Los tipos de lo injusto de los delitos de omisión

I. LOS TIPOS DELICTIVOS OMISIVOS EN EL SENO DE LA TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

Al inicio del Curso hemos señalado que el Derecho penal es un instrumento de control social altamente formalizado. Su misión es la protección de los bienes jurídicos. Para ello normas, sanciones y procesos son sus instrumentos fundamentales.

Volviendo sobre las primeras, las normas, hemos concluido que para poder alcanzar su objetivo han de adaptar su forma y contenido a la naturaleza del comportamiento humano sobre el que pretenden influir. Es por ello que tras las leyes penales junto a prohibiciones nos encontramos con mandatos de actuar, que se traducen en la existencia de delitos omisivos aliado de los de acción.

El concepto de omisión ya ha sido estudiado en la lección 6 por lo que, siguiendo la estructura sistemática del delito, es momento de analizar las distintas categorías de tipos de lo injusto omisivos.

A. LA DOGMÁTICA DE LOS DELITOS DE OMISIÓN EN EL SENO DE LA TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

Aunque ya desde la Antigüedad se conocía la responsabilidad penal por omisión, ha sido en el último siglo cuando se ha multiplicado el número de previsiones delictivas omisivas al amparo de la crisis del individualismo y del desarrollo del Derecho penal económico. Este impulso no ha sido suficiente para evitar que aún sea posible afirmar que la teoría de los delitos de omisión es la hermana pobre de la teoría jurídica del delito. Son varias las razones:

1. En este desequilibrio ha influido por supuesto el mayor peso tanto histórico como actual de las realizaciones delictivas activas; constituyen la amplia mayoría en los códigos penales y el objeto primordial de atención de los penalistas desde antaño. Ello se traduce en que las estructuras dogmáticas del mundo de la acción se encuentren más asentadas que las omisivas.
2. Al igual que en otros lugares, el imperio del dogma causal ha hecho también mella en este ámbito. El desarrollo de una dogmática del Derecho penal basada fundamentalmente en la contemplación causal de las realizaciones delictivas, con el paradigma del delito de homicidio doloso por acción como banco de pruebas, ha supuesto no solo que la dogmática de la omisión no haya sido convenientemente desarrollada, sino que lo haya sido con referencia a estructuras propias de la acción, lo que ha dificultado en gran medida la obtención de resultados plenamente satisfactorios.
3. Por ello, en aquellos lugares en que acción y omisión no compartan las mismas características debemos ser cautos a la hora de pretender encontrar una equivalencia entre una y otra; cuando menos deberemos poner en cuarentena las teorías queasí lo pretendan.
4. Otra de las rémoras del proceso de construcción de una dogmática naturalista del comportamiento humano, que ya a principios del siglo XX llevó al penalista alemán Gustav RADBRUCH a afirmar que existe una fractura insalvable entre la dogmática de los delitos de acción y de omisión, alejando la posibilidad de encontrar elementos comunes. Esta teoría sigue teniendo gran predicamento aún hoy en día.
5. Frente a ello y como hemos visto en las lecciones anteriores, existen puntos de encuentro entre conductas activas y omisivas en el ámbito socio cultural, donde la existencia de omisiones causales, en las que el sujeto puede ejercer la dirección final de su conducta, abre la posibilidad de desarrollar un campo común en el que acciones y omisiones podrán compartir estructuras y valoraciones. La teoría de la fractura queda pues en entredicho; no es aplicable en todo caso.

Se vislumbra que es mucho lo que todavía queda por decir y revisar en el ámbito de la dogmática de los delitos de omisión. Es preciso reivindicar un papel protagonista y autónomo de la omisión en los estudios y en la aplicación del Derecho penal.

B. CONCEPTOS PRELIMINARES (REMISIÓN): OMISIÓN, EXPECTATIVA Y TIPO DE LO INJUSTO

Teniendo en cuenta lo señalado en el apartado anterior, en las próximas páginas analizaremos las estructuras que se han desarrollado en el ámbito de los tipos de lo injusto omisivos. Como sabemos, estas estructuras estarán condicionadas por la propia naturaleza de la omisión. Es por ello que hemos de tener presentes los conceptos que ya conocemos sobre la misma y que hemos desarrollado fundamentalmente en la lección 6, pero también en otros lugares de este Curso —a los que nos remitimos—. Recordemos y profundicemos en algunos de ellos.

Definimos la omisión como la no realización de una acción cuando se tenía capacidad concreta de llevarla a cabo. Para determinar la existencia de capacidad de acción hay que tener en cuenta las concretas circunstancias materiales, espaciales y temporales en que transcurre la conducta omisiva. El de omisión no es por tanto un mero concepto negativo, sino transitivo, limitativo.

Decíamos que el concepto así diseñado es un concepto ontológico, propio de la esfera del ser; es decir, la omisión no necesita ninguna expectativa para su existencia y consecuentemente tampoco de ninguna expectativa de carácter específicamente jurídico penal. El sujeto omite cuando tiene la concreta posibilidad de actuar aunque ni nadie ni ningún sistema de normas esperen su actuación. En palabras de Armin KAUFMANN, penalista alemán que contribuyó decisivamente al desarrollo de la dogmática de los delitos de omisión: «…el acento de valor no hace de una nada un algo, sino que únicamente puede hacer de un algo, un algo valorado…».

Ej. 12.1: Manuela K. no lee un libro. Manuela K. habrá omitido leer el libro siempre que tenga la concreta capacidad de acción, independientemente de que se espere que lo lea. Dicha omisión existirá aunque nadie verifique su existencia. Ahora bien, es obvio que frecuentemente solo se comprobará la existencia de la omisión si existe una expectativa de actuación.

Ej. 12.2: Así, es posible que a Manuela K. le hayan regalado el libro y que la autora del obsequio, Gabriela N. A., se pregunte si ha iniciado la lectura y verifique la existencia de la omisión —que existía con independencia de su expectativa—.

Esta especial característica supone que en el ámbito de los delitos de omisión debamos remarcar la importancia de los tipos de lo injusto, de los mandatos de actuar que se encuentran tras ellos, como eje fundamental de la puesta en positivo, de la comprobación de la previa existencia de la omisión. Sin embargo dichos tipos en ningún caso tienen carácter constitutivo de la misma.

II. LA CLASIFICACIÓN DE LOS TIPOS DE LO INJUSTO DE LOS DELITOS DE OMISIÓN

Pese a tratarse de una cuestión básica para llevar a cabo cualquier estudio de los mismos, como reflejo de la situación en la que se encuentra el conjunto de la dogmática de los delitos de omisión, la clasificación de los tipos de lo injusto de los delitos de omisión está aún lejos de alcanzar un consenso definitivo.

Si bien doctrina y jurisprudencia concuerdan en mencionar dos grandes grupos, los delitos propios de omisión o de omisión pura y los impropios de omisión o de comisión por omisión, a partir de ahí no hay acuerdo sobre la caracterización de las infracciones que abarcan una y otra clase y, además, es frecuente que se incluyan terceras y cuartas categorías o subcategorías.

Se trata pues de una cuestión que necesita de una cierta reordenación. Con este objetivo y alejándonos de la opinión dominante, vamos a partir de la existencia de dos grandes clases de delitos de omisión: los delitos propios de omisión o de omisión pura y los delitos de omisión y resultado.

Los delitos propios de omisión o de omisión pura son delitos de simple conducta: el sujeto realiza el tipo con la sola omisión de la acción a que venía obligado. La producción de un resultado material es ajena a los mismos. En caso de producirse quedará al margen de su tipo de lo injusto.

Por el contrario, los delitos de omisión y resultado necesitan de la producción de un resultado material externo, que habremos de imputar al omitente. Dentro de este grupo distinguiremos entre delitos de omisión causal y de omisión no causal. Los primeros tienen como base omisiones causales que discurren en la esfera socio cultural y siguen las mismas pautas de imputación de resultados que los delitos de acción.

Mayores problemas se dan en los delitos de omisión no causal y resultado pues es preciso determinar los criterios con base en los que imputar un resultado a quien en definitiva no lo ha causado. Dentro de los mismos y en función de su contemplación en las leyes penales, diferenciaremos entre aquellos que se encuentran regulados expresamente y los delitos de comisión por omisión o impropios de omisión, que en el sistema penal español se acogen a un sistema de cláusula general y presentan los principales problemas de interpretación.

III. LOS DELITOS PROPIOS DE OMISIÓN O DE OMISIÓN PURA

El tipo de lo injusto de los delitos propios de omisión o de omisión pura se perfecciona con la sola omisión de la acción ordenada. Son en este sentido figuras delictivas paralelas a los delitos de simple actividad en el ámbito de la acción. Por tanto, no es requisito de los mismos la producción de un resultado que, en caso de que llegue a producirse, no pertenecerá al tipo de lo injusto del delito, será externo al mismo. Desde un punto de vista formal los delitos propios de omisión o de omisión pura se encuentran expresamente regulados en las leyes penales, son pues punibles por tipos de descripción omisiva.

Desde una perspectiva terminológica y aunque en nuestra clasificación no se encuentran directamente enfrentados, el uso de las denominaciones delitos propios e impropios de omisión es más adecuado que el de delitos de omisión propia e impropia, que emplean numerosos autores. En realidad en ambos casos la omisión tiene la misma naturaleza, lo que difiere es su valoración. De hecho a principios del siglo XX autores como SANCHEZ TEJERINA empleaban como sinónimo de la denominación de «impropios delitos de omisión» la de «falsos delitos de omisión».

Lo que puede ser calificado como propio o impropio es el delito, esto es, la concreta estructura en el seno de la cual la ley valora la omisión. La omisión será en este sentido siempre propia.

Suelen diferenciarse los delitos comunes de omisión pura, que pueden ser llevados a cabo por cualquier ciudadano, y los delitos de omisión pura de garante, en los cuales se exige que en el autor concurran determinadas características que generalmente fundamentan una pena mayor; estos últimos son por tanto delitos especiales —sobre los conceptos de delitos comunes y especiales, véase la lección 8—.

Ej. 12.3: Como ejemplo de delitos comunes de omisión pura podemos mencionar el delito de omisión del deber de socorro recogido en el art. 195.1 y 2 CP: «1. El que no socorriere a una persona que se halle desamparada y en peligro manifiesto y grave, cuando pudiere hacerlo sin riesgo propio ni de terceros, será castigado con la pena de multa de tres a doce meses. 2. En las mismas penas incurrirá el que, impedido de prestar socorro, no demande con urgencia auxilio ajeno». La misma estructura presenta, por ejemplo, el delito de omisión de impedir determinados delitos del art. 450 CP.

Ej. 12.4: Para ilustrar los delitos propios de omisión de garante, podemos citar el art. 195.3 CP, que recoge supuestos de omisión de socorro por quien ha ocasionado accidentalmente la situación de riesgo: «3. Si la víctima lo fuere por accidente ocasionado fortuitamente por el que omitió el auxilio, la pena será de prisión de seis meses a dieciocho meses, y si el accidente se debiere a imprudencia, la de prisión de seis meses a cuatro años». También los arts. 407 y 408 CP, relativos al abandono de destino y la omisión de perseguir delitos, y los arts. 410, 411 y 412 CP, de desobediencia y denegación de auxilio, recogen delitos de omisión pura de garante. En todos estos casos, el autor ha de ser autoridad o funcionario público.

A esta clasificación se le ha dado especial relevancia porque la existencia de los delitos de omisión pura de garante permite crear tipos delictivos omisivos de gravedad intermedia, superior a la de los de omisión pura comunes, pero cuyo injusto no es equiparable al de los delitos de omisión y resultado —para los que generalmente se prevén las mismas penas que para los delitos de causación activa—. Según algunos autores los delitos de omisión pura de garante suponen una suerte de tertium genus [a mitad camino entre dos cosas] en el que las penas que se imponen resultan más adecuadas para las realizaciones omisivas que las más elevadas previstas para los delitos de omisión y resultado.

Es posible imaginar tanto delitos propios de omisión dolosos como imprudentes; sin embargo, en el sistema penal español, en el que rige el principio de excepcionalidad del castigo de los delitos imprudentes, únicamente contamos con delitos de omisión pura dolosos.

A. EL TIPO DE LO INJUSTO DE LOS DELITOS PROPIOS DE OMISIÓN DOLOSOS

En los delitos propios de omisión dolosos el sujeto ha de omitir la acción ordenada de modo intencionado. Dicha omisión, consciente y voluntaria, agota el contenido de la tipicidad.

Es posible distinguir un tipo objetivo y un tipo subjetivo de lo injusto, cuyos elementos vamos a analizar seguidamente.

Ej. 12.5: Para ilustrar los delitos propios de omisión dolosos véase los recogidos en los ejemplos 12.3 y 12.4.

A.1. El tipo objetivo de lo injusto de los delitos propios de omisión dolosos

El tipo objetivo de lo injusto de los delitos propios de omisión dolosos se articula en torno a tres elementos: la situación típica, la posibilidad de cumplir el mandato y la no realización de la acción tendente a cumplirlo.

A.1.1. La situación típica

El primero de los requisitos que han de concurrir para la perfección del tipo de lo injusto de los delitos propios de omisión dolosos es la situación típica, esto es, la situación que genera el deber de actuar, descrita en el tipo con todas sus circunstancias. Se trata de una situación de peligro para un bien jurídico que origina el mandato de actuar.

Ej. 12.6: Adolfo E. B. se encuentra aterido y sin protección ninguna fuera del portal de un edificio a las cuatro de la madrugada de un día de invierno. Su estado de embriaguez no le permite moverse. La temperatura es de diez grados bajo cero. Se da pues la situación típica que sirve de base al delito de omisión de socorro del art. 195 CP: «…una persona que se halle desamparada y en peligro manifiesto y grave…».

A.1.2. La posibilidad de cumplir el mandato

El segundo de los requisitos objetivos de los delitos de omisión pura dolosos hace referencia a la posibilidad de cumplir el mandato, esto es, se deberán dar los elementos que conforman la base fáctica sobre la que se asienta la capacidad concreta de acción. Como parte sustancial del concepto de omisión, podemos partir de la caracterización de la capacidad de acción que hicimos en la lección 6. Desde el punto de vista del tipo objetivo de lo injusto supone la concurrencia de los siguientes elementos:

a) Capacidades personales

El propio sujeto ha de contar con las capacidades necesarias para desarrollar la acción ordenada.

Ej. 12.7: Enrique G. P. observa como en un barranco de difícil acceso a pocos metros de donde se encuentra, yace inconsciente Alfonso G. M. que ha sufrido una grave caída. Para poder omitir la conducta de auxilio será preciso que Enrique G. P. cuente con las capacidades necesarias para descender hasta el accidentado. Solo de este modo y siempre que se den los demás requisitos podremos hablar de un delito de omisión de socorro.

b) Circunstancias, medios e instrumentos

El sujeto ha de tener a su disposición los medios e instrumentos necesarios para llevar a cabo la conducta y se deben dar la circunstancias apropiadas para ello.

Ej. 12.8: Si en el ejemplo anterior Enrique G. P. es un experto escalador, pero necesita de una cuerda para poder socorrer a Alfonso G. M., tendrá la capacidad de acción y por tanto podrá omitir la acción de auxilio si dispone de ella y además se dan las circunstancias materiales necesarias para llegar hasta el accidentado; en ese caso se dará un elemento más del tipo de lo injusto del delito de omisión de socorro del art. 195.1 CP.

Tanto las capacidades personales como los medios e instrumentos necesarios para llevar a cabo la acción ordenada se deberán dar en elconcreto sujeto y en las concretas circunstancias de espacio y tiempo en que se produce la situación típica. Poco importa que se pudieran haber dado en otras circunstancias: para omitir se precisa la concreta capacidad de acción y por lo tanto los concretos elementos objetivos de la misma.

A.1.3. No realización de una acción tendente a cumplir el mandato

Como tercer elemento de los delitos propios de omisión dolosos el sujeto no ha de realizar ninguna acción tendente a cumplir el mandato. Obsérvese que no es preciso que sea la acción idónea para conseguir el fin último de la norma, basta con que se lleve a cabo una acción dirigida a ello.

La explicación se encuentra en que estamos analizando formas delictivas dolosas y el dolo quedará eliminado en el momento en que el sujeto intente, aun con una conducta inadecuada, cumplir con el mandato. De este tipo de situaciones no se podrá derivar responsabilidad por imprudencia, no porque no se den sus características estructurales, sino porque no existe tal previsión en el Código penal vigente.

Ej. 12.9: Gift P., que vive en el portal donde yace Adolfo E. B., se topa con él cuando regresa a casa y pese a percatarse de la grave situación en que se encuentra salta por encima y se dirige a su apartamento. En dicho comportamiento concurrirá el segundo elemento del tipo del delito de omisión de socorro: «… no socorriere…». El art. 195.1 CP exige además que el omitente pueda prestar socorro «…sin riesgo propio ni de terceros…», se trata de una cláusula de delimitación de lo injusto de la omisión típica. En este caso, es claro que dicha circunstancia concurre en la omisión de Gift. Sin embargo, si Gift P. reanima a Adolfo E. B. con una copa de coñac y lo cubre con una manta mientras espera a que lleguen los servicios sociales a los que ha llamado, dejará de darse el tipo de lo injusto. Pero obsérvese que tampoco se dará el tipo de lo injusto si Gift P. Simplemente cubre a Adolfo E. B. con la manta y lo deja donde estaba pensando que será suficiente, sin llegar a evitar que a las pocas horas este muera de frío.

A.2. El tipo subjetivo de lo injusto de los delitos propios de omisión dolosos

El tipo subjetivo de lo injusto de los delitos propios de omisión dolosos está constituido por el dolo —a salvo de otros elementos subjetivos delo injusto que pudieran concurrir en casos concretos—.

Existe una importante polémica sobre la estructura del dolo en los delitos omisivos. Si bien se admite la existencia en los mismos del elemento intelectual del dolo, se cuestiona la concurrencia de un elemento volitivo en tanto en cuanto se entiende que la omisión, concebida como comportamiento no causal, carece de voluntad de realización —recordemos que en nuestro modelo junto a omisiones no causales existen omisiones causales en las que no se plantea el problema descrito—.

Pues bien, sin perjuicio de que volvamos más adelante sobre este tema —cuando estudiemos los delitos de omisión y resultado—, ya podemos afirmar que entendemos que el dolo de todos los delitos dolosos de omisión está formado por dos elementos, intelectual y volitivo.

En el ámbito de los delitos propios de omisión dolosos, en los que el resultado no pertenece al tipo, el dolo presenta también tal estructura, pero la cara subjetiva de estos supuestos es nuclear. La conducta omisiva supone la realización automática del contenido analizado, por lo que la conciencia lleva consigo la voluntad y la voluntad la conciencia. No hay posibilidad de prolongar la vertiente subjetiva a ulteriores elementos.

Lo que no impide que, más allá del tipo de lo injusto, sea posible constatar la existencia de una u otra disposición interna con respecto a un determinado resultado que, aunque no forma parte de este tipo de figuras delictivas, estará relacionado en todo caso con la constitución de las mismas.

El dolo así entendido estará estructurado en torno al conocimiento de la situación típica y a la conciencia tanto de que se dispone de los medios, instrumentos y capacidades como de la forma en que llevar a cabo la acción debida. Como hemos señalado, su concurrencia supondrá inevitablemente no solo la conciencia sino también la voluntad de omitir.

A.2.1. Conocimiento de la situación típica

El sujeto ha de conocer la existencia de la situación típica, no basta con la mera cognoscibilidad de la misma; recordemos que estarnos ante tipos de lo injusto dolosos.

Ej. 12.10: Si en el ejemplo 12.9 Gift P. entra distraídamente en el portal, sin percatarse de que allí yace Adolfo E. B., no concurrirá el conocimiento de la situación típica y no se darán los requisitos del delito de omisión de socorro del art. 195.1 CP.

A.2.2. Conciencia de la concurrencia de los medios, instrumentos y capacidades y de la forma de llevar a cabo la acción debida

Al tratarse de delitos dolosos, no basta con que en la concreta situación se den los medios e instrumentos y las capacidades necesarias para desarrollar la conducta ordenada, el sujeto ha de ser consciente de que cuenta con ellos y ha de conocer el modo en que, habida cuenta del conjunto de factores concurrentes, tanto objetivos como subjetivos, es posible dirigir su conducta hacia el objetivo.

Es decir, para que se dé el tipo subjetivo de lo injusto de los delitos dolosos de omisión pura es preciso que el sujeto conozca el modo en que coordinar los distintos elementos objetivos y los conocimientos de que dispone y dirigirlos hacia el resultado perseguido. Ha de tener la concreta y actual capacidad de dirección final de la conducta.

Ej. 12.11: Así puede ocurrir que en el supuesto de los ejemplos 12.7 y 12.8 Enrique G. P. considere que no está capacitado para bajar hasta Alfonso G. M. siendo que no es así, o que no se percate de que dispone de una cuerda en su mochila. Por otra parte, en el caso de que concurran todos los elementos objetivos y subjetivos necesarios pero Enrique G.P. no caiga en la cuenta de cómo coordinarlos para llegar hasta Alfonso G. M., por ejemplo, porque no encuentra la vía de descenso apropiada, tampoco se podrá hablar de omisión de socorro del art. 195.1 CP.

B. EL TIPO DE LO INJUSTO DE LOS DELITOS PROPIOS DE OMISIÓN IMPRUDENTES: SU INEXISTENCIA EN EL CÓDIGO PENAL VIGENTE

El sistema penal español recoge en el art. 12 CP el principio de la excepcionalidad del castigo de las conductas imprudentes: «Las… omisiones imprudentes solo se castigarán cuando expresamente lo disponga la Ley».

En el ámbito de los delitos propios de omisión esta cláusula se ha traducido en la inexistencia de los mismos. La frecuente menor gravedad de las conductas omisivas, unida a la mayor carga que suponen los mandatos de actuar frente a las prohibiciones, se encuentran tras esta decisión político criminal.

No obstante, como hemos visto en el apartado anterior, son imaginables supuestos de inobservancia del cuidado debido que deriven en que el omitente no llegue a conocer la situación típica, los medios e instrumentos disponibles, las capacidades presentes o incluso en que yerre en el desarrollo de la acción potencialmentesalvadora. En estos casos no se podrá exigir responsabilidad por omisión pura, será preciso analizar si concurre algún tipo de responsabilidad activa o por omisión y resultado.

IV. LOS DELITOS DE OMISIÓN Y RESULTADO

Junto a los delitos propios de omisión o de omisión pura nuestro Código penal recoge numerosos supuestos de delitos de omisión y resultado: su tipo de lo injusto requiere la producción de un resultado que será imputado al omitente. Mientras que los delitos de omisión pura tienen una estructura similar a los delitos de simple actividad, los que vamos a tratar en este apartado tienen su referente activo en los delitos de acción y resultado.

No obstante, el paralelismo entre los delitos de resultado de acción y de omisión aunque existe no llega muy lejos. Frente a la estructura relativamente simple que presentan los delitos de acción y resultado, construida en torno a la comprobación de una relación de causalidad y su relevancia jurídica, en el mundo de la omisión las cosas resultan algo más complejas.

Y así, en el caso de las omisiones causales —las menos frecuentes— la imputación del resultado material al omitente seguirá un proceso similar al que hemos descrito para los delitos de acción. Pero en los supuestos de omisiones no causales, en los que no es posible establecer una relación de causalidad real entre la omisión y el resultado, será necesario desarrollar criterios valorativos de imputación objetiva que permitan llegar a tal asociación. Como veremos, es precisamente en este punto donde se dan los principales problemas interpretativos de los delitos de omisión.

Por otra parte, más allá de la cuestión causal, para conocer las peculiaridades de los delitos de omisión y resultado es preciso introducir otro parámetro de carácter formal: el de si están regulados o no en las leyes penales como tipos omisivos. Y es que en la gran mayoría de los casos los delitos de omisión y resultado se encuentran implícitos tras tipos de lo injusto de descripción causal. Así ocurre en todos los supuestos de delitos de omisión causal y resultado. Mientras, en el campo de los delitos de omisión no causal y resultado, solo excepcionalmente los encontraremos regulados como tipos omisivos.

En este último caso no se producirán especiales problemas de exégesis [concepto que involucra una interpretación crítica y completa de un texto] y aplicación, el legislador nos indicará con cierta precisión los elementos del tipo de lo injusto. Pero por lo general los delitos de omisión no causal y resultado no están recogidos expresamente en las leyes penales. Se trata de los denominados delitos impropios de omisión o de comisión por omisión, categoría que implica adaptar a la estructura del comportamiento omisivo tipos de resultado de descripción causal. En este caso se plantean problemas interpretativos y de aplicación pese a la inclusión de una cláusula general de punición de los mismos en el art. 11 CP.

A. LOS DELITOS DE OMISIÓN NO CAUSAL Y RESULTADO

Uno de los principales ejes de la atribución de responsabilidad en los delitos de resultado se encuentra en la imputación objetiva a su autor de las consecuencias de la conducta. Como sabemos, en el caso de los delitos de acción esta operación se basa en la comprobación de la existencia de una relación de causalidad a la que luego se le aplican una serie de filtros valorativos para establecer su relevancia jurídico penal.

Distintas son las cosas en el ámbito de los delitos omisivos, pues hemos visto que la omisión en el mundo físico no tiene capacidad causal. Ello lleva a que en los delitos de omisión no causal y resultado, en los que se ha de imputar el resultado a quien no lo ha causado pero tampoco lo ha evitado, sea preciso conformar criterios valorativos específicos de imputación que se mueven al margen del pensamiento causal.

Se trata de una cuestión sobre la que se ha debatido muy intensamente. Históricamente existía la noción de que ciertas omisiones, ciertas no evitaciones del resultado, debían ser penadas con la misma gravedad que si se trataran de realizaciones activas.

Ej. 12.12: Generalmente se ejemplificaba con el caso de los padres que dejan morir de inanición a su hijo recién nacido, sin hacer nada para evitarlo.

Planteado el problema, se abrían dos cuestiones a las que había que dar respuesta. Por un lado se debía encontrar los criterios de equivalencia que permitieran situar a la omisión no causal en el mismo plano que a la acción causal. Por otro, este tipo de delitos carecía de reflejo expreso en la ley, por lo que las dudas sobre la legitimidad de su castigo eran más que fundadas; la discusión se trasladaba en este punto a la determinación del sistema más adecuado para proceder a su regulación.

Aún hoy en día se discute sobre ambos extremos. Por una parte hay un cierto consenso en que determinadas figuras delictivas de resultado material pueden realizarse tanto por acción como por omisión no causal si concurren dos requisitos: la posición de garante del omitente y algún tipo de equivalencia entre ambos tipos de comportamiento.

Ahora bien, a partir de ahí son muy numerosas las interpretaciones que se hacen de ambas ideas.

Y desde el punto de vista del cumplimiento con el principio de legalidad se han dado importantes pasos en dos sentidos diferentes. El legislador ha ido introduciendo nuevos delitos de omisión no causal y resultado en las leyes penales —lo que ha puesto en evidencia que el dogma de la equivalencia entre acción y omisión no es infalible—. Y junto a ello ha incluido en el art. 11 CP una cláusula general de punición de los delitos impropios de omisión o de comisión por omisión a partir de los tipos activos; de este modo la realización por omisión no causal de los delitos de resultado de descripción causal cuenta con un soporte legal —se exige tanto que el autor sea garante como la equivalencia entre acción y omisión y se impone la misma pena a realizaciones activas y a no evitaciones omisivas—.

Se ha creado de este modo dos categorías de delitos de omisión no causal y resultado según estén contemplados expresamente en las leyes penales o sean penados a través de la cláusula general del art. 11 CP. A estas dos categorías de delitos vamos a dedicar las próximas páginas. Su distinción, de marcado carácter formal, no va a traer consigo grandes diferencias estructurales, pero sí de tipo práctico:

1. Los límites para la imputación de un resultado a una omisión no causal se encuentran definidos con mayor precisión en los delitos regulados expresamente que en los de comisión por omisión.
2. Del mismo modo, los marcos penales expresos permiten ajustar con mayor exactitud la pena a la gravedad material de la conducta omisiva —generalmente menos grave que su «equivalente» activo—; mientras que en los supuestos de comisión por omisión se lleva a cabo en todo caso una equiparación de las penas que corresponden a comportamientos activos y omisivos pese a su diferente naturaleza.
3. Por último, entre los tipos de delitos de omisión no causal y resultado regulados expresamente encontramos algunos que no tienen un delito activo paralelo; se abre así un nuevo campo a la responsabilidad penal por omisión.

Tras esta visión de conjunto es momento de estudiar las características de unas y otras categorías de delitos de omisión no causal y resultado.

A.1. Los delitos de omisión no causal y resultado regulados expresamente en las leyes penales

La regulación expresa de los delitos de omisión no es muy frecuente. Sin embargo, junto a los delitos propios de omisión existe un grupo de figuras delictivas, cada vez más numeroso, que recoge delitos de omisión no causal y resultado. Una de las principales ventajas de este tipo de previsiones es que no se plantean especiales problemas interpretativos a la hora de imputar el resultado, que no ha sido causado pero tampoco se ha evitado, simplemente habrá que estar a las pautas que señale su descripción típica.

Existe una pauta general que se concreta en cada una de estas figuras delictivas: el sujeto que omite ocupa una especial posición con respecto al bien jurídico lesionado o puesto en peligro, una posición de garante del mismo, o bien está encargado de su protección o bien tiene el deber de controlar una fuente de peligro que le puede afectar. Son, por tanto, delitos especiales.

En cualquier caso y a pesar de la concurrencia de la posición de garante en estos delitos, la imputación del resultado a la omisión no siempre lleva aparejada la misma pena que si se hubiera tratado de su causación por acción —como veremos que establece la cláusula general del art. 11 CP para los delitos de comisión por omisión—. El legislador decide en cada caso si se da o no la equivalencia de injustos necesaria para aplicar idéntico marco penal. Y así, podremos encontrar supuestos en que se equiparan las penas y otros en los que la pena es distinta o incluso no existe una realización activa equiparable. La razón se sitúa en que si bien el desvalor del resultado será el mismo, el de las conductas activas y omisivas no tienen por qué coincidir.

Ej. 12.13: Entre los primeros está el delito que recoge el art. 176 CP, que prescribe la pena correspondiente a los artículos anteriores: «Se impondrán las penas respectivamente establecidas en los artículos precedentes a la autoridad o funcionario público que, faltando a los deberes de su cargo, permitiere que otras personas ejecuten los hechos previstos en ellos». En los preceptos anteriores al art. 176 CP se recogen los delitos de torturas y contra la integridad moral.

Ej. 12.14: Muy diferente es la situación del delito que recoge el art. 196 CP. Según el mismo: «El profesional que, estando obligado a ello, denegare asistencia sanitaria o abandonare los servicios sanitarios, cuando de la denegación o abandono se derive riesgo grave para la salud de las personas, será castigado con las penas del artículo precedente en su mitad superior y con las de inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio, por tiempo de seis meses a tres años». En este caso, si el profesional sanitario crea el riesgo con una conducta activa y dicho riesgo no desemboca en un resultado material no contamos con un tipo activo paralelo, Solo será posible castigarle por tentativa de lesiones en el caso de que hubiera creado el riesgo de tales resultados intencionadamente.

Dentro de esta categoría, al igual que entre los delitos de acción y resultado, es posible encontrar algunos que requieren de un resultado material y otros que exigen un resultado de peligro.

Ej. 12.15: Caso de delito de omisión no causal y resultado material es el recogido en el art. 176 CP; véase el ejemplo 12.13.

Ej. 12.16: El art. 196 CP es un claro ejemplo de delito de omisión no causal y resultado de peligro; véase el ejemplo 12.14.

Pero en este momento, para el análisis que sigue, nos interesa distinguir entre las formas dolosas e imprudentes de los delitos de omisión no causal y resultado recogidos expresamente en las leyes penales.

A.1.1. El tipo de lo injusto de los delitos dolosos de omisión no causal y resultado regulados expresamente en las leyes penales

Al analizar el tipo de lo injusto de los delitos dolosos de omisión y resultado regulados expresamente en las leyes penales distinguiremos entre tipo objetivo y tipo subjetivo de lo injusto. Gran parte de los elementos que los componen se solapan con los que hemos analizado en el caso de los delitos propios de omisión dolosos.

Ej. 12.17: Como casos de delitos dolosos de omisión no causal y resultado regulados expresamente véase los recogidos en los ejemplos 12.13 y 12.14.

a) El tipo objetivo de lo injusto de los delitos dolosos de omisión no causal y resultado regulados expresamente en las leyes penales

Para que se perfeccione el tipo objetivo de lo injusto de esta categoría de delitos es preciso que concurran los siguientes elementos:

1. La situación típica: Al igual que en el resto de delitos de omisión se trata de una situación de peligro para un bien jurídico que origina el mandato de actuar. El sujeto está obligado a intervenir para evitar el resultado.

Ej. 12.18: Esther Soraya M. acude a urgencias con un fuerte ataque de paludismo; se da la situación típica del delito del art. 196 CP.

Ej. 12.19: Gustavo P. L. acaba de llegar a la comisaría detenido por un delito contra la salud pública. El interrogatorio va subiendo de tono, hasta que los policías que le han detenido le amenazan con aplicarle unos electrodos si no confiesa los hechos; concurre la situación típica del delito del art. 176 CP.

2. La posibilidad de evitar el resultado: El sujeto ha de poder realizar la acción salvadora, la acción idónea para contrarrestar el curso causal del que derivará el resultado. Para ello es preciso que cuente con los elementos constitutivos de la base fáctica sobre la que se asienta la capacidad concreta de acción. Supone por tanto la concurrencia de:

• Capacidades personales: El propio sujeto ha de contar con las capacidades necesarias para desarrollar la acción ordenada.

Ej. 12.20: En el ejemplo 12.18, Marcelo M. E., especialista en medicina tropical, se encuentra de guardia, encargado del servicio de enfermedades infecciosas del hospital donde ha acudido Esther Soraya M.

Ej. 12.21: José Antonio M. Á. es el inspector jefe en la comisaría donde Gustavo P. L. se encuentra detenido. A través de la pared de su despacho escucha las amenazas proferidas por sus subordinados. José Antonio M. Á. tiene la capacidad de impedir que lleguen a cometerse las torturas.

• Circunstancias, medios e instrumentos: El sujeto ha de tener a su disposición los medios e instrumentos necesarios para llevar a cabo la conducta y se deben dar las circunstancias precisas para ello.

Ej. 12.22: El servicio de enfermedades infecciosas donde trabaja Marcelo M. E. cuenta con el instrumental necesario para realizar las pruebas de laboratorio y aplicar el tratamiento adecuado a un ataque severo de paludismo.

Ej. 12.23: El inspector jefe José Antonio M. Á. dispone de los medios necesarios para impedir las torturas, al contar con su armamento reglamentario. Recordemos que tanto las capacidades personales como los medios e instrumentos necesarios para llevar a cabo la acción ordenada se refieren al concreto sujeto y a las concretas circunstancias espaciales y temporales en que se produce la situación típica.

3. La posición de garante: En todos los delitos de omisión y resultado regulados expresamente en las leyes penales aparece un ulterior requisito relativo al autor: ha de ocupar una especial posición de protección del bien jurídico en peligro o de control de la fuente de peligro que amenaza al mismo. Este requisito hace que estos delitos sean en todo caso especiales.

La razón de la expresa exigencia de esta cualidad en el omitente se encuentra precisamente en la falta de causalidad en los comportamientos que sirven de base a esta clase de delitos. Al tratarse de delitos de resultado es preciso desarrollar criterios específicos de imputación de los mismos al margen de la causalidad; de este modo, la especial posición del sujeto, garante de que no se produzca la lesión del bien jurídico se convierte en el factor fundamental de la imputación del resultado.

La determinación de las posiciones de garante es uno de los principales problemas que plantean los delitos de comisión por omisión, delitos de omisión no causal no regulados expresamente en las leyes penales. Este problema viene solucionado en la descripción típica de los delitos que analizamos en este momento y constituye una de sus ventajas.

Ej. 12.24: En los ejemplos anteriores Marcelo M. E. es el médico de guardia encargado del servicio de enfermedades infecciosas y José Antonio M. Á. es superior jerárquico de quienes van a cometer un delito de torturas.

4. No realización de una acción tendente a cumplir el mandato: De nuevo y al igual que en el tipo de lo injusto de los delitos propios de omisión dolosos es preciso que el sujeto no realice ninguna acción tendente a cumplir el mandato. Y tampoco en este caso ha de ser la acción idónea para conseguir el fin último de la norma; para que deje de darse este requisito basta con que se lleve a cabo una acción dirigida a ello, recordemos que estamos ante un tipo de lo injusto doloso.

Ej. 12.25: Marcelo M. E., médico encargado del servicio de enfermedades infecciosas, deniega la atención a Esther Soraya M. Obsérvese que si Marcelo M. E. atiende a la enferma ya no se dará el tipo de lo injusto del delito del art. 196 CP, aunque no aplique las medidas correctas y finalmente se produzca el «…riesgo grave para la salud de las personas…». En este caso, deberemos analizar la posible concurrencia de otros tipos delictivos de carácter activo.

Ej. 12.26: José Antonio M. Á. no hace nada por impedir que sus subordinados torturen a Gustavo P. L.

5. La producción del resultado: El último requisito objetivo del tipo es la producción del resultado previsto en el concreto delito. Si no se llega a producir deberemos analizar si estamos ante una tentativa.

Ej. 12.27: En el caso del hospital. de la omisión se habrá de derivar un «…riesgo grave para la salud de las personas…»; en el supuesto de la comisaría será preciso que los subordinados del omitente cometan los delitos a los que se refiere el art. 176 CP.

b) El tipo subjetivo de lo injusto de los delitos dolosos de omisión no causal y resultado regulados expresamente en las leyes penales: la estructura del dolo en la omisión

El tipo subjetivo de lo injusto de los delitos de omisión no causal y resultado recogidos expresamente en las leyes penales está formado por el dolo —y en su caso otros elementos subjetivos de lo injusto que pudieran establecerse en delitos concretos—. Cuando tratamos losdelitos propios de omisión dolosos, señalábamos que el dolo omisivo consta de dos elementos, intelectual y volitivo, que en dichas infracciones penales se presentan simultáneamente. Hemos de volver sobre esta cuestión ahora que hablamos de delitos de omisión no causal y resultado.

Autores como Armin KAUFMANN o CEREZO MIR plantean que en la omisión no existe un elemento volitivo o que dicho elemento es intrascendente, quedando englobado en el intelectual; de este modo, una vez que la omisión fuera consciente ya sería dolosa. En este tipo de construcciones importa poco que el sujeto cuente o no con la producción del resultado.

Frente a tales discursos, hemos de afirmar que una cosa es que una determinada omisión sea llevada a cabo de modo consciente y otra que el sujeto asuma por ello la producción del resultado —en este sentido se pronuncian autores como STRATENWERTH o BACIGALUPO ZAPATER—. En definitiva, el dolo en la omisión se articula en torno a un elemento intelectual y otro volitivo.

Para fundamentar esta opinión nos remitimos al ámbito de los delitos de acción por imprudencia consciente. Esta categoría de delitos está caracterizada porque el sujeto tiene conciencia y voluntad de llevar a cabo una determinada acción, es la producción del resultado el elemento que no está incluido en la voluntad de realización a pesar de que el sujeto es consciente de su posible concurrencia. En definitiva, el resultado ha sido causado por una acción querida y se conocía la posibilidad de su producción, sin embargo, no había voluntad de que aquel se produjera, se confiaba en que no ocurriría así.

Pues bien, en la omisión es perfectamente posible que el sujeto omita con conciencia de la posible producción del resultado, pero confiando en que el mismo no tenga lugar; si esta es la situación ¿por qué no responsabilizar al sujeto de una omisión por imprudencia consciente? En este caso el sujeto no podrá atribuir a su conducta omisiva capacidad alguna de evitar el resultado, pero sí a los cursos causales externos que se encuentran tras la posible producción del mismo, de ahí que pueda omitir confiando en que el resultado no se producirá. Si aceptamos esta posibilidad, estamos reconociendo la existencia y trascendencia del tan controvertido elemento volitivo del dolo en los comportamientos omisivos.

La confirmación de que tal situación es factible la aporta la existencia de numerosos casos, de hecho la mayoría, en que se presenta un tanto de inseguridad en el desarrollo de los acontecimientos. El conocimiento de los cursos causales, el saber causal del ser humano, es limitado, dato que en el campo de la omisión dará juego no en todo caso a una voluntad de realización en el sentido del comportamiento activo —que queda reservada para las omisiones causales—, pero sí al menos a una voluntad de que el desarrollo de los acontecimientos lleve al resultado típico, no lleve al mismo o resulte indiferente, que son distintas formas de manifestación de lo que en definitiva constituye el elemento volitivo del dolo en la omisión.

Se podría argumentar que el que es consciente de la situación típica y, por ejemplo, no desea la producción del resultado, no conoce la situación típica. Pero tal objeción es, desde luego errónea habida cuenta del ya señalado conocimiento limitado del desarrollo causal de cualquier acontecimiento.

Por otra parte, el hecho innegable de la dificultad de demostración de este elemento subjetivo de la estructura de la omisión, no nos debe hacer dudar ni de su existencia, ni de la posibilidad cierta de su comprobación. No es menos complicado determinar la disposición subjetiva real del sujeto en los delitos de acción, disposición que normalmente podemos conocer únicamente a través de los indicios externos del caso concreto.

El dolo en este tipo de delitos es por tanto conocimiento de la concurrencia de los elementos objetivos del tipo y voluntad de la producción del resultado; comprenderá los siguientes elementos:

1. Conocimiento de la situación típica: El sujeto ha de conocer la concurrencia de la situación típica; no basta con la mera cognoscibilidad de la misma, recordemos que estamos ante tipos de lo injusto dolosos.

Ej. 12.28: Si el inspector jefe José Antonio M. A. no se percata del riesgo que corre Gustavo P. L. de ser torturado porque, por ejemplo, no escucha las palabras de sus subordinados, su conducta carecerá de los elementos necesarios para ser declarada como delito doloso de omisión y resultado.

2. Conocimiento del modo de evitar el resultado: El conocimiento del modo de evitar el resultado supone que el sujeto ha de ser consciente de la concurrencia de los medios, instrumentos y capacidades con los que cuenta y ha de conocer el modo en que, habida cuenta del conjunto de factores concurrentes, tanto objetivos como subjetivos, es posible dirigir su conducta hacia el objetivo. Ha de tener la concreta y actual capacidad de dirección final de la conducta.

Ej. 12.29: Así tendremos que comprobar que José Antonio M. A. conocía que contaba con los medios y capacidades necesarias para impedir las torturas y que era capaz de utilizarlas para conseguir tal fin.

3. Conocimiento de la posición de garante: El sujeto tendrá que conocer que ocupa la posición de garante del bien jurídico que se encuentra en peligro.

Ej. 12.30: En los ejemplos anteriores tanto José Antonio M. A. como Marcelo M. E. tendrán que ser conscientes de que ocupan las posiciones de garante que exige el tipo de lo injusto.

4. Voluntad de producción del resultado: Como hemos visto, el dolo en estos casos incluye la voluntad de producción del resultado. Es preciso pues que el sujeto tenga voluntad de que el resultado se produzca. Cabe la posibilidad de dolo eventual en los casos en que el sujeto considere el resultado como meramente posible pero cuente con su producción. Si el sujeto veía como posible la producción del resultado pero confiaba en que este no se llegaría a producir, abandonaremos el campo de los delitos dolosos para entrar en el de la imprudencia consciente.

Ej. 12.31: Es posible que José Antonio M. Á. decida no intervenir pues considera que lo escuchado a través de la pared es un exceso verbal y, conocedor de la actuación siempre ajustada a las normas de sus subordinados, confía en que no derivará en torturas.

A.1.2. El tipo de lo injusto de los delitos imprudentes de omisión no causal y resultado regulados expresamente en las leyes penales

El principio de excepcionalidad del castigo de las acciones y omisiones imprudentes y la frecuente menor gravedad material de estas últimas son factores que han determinado que no sean muy numerosos los delitos imprudentes de omisión no causal y resultado regulados expresamente en las leyes penales.

Ej. 12.32: El art. 317 CP es un claro ejemplo de delito imprudente de omisión no causal y resultado recogido expresamente en el Código. Su regulación es dependiente del art. 316 CP, que incluye un delito doloso de omisión no causal y resultado, el de infracción de las normas de prevención de riesgos laborales. Según los mismos: «Art. 316: Los que con infracción de las normas deprevención de riesgos laborales y estando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan así en peligro grave su vida, salud o integridad física, serán castigados con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses». «Art. 317: Cuando el delito a que se refiere el artículo anterior se cometa por imprudencia grave, será castigado con la pena inferior en grado».

La estructura típica de los mismos está conformada por los siguientes elementos:

1. La situación típica Base de todo delito de omisión, como sabemos se trata de una situación de peligro para un bien jurídico en la que se funda el mandato de actuar.

Ej. 12.33: En el Hotel Y. se están desarrollando obras de ampliación consistentes en la construcción de una nueva ala de cinco pisos; se da la situación típica recogida en los arts. 316 y sig. CP.

2. La posibilidad de evitar el resultado El sujeto ha de poder realizar la acción salvadora, la acción idónea para contrarrestar el curso causal del que derivará el resultado. Para ello es preciso que concurran los elementos que constituyen la base fáctica sobre la que se asienta la capacidad concreta de acción.

Supone por tanto la concreta concurrencia tanto de las capacidades personales necesarias para desarrollar la acción ordenada como de los medios e instrumentos que para ello se precisan.

3. No realización de una acción adecuada para cumplir el mandato El sujeto no ha de llevar a cabo una acción adecuada para cumplir el mandato. Nótese que en este caso no basta con la realización de cualquier acción, sino que ha de ser idónea para cumplir el mandato.

Ello se explica porque al tratarse de delitos imprudentes, la inobservancia del cuidado objetivamente debido puede afectar tanto a que no se lleve a cabo la conducta ordenada como a la clase de acción que el sujeto emprenda o al desarrollo de la misma.

Ej. 12.34: Carlota N. O., jefa de la obra que se desarrolla en el Hotel Y., no comprueba que se ponen a disposición de los trabajadores los medios preceptivos para que el trabajo se desarrolle con las medidas de seguridad adecuadas. Madeleine T., que trabaja como peón en la obra, cae por un hueco desde una altura de tres metros al no llevar sujeción alguna. Afortunadamente resulta ilesa.

4. La posición de garante Al igual que en los delitos dolosos de acción no causal y resultado recogidos expresamente en la ley, los tipos imprudentes exigen que el omitente ocupe una especial posición de garantía.

Ej. 12.35: Siguiendo con el ejemplo anterior, Carlota N. O. es la jefa de la obra y por tanto encargada directa de que se tomen las medidas de seguridad necesarias para evitar daños en las personas de sus trabajadores.

5. La producción del resultado Al tratarse de delitos de resultado es precisa la producción de este. Si no se llega a producir no será posible hablar de tentativa ya que estamos ante tipos de lo injusto imprudentes.

Ej. 12.36: En el caso del ejemplo anterior se habrá de poner en «…peligro grave su vida, salud o integridad física…», tal y como exige el art. 317 CP en relación con el art. 316 CP.

6. La inobservancia del cuidado objetivamente debido El elemento central de la estructura típica de estos delitos es la inobservancia del cuidado objetivamente debido sobre cuyas características nos remitimos a lo dicho en la lección 11. En este momento nos interesa destacar los diferentes elementos a los que puede afectar dicha inobservancia, que podrán ser los siguientes:

• Enjuiciamiento de la situación típica.
• Toma en consideración de las capacidades, medios e instrumentos disponibles.
• Planeamiento o ejecución de la acción tendente a evitar el resultado.
• Consideración de la existencia de la posición de garante.

7. El resultado ha de ser consecuencia de la inobservancia del cuidado objetivamente debido Para que podamos hablar de omisión imprudente aún es preciso que se dé una conexión interna entre el desvalor de la omisión y el desvalor del resultado: este ha de ser precisamente consecuencia de la inobservancia del cuidado objetivamente debido.

Ej. 12.37: Así, si se comprueba que Madeleine T. había apostado con sus compañeros que era capaz de caminar en un alambre tensado sobre el hueco, no podremos reconducir el resultado de peligro a la omisión imprudente de Carlota, pues las normas de seguridad en el trabajo no están pensadas para evitar peligros provenientes de exhibiciones de funambulismo.

A.2. Los delitos impropios de omisión o de comisión por omisión

Ámbito de algunas de las más interesantes polémicas que aún se mantiene en la dogmática de los delitos de omisión, la categoría de los delitos impropios de omisión o de comisión por omisión gira en torno a dos ideas básicas: la imputación de un resultado a quien no lo ha evitado pero tampoco lo ha causado; y su falta de regulación expresa en tipos de lo injusto omisivos, por lo que se sancionan a través de los tipos activos de resultado y con las mismas penas que estos.

Los problemas que se derivan de estas características son fundamentalmente dos:

1. el de su relación con el principio de legalidad, y
2. el de la posibilidad de equiparar el injusto omisivo con el activo.

Ambos se encuentran intensamente relacionados.

A.2.1. Los delitos impropios de omisión y su regulación en el Derecho penal español: el artículo 11 del Código penal

Hasta la entrada en vigor del art. 11 del Código penal de 1995 nuestro sistema penal no incluía previsión expresa alguna sobre la punición de los delitos impropios de omisión. Ello no constituía obstáculo para que el Tribunal Supremo aplicara los tipos activos de algunos delitos en casos de no evitación del resultado típico. Esta situación suponía una grave vulneración del principio de legalidad y llevaba aparejada una gran inseguridad jurídica, si bien los tribunales, conscientes de ello, solían restringir el campo de los delitos así penados.

En concreto un trabajo de ALASTUEY DOBÓN puso de manifiesto que con anterioridad al Código penal de 1995 tan solo se habían penado en comisión por omisión dolosa los delitos de homicidio, infanticidio, parricidio, auxilio al suicidio, falsedades y estafas. El panorama era muy distinto en los delitos imprudentes, en losque los tribunales no solían, ni suelen distinguir entre conductas activas y omisivas.

Con el objeto de resolver el problema, el legislador español optó por introducir un sistema de cláusula general de tipificación de los delitos impropios de omisión en el citado art. 11 CP. Según el mismo: «Los delitos que consistan en la producción de un resultado solo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la Ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la acción:

1. Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar.
2. Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente».

Con ello se daba cobertura al problema de legalidad existente hasta el momento, sin embargo, a la par se abrían las puertas a una posible ampliación del campo de la punibilidad en un terreno en el que, como vamos a ver, los límites siguen sin estar bien definidos y donde parece más adecuada la solución de la excepcionalidad del castigo.

Los ejes de esta regulación, que permiten imputar un resultado a quien simplemente no lo ha evitado, son dos:

1. la existencia de una posición de garante; y
2. la exigencia de que la no evitación del resultado sea equivalente, según el sentido del texto de la ley, a su causación.

Ambos son elementos constitutivos de los tipos de lo injusto de los delitos impropios de omisión o de comisión por omisión.

a) La posición de garante

El primero de los requisitos que establece el art. 11 CP para admitir la realización por omisión de un delito de resultado de formulación activa es que se produzca la infracción de: «…un especial deber jurídico del autor…».

Es decir, el omitente ha de ocupar una posición de garante. Ya hemos visto que se trata de una característica que también presentan los delitos de omisión no causal y resultado recogidos expresamente en las leyes penales. La diferencia se encuentra en que mientras en estos últimos la figura delictiva incluye con cierto detalle las características que han de concurrir para que el autor se considere garante, en este caso se hace una referencia genérica, que solo es acotada con posterioridad. Así, sigue diciendo el art. 11 CP que: «…A tal efecto se equiparará la omisión a la acción:

1. Cuando exista una especifica obligación legal o contractual deactuar.
2. Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente».

Se crea un sistema tripartito de fuentes de la posición de garante: la ley, el contrato y la denominada injerencia —que se produce en aquellos casos en que el peligro para el bien jurídico provenga del propio omitente—, son la base del sistema de imputación del resultado que construye el art. 11 CP para la comisión por omisión.

Con esta regulación el legislador español da un paso adelante y otro atrás; Se solventan en parte los serios problemas que planteaba la aplicación de la comisión por omisión sin previsión legal alguna, pero se recurre a la denominada teoría formal de las fuentes de la posición de garante, que desde principios de los años sesenta del pasado siglo XX ha sido paulatinamente abandonada por sus serias limitaciones.

La adopción de una teoría formal de las fuentes presenta deficiencias tanto por exceso como por defecto. Supone por una parte que se pueda llegar a sostener la existencia de una posición de garantía en casos en los que el sujeto no ha asumido de hecho dicha función.

Ej. 12.38: Olga C. G. firma un contrato con Fátima Patricia A. N. para que acuda a su casa el viernes a las veinte horas y se haga cargo de sus hijos Jorge y María, de once y siete años; Olga C. G. se irá de vacaciones a la costa alicantina durante tres días y quiere dejar a los niños en casa. Llegada la hora de cumplimiento del contrato, Fátima Patricia A. N. no aparece y Olga C. G. decide dejar solos a sus hijos. De seguir estrictamente una teoría formal deberíamos declarar garante a Fátima Patricia A. N.

Y en otros casos, en los que el omitente ha asumido fácticamente dicha posición pero no cuenta con el respaldo de la ley, el contrato o la injerencia, impide que pueda hablarse de un especial deber jurídico del autor en el sentido del art. 11 CP.

Ej. 12.39: Luis Ernesto V. S. convive desde hace diez años con Haydee T. V. sin que les una ningún vínculo formal. Luis Ernesto V. S. sufre un grave infarto y Haydee T. V., allí presente, no le alcanza las pastillas de las que el propio Luis Ernesto dispone para estos casos. Tampoco llama al servicio de urgencias, sino que se limita a contemplar su agonía. En este supuesto la situación es la contraria a la del ejemplo anterior ya que formalmente no existe una posición de garante.

La aplicación de la teoría de las funciones, formulada por Armin KAUFMANN en el año 1959, hubiera permitido evitar estos resultados. Según la misma, la base de la posición de garante se encuentra en la asunción fáctica en el caso concreto de una función de protección del bien jurídico o de control de una fuente de peligro.

Ej. 12.40: Atendiendo a la teoría de las funciones en el caso del ejemplo 12.34 Olga C. G. no podrá abandonar su posición de garante aduciendo el compromiso de Fátima Patricia A. N.; y mientras esta no asuma fácticamente dicha posición no podrá ser considerada responsable de los menores. En el segundo de los supuestos, podrá afirmarse sin problemas la existencia de una posición de garante derivada de la comunidad de vida de Haydee T. V. y Luis Ernesto V. S.

El problema se sitúa pues en el texto de la ley, que obviamente no recoge este último modelo funcional de las posiciones de garante. Con el objeto de superar las deficiencias del sistema vigente se ha propuesto considerar que las categorías incluidas en las letras a) y b) del art. 11 CP son meros ejemplos para, de este modo, poder ampliar el ámbito de aplicación de la cláusula general rompiendo con el criterio formal. Esta posibilidad choca sin embargo con el principio de legalidad ya que supondría un caso de analogía in malam partem [desfavorable al reo, que castiga hechos no previstos en la ley]. Hemos pues de limitar el campo de las posiciones de garante a las surgidas de la ley, el contrato y la injerencia.

Más convincentes resultan los intentos de introducir criterios de interpretación teleológico restrictivos que permitan acotar algunas de las conclusiones a que nos lleva la aplicación de la teoría formal de las fuentes. Podemos asumir que, pese a concurrir la fuente formal, no se dará la posición de garante si el sujeto no ha asumido de hecho y en el caso concreto la función de protección del bien jurídico o de control de la fuente de peligro que lo amenaza. Operamos aquí con una concepción mixta formal-material de las fuentes de la posición de garante, que no supone vulneración alguna del principio de legalidad al situarse en el ámbito de la admitida interpretación restrictiva de la ley.

Ej. 12.41: Teniendo en cuenta las anteriores conclusiones, en el primero de los ejemplos utilizados en los números anteriores podremos excluir la posición de garante de Fátima Patricia A. N. mientras no se presente en el domicilio de Olga C. G. y asuma la función de salvaguarda de los hijos de esta. Sin embargo, el tenor del art. 11 CP no permite afirmar una posición de garante en el segundo caso, a lo sumo se podría procesar a Haydee T. V. por un delito de omisión de socorro, sin que se le pudiera imputar resultado alguno.

b) El principio de equivalencia

Junto a la concurrencia de la posición de garante, el art. 11 CP hace mención a otro requisito necesario para imputar el resultado típico al omitente, se trata del conocido como principio de equivalencia. Según dicho precepto: «Los delitos que consistan en la producción de un resultado solo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo… equivalga, según el sentido del texto de la Ley, a su causación…».

Se incluye en este punto uno de los elementos más difusos y discutidos de la estructura de la comisión por omisión y, quizá por ello, el legislador lo introduce con una fórmula vacía, que cada intérprete podrá adaptar a su propia concepción del principio de equivalencia — incluso a aquellos planteamientos que parten de que no se trata de un principio autónomo sino que es la inmediata consecuencia de la concurrencia de una posición de garante—.

En este ámbito vamos a optar por aquella corriente que exige que se dé una equivalencia del contenido de lo injusto de la conducta omisiva con respecto al de la causación activa del resultado. El desvalor de la omisión debe ser equiparable al de la correspondiente acción. Que con esta descripción aún queda un largo camino a la exégesis es claro. Será preciso llevar a cabo una interpretación sistemática y teleológica tipo por tipo y conducta por conducta para ver cuándo concurre dicha equivalencia.

Vamos a apuntar dos criterios. Será preciso en primer lugar que el tipo de lo injusto de descripción causal admita su realización por omisión. Con ello nos referimos a la existencia de determinados delitos, como los de propia mano o aquellos que describen medios, modos o formas de realización inequívocamente positivas, que quedarán fuera del campo de la autoría en comisión por omisión.

Ej. 12.42: La opinión mayoritaria considera que el delito de violación del art. 179 CP, como delito de propia mano, queda al margen de la comisión por omisión —véase lección 8—. La falta de equivalencia entre el comportamiento activo y la no evitación de una violación relegará los supuestos en que un garante no evite una violación al campo de la participación por omisión en un delito ajeno —siempre que se den los requisitos necesarios—.

Pero por el lado de los comportamientos omisivos potencialmente típicos también es preciso hacer una acotación, no cualquier omisión de un garante realizará el tipo del delito de comisión por omisión pesea que hubiera evitado el resultado. En la línea de una corriente doctrinal minoritaria pero que se va abriendo camino paulatinamente, será preciso que el omitente tenga el dominio sobre la causa determinante del resultado, esto es, sobre la última acción que hubiera podido evitarlo, solo así podremos decir que el desvalor de la omisión equivale al de la causación del resultado.

Ej. 12.43: Introduzcamos una variante en el supuesto del ejemplo 12.39, en el que Haydee T. V. no asiste a su compañero, Luis Ernesto V. S., que ha sufrido un grave infarto. Consideremos la posibilidad de que ambos sean matrimonio, se cumpliría así con el requisito de la posición de garante. Ahora bien ¿la omisión de asistencia permite imputar el resultado como si se hubiera causado activamente? Entendemos que no. En primer lugar habría que determinar las posibilidades de salvación a raíz de la intervención de Haydee. Pero más allá de ello, en un caso de grave infarto como el que nos ocupa, Haydee no tiene el dominio sobre la causa determinante del resultado, únicamente puede poner un eslabón de la cadena salvífica, pero no el definitivo. Si en la casa no contaran con ningún medicamento adecuado, a lo sumo podría llamar al servicio de urgencias, de modo que finalmente entregará el curso causal a un tercero, en este caso un profesional sanitario. Por ello no se da la equivalencia entre la no realización de la conducta que hubiera evitado el resultado y su causación activa.

Analizados ambos criterios, queda claro que aún resta un importante grado de inseguridad en la interpretación de los requisitos y límites de la comisión por omisión. Sensación de inseguridad que se hace mayor si tenemos en cuenta que en muchos casos el desvalor de la omisión suele ser menor que el de la acción correspondiente aunque el desvalor del resultado sea el mismo —hecho que en otros sistemas penales hace que las cláusulas generales de punición de la comisión por omisión incluyan una atenuación facultativa de la pena de la causación activa—.

Es por ello que —más allá de que si se mantiene el sistema actual se debiera optar por la teoría de las funciones para determinar las posiciones de garante— de lege ferenda [para una futura reforma de la ley] seria conveniente que se adoptara de modo general el sistema de regulación expresa de los delitos de omisión no causal y resultado, estableciendo con claridad las infracciones, autores y marcos penales en los que aplicar la comisión por omisión. A ello apunta también nuestro estudio de los delitos de omisión no causal y resultado regulados expresamente, que ha mostrado unos cauces de aplicación más razonables que los ahora estudiados. Junto a ellos y a los delitos propios de omisión comunes es preciso reivindicar un papel fundamental para los delitos propios de omisión de garante —pensemos en el ejemplo 12.43—. Se trataría pues de asumir en el ámbito de la omisión un sistema similar al que en la actualidad recoge el art. 12 CP para los delitos imprudentes.

A.2.2. La estructura típica de los delitos impropios de omisión

Reconducida su tipificación a los tipos de lo injusto de los delitos activos de resultado, las categorías de los delitos impropios de omisión coinciden con las de aquellos. Vamos a analizar su estructura típica distinguiendo entre delitos impropios de omisión dolosos e imprudentes.

b) El tipo de lo injusto de los delitos impropios de omisión dolosos

La estructura típica de la comisión por omisión dolosa es similar a la ya estudiada para los delitos dolosos de omisión no causal y resultado regulados expresamente en las leyes penales, a los que nos remitimos en este lugar. Sus elementos son por tanto:

1. La concurrencia de la situación típica.
2. La posibilidad de evitar el resultado; la posición de garante.
3. La no realización de la acción tendente a evitar el resultado.
4. La producción del resultado; una relación especial entre el resultado y la omisión —que aquel pertenezca al fin de protección de la norma—.
5. El dolo.

A estos elementos, como hemos visto, se añade uno más, el de la equivalencia de omisión y acción según el sentido del texto de la ley, que ha de ser interpretada en los términos más arriba indicados. También la concurrencia de la posición de garante requerirá un superior esfuerzo interpretativo que en el caso de los delitos de omisión no causal y resultado regulados expresamente.

Ej. 12.44: Fernando T. M., guardabarreras del paso a nivel de la estación de S. F., sabedor de que su vecino y enemigo Rafael T. M. acostumbra a atravesar la vía con su coche a la misma hora en que pasa el expreso Algeciras-Granada, decide no bajar la barrera con intención de matarle. Tras varias jornadas sin resultado alguno, finalmente se produce el choque entre el tren y el automóvil conducido por Rafael T. M., muriendo este de inmediato. En este supuesto se dan los elementos del tipo de lo injusto del delito de homicidio doloso en comisión por omisión.

b) El tipo de lo injusto de los delitos impropios de omisión imprudentes

Limitados por los arts. 11 y 12 CP los delitos impropios de omisión imprudentes suponen la aplicación de la cláusula general de punición de los delitos de omisión impropios a los concretos delitos imprudentes regulados en las leyes penales.

Como en el caso de los delitos de comisión por omisión dolosos, presentan una estructura típica similar a la de los delitos de omisión no causal y resultado regulados expresamente: situación típica; posibilidad de evitar el resultado; posición de garante; no realización de una acción adecuada para cumplir el mandato; inobservancia del cuidado objetivamente debido; producción del resultado; y que este sea consecuencia de la inobservancia de las reglas de cuidado —para su estudio nos remitimos a lo ya dicho en apartados anteriores—. A estos elementos se les une la necesidad de verificar la equivalencia desde el punto de vista de lo injusto entre la no evitación del resultado y la causación activa del mismo. Por otra parte será preciso concretar la posición de garante de acuerdo a las previsiones de la cláusula general del art. 11 CP.

Ej. 12.45: Fernando T. M., guardabarreras del paso a nivel de la estación de S. F., no baja la barrera porque se encuentra hablando animadamente por teléfono y no cae en la cuenta de que se acerca el expreso Algeciras-Granada. Rafael T. M. que atravesaba en ese momento la vía, es arrollado por el tren, sufriendo lesiones graves. Concurren los elementos de un delito de lesiones graves imprudentes en comisión por omisión.

B. LOS DELITOS DE OMISIÓN CAUSAL Y RESULTADO

La última categoría de delitos de omisión que vamos a analizar aparece como consecuencia directa de la caracterización que en su momento hacíamos de las conductas omisivas.

En efecto, la existencia de omisiones auténticamente causales en el ámbito socio cultural lleva consigo la posibilidad de que sirvan sin más de base para la realización de ciertos tipos de resultado que se encuentran recogidos en la ley a través de descripciones causales. Las especiales características de estas conductas omisivas, dirigidas por la voluntad a la producción de un fin, permitirán que les sean de aplicación las mismas construcciones que hemos desarrollado para losdelitos de acción y resultado, a las que nos remitimos en este momento.

Precisamente por esta última afirmación, algunos autores las incluyen directamente en la categoría de las acciones o, más específicamente, de las comisiones. Es el caso de SILVA SÁNCHEZ en España, que las considera comisiones, o HERZBERG en Alemania, que las denomina «omisiones concluyentes», pero por razones prácticas las incluye en el ámbito de la comisión. Se trata de un planteamiento común entre quienes proceden a una normativización del concepto de comportamiento, pero se aleja de nuestros postulados, en los que la naturaleza de la conducta constituye una estructura lógico objetiva que no ha de ser desconocida a la hora de llevar a cabo las valoraciones jurídicas.

Es por ello que, atendida la estructura de las omisiones causales, en los delitos de omisión causal y resultado se seguirá el modelo de imputación que hemos descrito para los delitos de acción, sin necesidad de acudir a las complejas construcciones que jalonan la dogmática de los delitos de omisión no causal y resultado. Será preciso comprobar la existencia de una relación de causalidad real para después establecer su relevancia jurídico penal aplicando los criterios que hemos recogido en las lecciones anteriores.

En el caso de realizaciones dolosas, también serán los mismos los elementos subjetivos en juego. La estructura del dolo, formada por un elemento intelectual y otro volitivo, es fácil de asumir para las señaladas omisiones finales: el omitente habrá de ser consciente y tener voluntad de la concurrencia y realización de los distintos elementos objetivos del tipo.

En definitiva, las omisiones causales realizan sin especiales problemas algunos tipos de resultado recogidos de las leyes penales bajo una descripción causal.

Ej. 12.46: Como ejemplo de estos delitos podemos mencionar los maltratos psicológicos (art. 153 CP) o las estafas (art. 248 y ss. CP). Juan Kung L. A., experto economista, adquiere el compromiso de suministrar de modo automático información sobre cualquier perjuicio económico que pueda sufrir su acaudalado cliente Agustín V. S. en la realización de cierto tipo de actividades de inversión. Se produce una situación de tal especie y Juan Kung, con ánimo de lucro, no advierte a Agustín del serio peligro que corre su patrimonio. Agustín, con la confianza de que el silencio de su asesor implica el éxito de la operación, la lleva a cabo, perdiendo una importante cantidad de dinero. Si se da el resto de elementos objetivos y subjetivos necesarios, elcomportamiento de Juan Kung será constitutivo de una estafa. Véase también el segundo caso incluido en el ejemplo 7.4.

V. LO INJUSTO PERSONAL DE LOS DELITOS DE OMISIÓN: DESVALOR DE LA OMISIÓN Y DESVALOR DEL RESULTADO

Para concluir el análisis de la tipicidad de los delitos omisivos aún tenemos que hacer una referencia a la constitución de su injusto. Las líneas maestras ya están trazadas: siguiendo el planteamiento que hemos ido desarrollando a lo largo de todo este Curso y especialmente en las lecciones 1, 10 y 11 —según el cual las normas que subyacen a los tipos penales son normas de determinación, tras las que se encuentran valoraciones tanto sobre los bienes jurídicos como sobre las conductas que suponen su lesión o puesta en peligro—, lo injusto de los delitos de omisión no puede quedar agotado con el mero desvalor del resultado sino que, entendido como injusto personal, habrá de concurrir un determinado desvalor de la conducta, en este caso, un determinado desvalor de la omisión.

De hecho, en los delitos de omisión, de modo simétrico a lo que afirmábamos para los delitos de acción, la norma, en este caso el mandato, se limita a ordenar la realización de una determinada acción, sin que pueda llegar a exigir la producción de un resultado, en este caso valioso —la evitación del resultado desvalorado—. En definitiva, en consonancia con lo que veíamos que ocurría con los delitos de acción, el contenido de lo injusto de los delitos de omisión, al incluir el desvalor del resultado, rebasa la materia del mandato, que se limita a exigir la realización de determinadas acciones, único contenido posible de las normas de determinación que subyacen a los tipos omisivos.

A partir de estas ideas básicas y de nuevo como en el caso de los delitos de acción, distinguiremos entre lo injusto de los delitos de omisión dolosos y lo injusto de los delitos de omisión imprudentes, con características diferenciadas.

A. LO INJUSTO PERSONAL EN LOS DELITOS DE OMISIÓN DOLOSOS

Lo injusto personal de los delitos de omisión dolosos está constituido por el desvalor de la omisión y el desvalor del resultado.

Integran el desvalor de la omisión todos los elementos que caracterizan a dicha omisión como contraria al mandato y son ellos los que van a determinar su gravedad material: el dolo en todo caso y otros elementos subjetivos de lo injusto que puedan concurrir, la idoneidad de la acción omitida para lograr la evitación efectiva del resultado y la infracción de los especiales deberes del omitente en caso de que concurran. De todos los caracteres señalados, la idoneidad de la acción omitida para evitar el resultado destaca como elemento central en la graduación del desvalor de la omisión. Como hemos visto en las páginas anteriores, no todas las acciones salvadoras son equiparables pues no todas tienen el mismo potencial salvífica —véase el ejemplo 12.43—. El desvalor de la omisión será mayor en aquellos casos en los que el omiten te tenga el dominio sobre la causa determinante del resultado, esto es, sobre la última acción que hubiera podido evitarlo: cuanto más alejada esté la acción omitida de la puesta a salvo del bien jurídico protegido menor será su desvalor y, por tanto, menor será la pena adecuada a la gravedad de lo injusto.

Este criterio es especialmente importante en un ámbito en el que, como hemos señalado, queda aún un largo camino por recorrer para una tipificación armónica de este tipo de conductas. Solo teniendo en cuenta el mismo podremos desarrollar un sistema penal de incriminación de los comportamientos omisivos proporcionado a la gravedad material de las distintas omisiones y de estas con respecto a los delitos de acción, afirmación que ha de servir tanto al legislador en la tipificación de las conductas omisivas, como al juez que ha de graduar la pena con base en los tipos de lo injusto ya establecidos.

También merece la pena que nos detengamos en el último de los elementos que pueden formar parte de lo injusto de los delitos de omisión dolosos: la infracción de deberes especiales del omitente. Será muy frecuente la concurrencia de este tipo de deberes pues afecta a algunas de las categorías más importantes de los delitos omisivos: los delitos de omisión no causal y resultado regulados específicamente por la legislación penal, los de comisión por omisión y también, por supuesto, los delitos de omisión pura de garante.

En cuanto al desvalor del resultado, consiste en la lesión o puesta en peligro concreto del bien jurídico protegido. En todo caso y al igual que se señaló para los delitos de acción, en determinados supuestos en los que el legislador no exija la lesión ni puesta en concreto peligro del bien jurídico lo injusto quedará constituido exclusivamente por el desvalor de la omisión —véase lección 10—.

B. LO INJUSTO PERSONAL EN LOS DELITOS DE OMISIÓN IMPRUDENTES

En el caso de los delitos de omisión imprudentes lo injusto también quedara formado con la concurrencia del desvalor de la omisión y el desvalor del resultado.

El desvalor de la omisión vendrá determinado por la inobservancia del cuidado objetivamente debido y, como en el caso de los delitos de omisión dolosos, por la idoneidad de la acción omitida para lograr la efectiva evitación del resultado.

Mientras tanto, el desvalor del resultado estará constituido por la lesión o puesta en peligro concreto del bien jurídico protegido.

Al igual que afirmábamos en el caso de los delitos de acción, en el ámbito de los delitos de omisión imprudentes entre el desvalor de la omisión y el desvalor del resultado deberá concurrir una especial relación: el resultado deberá ser uno de aquellos que trataba de evitar la norma de cuidado infringida.