de injusto que adopte un determinado Código será esencial para determinar el concepto de autor de ese mismo texto.

Como ya hemos visto —lección 10 para los delitos dolosos, lección 11 para los delitos imprudentes—, nuestro Código parte de un concepto personal de injusto, que distingue, junto al desvalor del resultado, un desvalor de la acción —razón de que se hable de injusto personal— (esto es, lo injusto no es el mero desvalor del resultado, la impersonal causación o producción de la lesión de un bien jurídico, sino la lesión de un bien jurídico por medio de una conducta humana, esto es, la actuación de la persona —el desvalor de la acción— es un elemento básico en lo injusto, que es más que el mero desvalor del resultado).

Si, por tanto, el Código parte de una concepción personal de lo injusto, será autor el que tenga el dominio finalista del hecho, de forma que este será el criterio material subyacente a nuestro Código: autor es quien tiene el dominio finalista del hecho. Dominio que se pondrá de manifiesto en la realización individual del hecho, en la realización conjunta, entre varios, o en la realización por medio del otro al que se utilizará como instrumento.

Por otra parte, ¿qué relación hay entre criterio formal y criterio material? ¿Son independientes? Frente a lo que se ha objetado al criterio de WELZEL, no creemos que se pueda realizar la conducta típica sin tener dominio del hecho, lo que no impide que otra persona (el hombre de atrás) pueda tener también dominio del hecho y, como señalaba el propio WELZEL, un dominio del hecho «superior» (en esta línea, hoy día, FERNÁNDEZ IBAÑEZ, BOLEA BARDON, JIMÉNEZ MARTÍNEZ). Así, en los casos de autoría mediata en los que está pensando la doctrina, el instrumento que actúa típicamente tiene el dominio del hecho, lo que no impide que el hombre de atrás se esté aprovechando de él, lo esté utilizando como instrumento y, en tanto esto es así, posea también dominio del hecho (y superior como hemos indicado).

Ej. 14.11: Recordemos el ejemplo 14.10. No dudamos que Hans tiene aquí el dominio del hecho, pues configura el acontecer causal, a través del comportamiento de Claus, para que se produzca la detención de Gunther. Ahora bien, ¿dar a Hans el dominio del hecho significa privar a Claus de él? No es posiblehacer esto, pues está claro que Claus, por su parte, también domina su hecho típico.

En definitiva, autor, en nuestro Código, es quien tiene el dominio del hecho, dominio que se manifestará en la realización inmediata e individual del hecho típico (autoría inmediata individual), en la realización conjunta con otros (coautoría), o en la realización por medio de otro del que se sirve como instrumento (autoría mediata).

G.2. Autoría y delitos imprudentes

Las reflexiones anteriores, claro está, sólo valen para el delito doloso de acción, en cuanto sólo en él podemos hablar de dominio del hecho en el sentido en que lo hemos expuesto.

En los delitos imprudentes estaremos más cerca de un concepto objetivo-formal en cuanto sólo podrá ser autor el que realice la conducta típica. Sin embargo, que sólo pueda ser autor de un delito imprudente el que realice la conducta típica no implica, frente a lo que se ha sostenido en ocasiones —incluido el mismo finalismo (WELZEL, CEREZO MIR)—, que en los delitos imprudentes baste con realizar una conducta imprudente que contribuya causalmente a la realización del resultado para ser autor —lo que, más que al concepto objetivo-formal de autor nos llevaría a un sistema unitario de autoría, pues todo el que interviniese en un delito imprudente lo haría a título de autor—.

Realizar una conducta que no observa el cuidado objetivamente debido es el primer requisito para ser autor en el delito imprudente, pero sigue siendo insuficiente. No toda persona que infringe el cuidado objetivamente debido poniendo una condición de la producción del resultado es autor.

Como se señaló ya en la lección 11, con la identificación de una conducta contraria a una norma de cuidado que tiene como fin evitar un determinado resultado no hemos finalizado la tarea de concretar la conducta típica de un concreto delito de resultado. En definitiva, también en el delito imprudente hay que tener en cuenta consideraciones materiales para determinar el concepto de autor —esto es, necesitamos reflexiones que justifiquen por qué el que realiza el hecho por sí solo es autor—.

En su momento —lección 11— pudimos ver que se debía distinguir entre dos clases de normas a la hora de calificar como típicas las conductas que infringían el cuidado objetivamente debido:

Normas que pretenden impedir la producción de un resultado evitando que se realicen conductas que favorecen la actuación —dolosa o imprudente— de un tercero, que es quien realmente decide sobre la producción del resultado. Estas normas no serían las subyacentes a los delitos imprudentes de resultado, sin que fuese típica la acción que las infringe. La conducta no produce directamente el resultado, sino que favorece que la conducta de un tercero lo produzca.
Normas cuya infracción causa directamente el resultado, sin que la posibilidad de producción del mismo quede condicionada por la actuación posterior de terceros sobre el mismo riesgo. Estas serían las prohibiciones subyacentes a los tipos imprudentes de resultado y, por tanto, su infracción daría lugar a la conducta típica y a responsabilidad en concepto de autor. Aquí la conducta sí produce directamente el resultado, sin necesitar ninguna conducta posterior de tercero sobre el mismo riesgo.

Así, podemos distinguir entre las conductas que favorecen la producción del resultado a través de la actuación de un tercero —sea esta intervención dolosa o imprudente— y las conductas que directamente causan el resultado, sin que sea necesaria intervención complementaria alguna. Solo estas últimas son las conductas constitutivas de autoría en los delitos imprudentes.

Ej. 14.12: Recordemos el ejemplo 11.15 del farmacéutico que a petición de un cliente le despacha sin receta un medicamento de los que es preceptivo entregar con receta porque tienen varias contraindicaciones. El cliente, sin consultar con el médico ni leer el prospecto, le administra el medicamento a su hijo pequeño que muere por tratarse de uno de los casos en los que la administración del fármaco estaba contraindicada. Aquí es la conducta del cliente la única que supone autoría del homicidio por imprudencia. La conducta del farmacéutico no es autoría de homicidio imprudente.

Para concluir, solo queda analizar la cuestión de si todas las clases de autoría que regula nuestro Código son aplicables al delito imprudente. La respuesta es que no. Si bien no plantea problemas la posibilidad de autoría inmediata individual, no es posible la autoría mediata ni la coautoría.

A la autoría mediata le es consustancial el dominio del hecho, dominio que, como tal, no puede darse en los delitos imprudentes, pues el autor no configura el hecho para la producción del resultado, no lo dirige hacia el mismo, de forma que tampoco puede hacerse por medio de un instrumento. Más allá de ello, nuestro Código penal exige en la autoría mediata la realización del hecho por medio de otro del que la persona de atrás se sirve como instrumento. Este «servirse de» sólo es posible de forma dolosa, pues exige, claro está, la conciencia y voluntad de utilizar a otro —solo en este caso podemos decir que una persona «se sirve de otra»—. lo que no se da en la imprudencia.

El problema de la coautoría lo analizaremos posteriormente.

G.3. Autoría y delitos de omisión

Salvo en los delitos de omisión causal y resultado, donde podremos hablar de dominio del hecho en el sentido expuesto hasta ahora, en el resto de los delitos de omisión no podemos decir que se dé un dominio de los factores causales hacia la producción del resultado —que es como hasta el momento, para los delitos de acción, hemos definido el dominio del hecho—. Ahora bien, si podemos observar un fenómeno similar —adaptado a la no realización de la concreta conducta que supone la omisión—: el sujeto podría, con su intervención, evitar la producción del resultado directamente , sin necesidad de intervenciones posteriores de otras personas. Lo que hace el omitente es no intervenir sobre los cursos causales y, así, permitir que los factores causales desemboquen en un determinado resultado. Esta situación le concede un dominio sobre la evitación del resultado, en el sentido de que su intervención sobre los factores causales concurrentes le hubiese llevado, sin más, a evitar la producción del resultado. Dado que en estos delitos no existe, como tal, un dominio de la causalidad, puede resultar conveniente no utilizar la expresión «dominio del hecho» pese a que, como tal, se busca algo similar (equivalencia). Hablamos por ello de dominio sobre la causa fundamental del resultado, para expresar esta idea de que el sujeto podía intervenir sobre los cursos causales evitando con ello la producción del resultado —pese a que, como tal, podríamos hablar de dominio del hecho que en este caso se pondría de manifiesto precisamente en la no utilización de los cursos causales para evitar la producción del resultado—.

Ej. 14.13: Recordemos el ejemplo 12.43 en el que Haydee T. V. no asistía a su marido Luis Ernesto V. S. que ha sufrido un grave infarto. En la casa no cuentan con medicación adecuada, de modo que lo único que puede hacer Haydee T. V. es llamar a los servicios de urgencia. En este caso Haydee T. V. no tiene el dominio sobre la causa fundamental del resultado, ya que lo máximo que puede hacer es esperar que un tercero realice la acción que impedirá el resultado, lo que ella, como tal, no puede hacer. En este caso su conducta no equivale a la causación activa de la muerte de Luis Ernesto V. S. Haydee T. V. podrá colaborar en la evitación del resultado, pero no puede evitarlo. La diferencia se aprecia claramente si modificamos el supuesto de forma que Haydee T. V. tenga a su alcance la medicación que, para estos casos, tiene prescrita Luis Ernesto. En este caso con su acción sí puede evitar directamente la producción del resultado de muerte y, por tanto, si no lo hace, estamos ante una omisión que es equivalente en su desvalor a la acción de producir el resultado.

III. CLASES DE AUTORÍA

Vistos algunos de los conceptos de autor defendidos por la doctrina y expresada nuestra propia posición al respecto, podemos volver al análisis de las clases de autoría que regula nuestro Código penal.

A. AUTORÍA INMEDIATA INDIVIDUAL

Tal y como señala nuestro Código, es autor el que realiza el hecho por sí solo (art. 28, párrafo primero, primer inciso).

Ej. 14.14: María G. quiere matara su vecina Isabel Z. Para eso la espera escondida en el portal de la casa de ambas y una vez que Isabel pasa a los garajes la acuchilla por la espalda y por sorpresa repetidas veces causándole la muerte.

Como ya señalamos, es el que realiza directamente, inmediatamente, con sus manos, los actos típicos o, dicho más estrictamente y en coherencia con lo dicho en la lección 13, el que realiza actos ejecutivos. Suele decirse que es la categoría que menos problemas presenta, pues no parece que los supuestos en que un solo sujeto comete la acción descrita en el tipo vayan a plantear graves problemas.

El sujeto pone de manifiesto su dominio del hecho en la realización de la conducta típica, dominio del hecho tanto en su vertiente negativa —la capacidad de evitar que se produzca el resultado, para lo que le basta con dejar de actuar (al menos mientras no nos encontremos ante una tentativa acabada)— como positiva —la configuración concreta del hecho que es, precisamente, la prueba más clara de su dominio del acontecer causal, dado que, a partir del fin que pretende conseguir, elige los medios y dirige la actividad a la consecución de ese fin. La actividad, además, no se dirige al fin de cualquier manera, sino del modo en que el sujeto quiera conseguir el fin y, por tanto, a través de una utilización determinada de la causalidad—.

B. LA AUTORÍA MEDIATA

B.1. Consideraciones generales

Se trata de la modalidad de autoría que se regula en el art. 28, párrafo primero, tercer inciso, cuando el Código se refiere a los que realizan el hecho «por medio de otro del que se sirven como instrumento».

A diferencia de la autoría inmediata, en la que la realización del tipo por el autor es directa, material, personal, con sus manos, aquí nos encontramos ante supuestos en que la realización del tipo por el autor tiene lugar de modo indirecto, a través de otra persona que le sirve de instrumento para cometer el delito; la realización del tipo no la lleva personalmente a cabo el autor, pues es el instrumento el que la realiza —de ahí que hayan surgido problemas respecto al dominio del hecho—. Vemos, por tanto, que tiene una estructura muy característica: un sujeto, el hombre o persona de atrás, utiliza a otra persona (instrumento, hombre de delante) para conseguir su propósito. Lo importante, claro está, es que la persona de atrás tiene el dominio del hecho, como podremos ver en los diferentes supuestos; se trata de configurar o aprovechar la configuración de una determinada situación en la que, a través de la utilización de la actuación de otra persona, se puede llegar a obtener el fin pretendido.

Esta clase de autoría fue introducida por primera vez por el Código penal de 1995 —dejando al margen el extraño precedente del Código penal de 1822, en cuyo art. 13 se encontraban algunos supuestos de lo que hoy denominamos autoría mediata—, planteándose la cuestión de si era necesaria la introducción de la misma. Mayoritariamente se contesta que sí, pues, en otro caso, podrían producirse lagunas de punibilidad: Así, la forma de describir las conductas prohibidas u ordenadas puede hacer realmente difícil considerar que el autor mediato realiza la conducta típica (incluso aunque se sirva de un instrumento).

Ej. 14.15: El art. 147.3 CP castiga como delito leve golpear a otro sin causarle lesión. GIMBERNAT ORDEIG ponía el siguiente ejemplo —respecto al art. 420 del CP 73, equivalente al precepto mencionado del CP vigente— que ilustra lo que queremos señalar: Andrés determina a Benito a golpear una lona bajo la que, sin que Benito lo sepa, se encuentra Xavier. Andrés no ha golpeado a Xavier, aunque haya conseguido que Xavier sea golpeado.

Si no podía ser considerado autor, por no realizar la conducta típica, habría que acudir a la participación, donde tampoco las soluciones eran correctas siempre, pues cuando el instrumento no actuase de modo típico, no sería posible castigar a la persona de atrás como inductor o cooperador necesario —como veremos en la lección siguiente, debido al principio de accesoriedad, para poder castigar al partícipe es necesario que el autor, como mínimo, haya dado comienzo a la ejecución del delito—.

Ej. 14.16: Carlos Z. quiere matar a Marcelino V. Para ello hace que agarre un cable de alta tensión, diciéndole que no pasa corriente, lo que es falso, como Carlos Z. sabe. Como consecuencia de la descarga de alta tensión Marcelino V. muere. El art. 138 castiga al que «matare a otro» y en este caso Marcelino V. se ha provocado la muerte él mismo, por lo que su conducta sería atípica. Al no existir autoría, no podríamos castigar a Carlos Z. como participe, pues sin autor no hay delito y, por tanto, no podemos castigar a los partícipes. De ahí que fuese necesaria la previsión expresa de la autoría mediata.

B.2. Autoría mediata y autor detrás del autor

En muchos planteamientos se considera necesario que el instrumento quede exento de pena o, al menos, que se le imponga una pena atenuada, para explicar su «falta de libertad» que, más allá de permitir calificarle de instrumento, permite que el dominio del hecho lo ostente el hombre de atrás. Así, no se admite la utilización de un instrumento plenamente responsable, pues se rechaza la coexistencia de varios dominios del hecho independientes entre sí.

Sin embargo, otros autores no ven mayores problemas para admitir que pueden coexistir diversos grados de dominio del hecho (así, más allá del propio WELZEL, puede verse recientemente en nuestra doctrina FERNANDEZ IBÁÑEZ BOLEA BARDON y JIMÉNEZ MARTÍNEZ).

De este modo, podemos hablar de autoría mediata con un instrumento responsable o acudir a la figura del autor detrás del autor —que también de forma gráfica señala que hay un autor, con dominio del hecho, detrás de la persona que ejecuta materialmente el hecho y que también es autor—. Nuestra jurisprudencia ha admitido la existencia de esta figura (SSTS 02/07/1994 y 30/04/1979).

Si se quiere reservar la expresión autor mediato para los supuestos en que el instrumento presenta alguna clase de déficit y hablar de autor detrás del autor para los supuestos en que el autor inmediato es plenamente responsable, es una cuestión que podemos dejar abierta.

En cualquier caso, haya un autor inmediato —en sentido estricto— o sólo un instrumento —que o no será autor en sentido estricto (única limitación que tendría sentido) o que no será responsable penalmente (lo que, como tal, no tiene por qué ver con el concepto de autor)—, lo importante es reconocer que hay casos en que la persona de atrás (o el autor detrás del autor) tiene el dominio del hecho, pese a que también el instrumento domina la realización del hecho típico.

B.3. Supuestos de autoría mediata y de autor detrás del autor

Con carácter previo debemos señalar que es necesario que el instrumento realice una acción en sentido estricto, pues si no es este el caso se rechaza que estemos ante autoría mediata para acudir a la autoría inmediata o directa, pues se utiliza un cuerpo humano (o a una persona) igual que podía haberse utilizado cualquier otro instrumento u objeto no humano (una piedra, un palo, un martillo).

Ej. 14.17: Vicente V. empuja violentamente a Antonio P. contra una valiosa escultura. Como consecuencia del choque la escultura cae al suelo y se rompe. En este caso Vicente V. hubiese podido empujar la escultura con cualquier objeto sin que hubiese diferencia, pues lo específico de la autoría mediata (la actuación de otra persona) no se da en este caso.

B.3.1. El instrumento no realiza siquiera el tipo objetivo del delito

Se trata de casos en que la conducta típica exige que la actuación se realice sobre otro y no sobre uno mismo.

Ej. 14.18: Recordemos el ejemplo 14.16 donde Carlos Z. consigue que Marcelino V. se provoque su propia muerte. En este caso la conducta de Marcelino es atípica, pero resulta claro que Carlos Z. ha conseguido «matar a otro» por medio de la conducta de ese otro —Marcelino en este caso—.

B.3.2. El instrumento realiza una conducta incluida en el tipo objetivo, pero le falta el dolo u otro elemento subjetivo de lo injusto

Ej. 14.19: Carmen R. quiere matar a Sancho F. Envenena la sopa que Sancho va a comer y le da el plato a Miguel Q., camarero, quien, sin sospechar nada, le sirve el plato a Sancho, que muere como consecuencia del veneno. Miguel Q. no actúa con conciencia y voluntad de matar a otro, pero Carmen R. sí consigue matar a otro por medio de la actuación de Miguel.

Ej. 14.20: En la piscina de su urbanización Pilar P. le pide a Irma S., socorrista, que le alcance el bolso que está junto a unas toallas. Irma S., que desconoce que el bolso pertenece a otra persona, se lo da. Más allá de la falta de dolo, tampoco concurriría el ánimo de lucro en la conducta de Irma S. Pese a que la conducta de Irma sería atípica, Pilar consigue apoderarse de cosas muebles ajenas sin el consentimiento del dueño a través de su actuación que instrumentaliza a Irma S.

Se discute si en los supuestos de error sobre un elemento del tipo, el error debe ser invencible o si puede ser vencible, postura que preferimos, pues el dominio del hecho por el autor mediato no se ve afectado por el carácter vencible o invencible del error del instrumento.

B.3.3. El instrumento no actúa antijurídicamente, pues se encuentra amparado por una causa de justificación

Ej. 14.21: Bartola P. se encuentra tomando unas copas con su amigo Félix D. en un local en el que también se encuentra Pedro T., con quien mantiene muy malas relaciones. Conociendo el carácter de su amigo Félix y su corpulencia, aprovecha que este va a los lavabos para provocar a Pedro T., que le agrede. Al defenderle de la agresión de Pedro T., Félix D. causa lesiones al mismo. La provocación de una situación de legítima defensa de un tercero sirve a Bartola para, instrumentalizando la actuación de Félix, conseguir que Pedro sufra lesiones.

B.3.4. El instrumento no actúa culpablemente, o su culpabilidad está disminuida

Podemos pensar en varios supuestos:

a) Utilización de un inimputable

Puede tratarse de una persona que padezca una anomalía o alteración psíquica, una intoxicación plena —siempre que en estos casos dicho estado le impida comprender la ilicitud de su conducta o actuar conforme a esa comprensión—, o puede utilizarse a un menor de 14 años.

Ej. 14.22: Mariano V. mantiene muy malas relaciones con Gabriel C., vecino suyo y quiere vengarse de él. Sabiendo que su vecino Felipe Z. sufre una esquizofrenia paranoide, le convence para que deje el tratamiento y, además, refuerza el delirio de Felipe Z. sobre Gabriel C., con el que tampoco Felipe Z. tiene buenas relaciones (cree que le está criticando constantemente y que es el causante de que otros vecinos no tengan trato con él). La antipatía de Felipe Z. hacia Gabriel, apoyada por Mariano V., va creciendo hasta que un día le golpea produciéndole lesiones graves.

Ej. 14.23: José K. convence a Jorge M., de 10 años de edad, para que entre por la ventana abierta de un domicilio de la urbanización de ambos y le alcance una cartera que se encuentra encima de la mesa en la que José sabe que hay una importante cantidad de dinero en metálico.

b) Error de prohibición en el instrumento

Ej. 14.24: Juan P. convence a su vecino Pablo X. de que Alicia B. es la persona que ha cometido distintos robos en la urbanización, lo que es completamente falso. Creyendo a Juan, Pablo detiene violentamente a Alicia B. para ponerla a disposición de la autoridad, pues cree que puede hacerlo.

Se discute si, en estos casos, el error de prohibición puede ser invencible o si basta con que fuese vencible, postura que nos parece preferible.

c) Coacción en el instrumento

Ej. 14.25: Óscar S. amenaza a Marcos L. con matar a su mujer si el mismo no mata a Marta M., lo que Marcos hace.

B.3.5. Los aparatos organizados de poder

Se trata de una construcción ideada por ROXIN para poder castigar los crímenes nazis en la segunda guerra mundial Su idea básica es que en esta clase de delincuencia, la delincuencia de Estado, no sólo es autor el que realiza materialmente la conducta típica, sino también los superiores jerárquicos hasta la cúspide de la cadena de mando. Los requisitos que fundamentarían el dominio del hecho en estos casos, más allá de la propia existencia de una organización o aparato de poder jerarquizado son:

Dominio de la organización: no basta con ocupar cualquier puesto en la misma, pero tampoco es necesario ser el vértice. Basta con tener capacidad de mando, esto es, capacidad de impartir órdenes a los subordinados y, en este sentido, capacidad de dirigir la parte de la organización que esté sometida a esa persona.
Fungibilidad del ejecutor: el ejecutor debe ser fácilmente intercambiable, esto es, la organización garantiza la existenciade una persona que cumplirá las órdenes, con independencia de quién sea en concreto.
Desvinculación del Derecho de la organización: la organización debe actuar, como un todo, al margen del Derecho.

Ninguno de los requisitos está exento de discusión. De hecho, en nuestra doctrina se rechaza generalmente esta forma de autoría mediata, existiendo muy distintas posturas respecto a la explicación que deba darse a la punición de la conducta del hombre de atrás (coautoría, inducción, cooperación necesaria, complicidad).

Ej. 14.26: Esta figura se ha utilizado en casos como el de los tiradores del muro de Berlín, en el enjuiciamiento de los militares de las Juntas Argentinas o en el caso del ex presidente peruano Fujimori.

Nuestro Tribunal Supremo la ha admitido como posibilidad teórica aunque no ha llegado a aplicarla (véase STS 17/07/2008 sobre el atentado del 11 de marzo de 2004).

B.4. Delitos en los que no cabe autoría mediata

Como ya hemos visto, no cabe la autoría mediata en los delitos imprudentes. En los delitos especiales, en los que sólo puede ser autor quien posee determinadas características o cualidades, no puede ser autor mediato quien no las posea. Tampoco es posible la autoría mediata en los delitos de propia mano pues en ellos el desvalor de la conducta va absolutamente unido a su ejecución personal —recordemos el ejemplo 14.6 de abuso sexual: el desvalor de esta clase de conductas no puede predicarse de la que se realizase a través de un instrumento—.

C. COAUTORÍA

C.1. Consideraciones generales

Estaremos ante un supuesto de coautoría cuando en la ejecución del delito intervenga más de un autor. El art. 28 CP recoge expresamente esta forma de autoría cuando se refiere a los que realizan «conjuntamente» el hecho (art. 28, párrafo primero, segundo inciso).

Es importante no confundir el concepto de coautoría con el de codelincuencia. Como ya vimos, estamos ante un supuesto de codelincuencia cuando en la comisión del delito intervienen varios sujetos, con independencia de la calificación jurídica que reciba su conducta. Así, puede haber un autor y varios partícipes, un partícipe y varios autores, varios autores y varios partícipes, etc. Sin embargo, la coautoría se da cuando en la comisión del delito intervienen varios autores, esto es, hay dos o más autores —haya o no, además, partícipes—. La codelincuencia es el concepto genérico y la coautoría el concepto específico (todos los supuestos de coautoría son casos de codelincuencia, pero no todos los casos de codelincuencia lo son de coautoría).

Ej. 14.27: Recordemos el ejemplo 14.2, donde Juan L. y José Luis F. cometen un delito de robo. Estaríamos ante un caso de coautoría —Juan L. y José Luis F. realizan el delito conjuntamente — y, por tanto, también de codelincuencia, pues habrían intervenido dos personas en el delito. Contrapongámoslo al ejemplo 14.3 donde Custodia N. proporcionaba a Miguel H. la pistola con la que este mataba a Fermín V. Aquí estaríamos ante un supuesto de codelincuencia, pues tenemos un autor (Miguel H.) y un partícipe (Custodia N.), que, sin embargo, no sería coautoría, pues Miguel es autor y Custodia meramente partícipe.

C.2. Elementos

Para que exista coautoría es necesario que varias personas, que se han puesto de acuerdo para realizar el hecho, para cometer el delito, realicen cada una de ellas algún elemento del tipo, realicen actos ejecutivos. Pese a que se trata de una cuestión tremendamente discutida, aquí partimos de la base de que solo si cada uno de los coautores realiza elementos típicos puede hablarse de realización conjunta del hecho (típico), que es lo que exige nuestro legislador para estar ante supuestos de coautoría. Por supuesto, los actos típicos pueden realizarse a través de un instrumento, de modo que existen los coautores mediatos. Se trata de supuestos en que una parte del delito la ejecuta directamente un coautor y la otra parte la ejecuta otro coautor utilizando a otra persona como instrumento.

Si se acepta que se puede realizar el hecho (típico) conjuntamente cuando uno de los intervinientes no lleva a cabo actos ejecutivos (ni directamente ni a través de otro al que utiliza como instrumento), será imposible distinguir la coautoría de otros supuestos de codelincuencia según el planteamiento del legislador español, pues o realizar el hecho significa ejecutarlo —y parece claro que sólo ejecuta el hecho el que lleva a cabo actos ejecutivos— o siempre que más de una persona interviene en la ejecución del delito el mismo se realiza conjuntamente. Ello no impide que unas contribuciones puedan ser más importantes que otras —que así será—. Desde la perspectiva del Código, sin embargo, no resulta decisivo aquí si la contribución es esencial o inesencial, sino si el hecho se realiza conjuntamente, de forma que solo lo que sea realización conjunta dará lugar a coautoría,mientras que lo que no sea realización conjunta, por muy importante o esencial que sea la aportación de una persona, deberá quedar a otras figuras de codelincuencia y, más concretamente, a las formas de participación. Y no parece que realización conjunta pueda ser otra cosa que ejecución del hecho típico, que realización del hecho típico como se ha entendido en el caso de autoría inmediata individual, esto es, realización de actos ejecutivos, de actos típicos.

No es esta, sin embargo, la postura dominante en la doctrina ni en la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Veamos ya los elementos a que suele referirse doctrina y jurisprudencia para apreciar la coautoría.

C.2.1. Acuerdo de voluntades

En primer lugar, dado que se trata de la comisión conjunta del hecho, es necesario que las personas se hayan puesto de acuerdo para la comisión del delito, esto es, que exista un acuerdo de voluntades entre los coautores.

El acuerdo puede ser expreso o tácito y también puede ser anterior a la ejecución del delito o simultáneo a la comisión del mismo.

C.2.2. Realización de actos típicos: el problema del dominio funcional del hecho

Tal y como hemos señalado, habrá coautoría cuando cada uno de los coautores realice actos ejecutivos, actos típicos.

Ahora bien, como ya hemos indicado, se plantea el problema de si podrá haber coautoría en supuestos en que uno de los coautores no realice actos típicos, pero, si ello es posible, comparta el dominio del hecho. Incluso contestando afirmativamente a la cuestión anterior —lo que no está nada claro para la doctrina, aunque sí, sin embargo, para la jurisprudencia, que lo admite sin mayores problemas—, todavía quedaría un paso más: definir en qué supuestos se puede tener el dominio del hecho pese a no realizar actos típicos en los casos de coautoría.

a) El problema de los actos preparatorios

Para WELZEL era posible tener el dominio del hecho aunque se realizase un acto meramente preparatorio, de forma que habría coautoría cuando el sujeto era «coportador de la resolución delictiva».

Frente a esta postura, ROXIN señala que no es posible tener el dominio del hecho realizando meramente actos preparatorios pues, por muy importante que sea el acto preparatorio, llegará un momento en que termina la aportación y será otro el que tendrá que realizar los actos decisivos, de forma que será éste último quien realmente puede decidir si se comete o no el delito —quien realmente tiene el dominio del hecho—.

Ej. 14.28: Patxi Z. prepara una bomba que Anta V. colocará en un sitio determinado. La actuación de Patxi Z. es muy importante, pues es el que prepara la bomba. Sin embargo, solo Anta V. decide sobre la comisión del delito, dado que es quien decide si la bomba se coloca o no, dónde y cómo se hace, etc. Desde la perspectiva aquí esbozada no es posible tener el dominio del hecho con la realización de actos meramente preparatorios. El dominio del hecho es algo que sólo puede darse en la fase ejecutiva —pues es entonces cuando se pone de manifiesto ese dominio, en la configuración y realización del hecho—.

Dado que con la referencia al dominio del hecho no hacemos más que referirnos al dominio de la realización del hecho, tenemos que haber comenzado su ejecución para poder hablar, en sentido estricto, de dominio del hecho. Y precisamente esta concepción —que va más allá de un dominio negativo, incluyendo el aspecto positivo, de configuración concreta y determinada del hecho— es la que impide considerar actos ejecutivos a todo lo que no sean actos típicos —en el sentido de la teoría de la unidad natural de acción de FRANK, como se expuso en la lección 13—, pues el hecho es el hecho típico y, por tanto, su realización depende de la descripción que haya elegido el legislador; realización del hecho típico sólo puede ser su realización en los concretos elementos elegidos por el legislador para configurarlo específicamente (recordemos que en este Curso concebimos el tipo como conjunto de elementos que fundamentan lo injusto especifico de una figura delictiva) y estos elementos, claro está, son los que aparecen en la concreta descripción típica delictiva. Todo lo que no sean actos singularizados por el legislador en y para la descripción de lo injusto especifico no son realización del hecho (típico). Podrán ser imprescindibles para la comisión del delito, pero no son actos comisivos del delito, sino actos de participación en o para la comisión del delito.

b) El dominio funcional del hecho

La conclusión anterior —falta de dominio del hecho en la actuación que consiste en actos preparatorios—, deja únicamente un grupo de casos —dado que si se realizan actos típicos se compartirá el dominio del hecho— para la polémica: los casos en que se realizan actos no típicos (no ejecutivos, por tanto, en el sentido algo ampliado en que los definimos en la lección 13) pero que tienen lugar de manera simultánea a la fase ejecutiva del delito.

La aportación del coautor consistiría aquí en actos no típicos, no ejecutivos, pero realizados simultáneamente a los actos ejecutivos.

Son, por tanto, actos que se realizan durante la ejecución del delito, pero sin ser ellos mismos actos ejecutivos.

Ej. 14.29: Marcos, Juan y Miguel han decidido atracar una sucursal de Bankia en Las Rozas. De acuerdo con su plan, Marcos y Juan entrarán en el recinto y Miguel permanecerá fuera, vigilando.

En algunos de estos supuestos se habla de que puede darse un «dominio funcional del hecho». Para que estemos ante el «dominio funcional del hecho» será necesario que los actos que realiza el sujeto sean esenciales, según el plan delictivo, para la comisión del delito, de forma que sin su realización no se hubiese llevado a cabo el mismo. Si, por el contrario, esa contribución es, según el concreto plan delictivo, inesencial para la realización del mismo, no habrá dominio funcional del hecho y la persona que la realiza no será coautor sino partícipe.

Ej. 14.30: Recordemos el ejemplo anterior y supongamos que el hecho de que Miguel vigile se considera tan importante que, si no lo hace, Marcos y Juan no cometerán el delito. Miguel tendría el «dominio funcional del hecho».

Doctrinalmente se sostiene (CEREZO MIR) que quien tiene el dominio funcional del hecho realiza el delito «conjuntamente» con los que realizan elementos del tipo.

Considera CEREZO que, en otro caso, la idea del dominio del hecho sería fundamental para explicar la autoría mediata pero sería irrelevante en la coautoría, lo que claro está, resultaría paradójico. CEREZO considera que ello seria así al admitir que se puede realizar la conducta típica y no tener el dominio del hecho, postura que no compartimos. El que realiza el tipo tiene el dominio del hecho, por mucho que pueda estar siendo instrumentalizado por otra persona que también tiene el dominio del hecho. De esta forma, no se produce la paradoja que señala Cerezo, pues también la idea del dominio del hecho —manifestada en la realización de actos típicos— es fundamental en la coautoría.

En la jurisprudencia resulta fácil encontrar referencias al dominiofuncional del hecho y, en definitiva, resulta fácil encontrar una concepción muy extensiva de la coautoría, pues no siempre se exigen, con claridad, los requisitos mencionados y que permiten hablar de «dominio funcional del hecho».

Pese a todo, consideramos incorrecta esta postura, pues en nuestro Código penal tenemos la figura del cooperador necesario, esto es, de la persona que coopera con una contribución sin la que el acto no se hubiese efectuado, que, dado que además recibe la misma pena que el autor, debería evitar interpretaciones extensivas de la coautoría.

C.3. Coautoría y delitos imprudentes

En los delitos imprudentes, no sólo resulta discutido el concepto de autor, sino que, precisamente, la necesidad de un acuerdo de voluntades para la existencia de coautoría ha provocado la discusión sobre si puede existir coautoría en los delitos imprudentes o no.

Así, para un sector doctrinal, en el que nos alineamos, no se puede admitir la coautoría en los delitos imprudentes pues no puede darse un acuerdo de voluntades dirigido a la comisión del delito. Dado que en el delito imprudente el resultado no es buscado por el sujeto, no puede llegarse a un acuerdo de voluntades para producir el mismo y, por tanto, no podrá haber coautoría.

Sin embargo, la opinión dominante en nuestro país sí admite la coautoría en los delitos imprudentes. Es cierto que no habrá un acuerdo de voluntades dirigido a la producción del resultado, pero es perfectamente posible, argumentan, que exista un acuerdo de voluntades para realizar una acción imprudente, una acción que no responda al cuidado objetivamente debido. Con ello es suficiente, según este sector doctrinal, para satisfacer el requisito del acuerdo de voluntades, así que cuando se sume la realización de la conducta típica imprudente habrá coautoría.

Ej. 14.31: Antonio y Pedro Z. se dedican a la construcción de viviendas unifamiliares. Preocupados por los costes se ponen de acuerdo para utilizar menor cantidad de materiales de la necesaria confiando en que no ocurrirá nada. Sin embargo, una de las viviendas construidas se viene abajo causando la muerte de dos personas.

El Tribunal Supremo admite la coautoría en los delitos imprudentes, pero distinguiéndola, con razón, de lo que es la concurrencia de varias conductas imprudentes, sin acuerdo de voluntades. Estos casos, en los que varias acciones imprudentes confluyen en la producción del resultado, no son supuestos de coautoría, sino que cada sujeto será autor de un delito imprudente.

D. EL ACTUAR EN LUGAR DE OTRO

D.1. Consideraciones generales

Se trata de una figura contenida en el art. 31 CP.

Como vimos en la lección 8, los delitos especiales son aquellos que sólo pueden ser cometidos por determinadas personas, en las que concurren determinadas cualidades o características. En estos delitos podría ocurrir que la persona que realiza la conducta típica en nombre o representación de otro no tuviese las cualidades necesarias para ser autor del delito —de forma que no se le podría castigar—, mientras que la persona en cuyo nombre o representación ha actuado, que sí ostenta esas cualidades o características, no ha realizado la conducta típica, de forma que también quedaría impune.

Ej. 14.32: Olga R. tiene numerosas deudas y sabe que, tarde o temprano, va a perder los bienes que tiene. Para evitarlo encarga a Julio H., administrador de sus bienes, que los coloque fuera del alcance de sus acreedores. En el art. 257 CP se castiga al que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores, pero Olga R. no se ha alzado con los mismos —no ha realizado conducta alguna con sus bienes— y Julio H. no es el deudor, por lo que no se ha alzado ni con sus bienes —son de Olga R.— ni en perjuicio de sus acreedores —son de Olga R.—. Si no existiese una cláusula como la del art. 31 CP, esta conducta debería quedar impune, lo que resulta completamente desaconsejable.

Para evitar la absurda impunidad que se produciría en los delitos especiales propios se introdujo en Alemania, en los años sesenta, la figura del actuar en lugar de otro. En 1983 se introdujo en España una regulación para dar solución a estos problemas y, con diversas modificaciones, se ha llegado a la situación actual en que se encuentra regulada en el art. 31 CP.

D.2. Fundamento

Entre las diversas explicaciones ofrecidas para legitimar la existencia de esta figura, que supone una ampliación de la autoría, podemos referirnos a las dos siguientes:

D.2.1. Representación y teoría de la disociación

Según un sector doctrinal, el fundamento de esta cláusula de extensión de la autoría se encontraba en la representación. La persona que realizaba materialmente la conducta lo hacia representando a la persona —física o jurídica— en cuyo favor se actuaba. De ahí que se aceptase la teoría de la disociación: unos elementos típicos —la actuación— se daban en una persona y otros —las cualidades necesarias para ser autor— se daban en otra persona —el representado—.

Se trata de una teoría formulada por GRACIA MARTÍN para superar los inconvenientes de la teoría de la disociación, con su fundamento civilista (la representación). Lo importante en estos supuestos no es la representación, sino que el sujeto que no tiene las cualidades de autoría accede materialmente a la posición del autor y, por tanto, tiene el dominio social sobre el bien jurídico —la posibilidad de lesionado— que tienen los autores en los delitos especiales.

Si recordamos el ejemplo 14.32 no existe duda sobre que Julio H. tiene realmente la posibilidad de lesionar el patrimonio de los deudores de Olga R., exactamente igual que si fuese esta misma, razón por la que debe responder si realiza la conducta para la que no está cualificado (alzamiento de bienes).

El vigente Código penal no se basa en la idea de representación, pues admite que se actúe no solo como administrador de hecho o de derecho o en representación legal o voluntaria de una persona física o jurídica, sino también en nombre de otro, que puede ser tanto una persona física como jurídica, sin exigir ya una representación.

Última actualización el 03/02/2020