El tipo del delito imprudente

I. LA INCRIMINACIÓN DEL DELITO IMPRUDENTE EN EL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL

El anterior Código penal español regulaba la mayoría de los delitos imprudentes mediante cláusulas generales, contenidas en los viejos arts. 565, 586 bis y 600, que había que poner en relación con los tipos de los delitos dolosos. Se partía así de que en principio cualquier delito se castigaba tanto en su comisión dolosa como imprudente, aunque lo cierto es que luego la jurisprudencia había ideado criterios para excluir la posibilidad de comisión imprudente de ciertas figuras.

Ej. 11.1: Así por ejemplo, el antiguo art. 565 CP disponía: «El que por imprudencia temeraria ejecutare un hecho que, si mediare malicia, constituiría delito, será castigado con la pena de prisión menor. Al que, con infracción de los reglamentos cometiere un delito por simple imprudencia o negligencia se impondrá la pena de arresto mayor».

Esta técnica legislativa había llevado a la doctrina a discutir si lo que se castigaba en el Código penal eran delitos imprudentes (crimina culposa) o un delito de imprudencia (crimen culpae). De hecho la jurisprudencia con frecuencia condenaba de forma errónea por la comisión de «un delito de imprudencia con X resultados de muerte», en lugar de, como sería lo correcto, por X homicidios imprudentes (en concurso ideal de delitos).

En cambio el Código penal español de 1995 ha optado, como la mayoría de los códigos penales modernos, por el principio de excepcionalidad en el castigo de los delitos imprudentes.

El art. 12 del vigente CP establece: «Las acciones u omisiones imprudentes sólo se castigarán cuando expresamente lo disponga la Ley».

Este sistema de incriminación es alabado por la doctrina por ser más garantista que el anterior, al cumplir mejor con el principio de legalidad y responder al principio de intervención mínima. Ello quiere decir que ahora solo se castigan algunos delitos imprudentes, incluyéndose para ello por lo general en la Parte Especial del Código penal el tipo imprudente a continuación del correspondiente tipo doloso.

Ej. 11.2: Así, tras la regulación del homicidio doloso en sus formas básica (art. 138.1 CP) y agravadas (homicidio agravado del art. 138.2 CP y asesinato, arts. 139 CP y 140 CP) se castiga el delito de homicidio imprudente en el art. 142 CP: «1. El que por imprudencia grave causare la muerte de otro, será castigado, como reo de homicidio imprudente, con la pena… 2. El que por imprudencia menos grave causare la muerte de otro, será castigado con la pena…».

Aunque en algunas ocasiones el legislador también utiliza pequeñas cláusulas generales de alcance limitado a por ejemplo los delitos comprendidos en un determinado capítulo, técnica que plantea problemas desde el punto de vista de la seguridad jurídica (SILVA, FEIJOO).

Ej. 11.3: Así por ejemplo, en relación con los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente, el art. 331 CP establece: «Los hechos previstos en este capítulo serán sancionados, en su caso, con la pena inferior en grado, en sus respectivos supuestos, cuando se hayan cometido por imprudencia grave».

Además el Código penal de 1995 ha abandonado el antiguo término «culpa» que el Código penal anterior utilizaba a veces como sinónimo de imprudencia y que resultaba inapropiado por poder confundirse en el lenguaje vulgar con la responsabilidad o la culpabilidad (CEREZO).

Pero además, mientras que la antigua regulación era más favorable a la interpretación, acorde con el modelo clásico y neoclásico, del dolo y la imprudencia como dos formas de comisión del delito, dos formas de culpabilidad, la nueva regulación deja claro que la infracción dolosa y la imprudente son diferentes e independientes, consagrando la concepción hoy mayoritaria de que dolo e imprudencia son elementos respectivamente del tipo de lo injusto doloso y del tipo de lo injusto imprudente.

II. LOS ELEMENTOS DEL TIPO DE LO INJUSTO DEL DELITO DE ACCIÓN IMPRUDENTE

En los delitos imprudentes de acción de mera actividad el tipo está constituido por una acción (entendida aquí también conforme al concepto finalista de acción, pero siendo irrelevante para el tipo imprudente el contenido de la finalidad del sujeto) que infringe el deber objetivo de cuidado, y si se trata de delitos imprudentes de acción de resultado, integrará el tipo además de la acción imprudente, el resultado, la relación de causalidad entre ambos (determinada conforme al criterio de la equivalencia de las condiciones) y la imputación objetiva del resultado: que el resultado sea de aquellos que trata de evitar la norma de cuidado infringida.

Por otro lado, al igual que vimos en las lecciones anteriores, también el tipo de los delitos imprudentes puede contener especificaciones en relación con el autor (delitos especiales), el tiempo y lugar de comisión del delito, etc.

A. LA ACCIÓN CONTRARIA AL DEBER OBJETIVO DE CUIDADO

La acción que infringe el cuidado debido es el primer elemento del tipo de los delitos imprudentes. Superada la concepción de la imprudencia como una forma de culpabilidad (mantenida en España todavía, sin embargo, por algunos autores como COBO DEL ROSAL y VIVES ANTÓN), y entendida hoy mayoritariamente como una cuestión de tipo, la constatación del tipo imprudente ha de comenzar por la identificación de la acción típica: la acción descuidada, contraria al cuidado debido, o lo que es lo mismo, la acción que representa un riesgo no permitido de lesionar un bien jurídico. Ello implica ocuparse en primer término de la averiguación de las prohibiciones de actuar descuidadamente que subyacen a los tipos imprudentes de acción. Lo que a su vez nos lleva a indagar sobre las normas de cuidado que rigen las diversas actividades que puede realizar el ser humano.

A.1. El cuidado debido: ¿medida objetiva o subjetiva?

La primera discusión que se plantea la doctrina al tratar este tema es si el cuidado cuya inobservancia implicará incurrir en la prohibición de actuar descuidadamente y que por tanto hará que la acción sea típica, se refiere a un cuidado establecido de manera objetiva, lo que significa admitir que existen unas normas de cuidado iguales para todos los ciudadanos, o sí por el contrario se establece de manera subjetiva, atendiendo a las capacidades de cada cual, de modo que al que puede hacer las cosas de manera más cuidadosa se le exigirá mayor cuidado y se le atribuirá una actuación imprudente si se limita a actuar con el cuidado que se le exige al resto de sujetos, menos capaces.

Algunos autores defienden que el deber de cuidado es un deber que tiene que establecerse atendiendo a las capacidades de cada cual. Esta conclusión viene forzada por las construcciones de las que parten e ilustrada con determinados ejemplos que apoyarían en su opinión la preferencia de tal solución.

Ej. 11.4: Un cirujano extraordinariamente capacitado, con gran experiencia y habilidad manual, tiene que realizar una operación de cirugía estética muy compleja pero se limita a realizarla con la habilidad común entre sus colegas para ese tipo de operaciones y que es la que exige la lex artis [regla de actuación de la profesión]. El paciente sufre lesiones a causa de la intervención quirúrgica realizada conforme a la técnica permitida, pero que se habrían evitado de haber usado el cirujano su habilidad excepcional.

Ej. 11.5: Un cirujano extraordinariamente capacitado, con gran experiencia y habilidad manual, tiene que realizar una operación quirúrgica muy compleja para curar una enfermedad de un paciente que corre peligro de muerte, pero se limita a realizarla con la habilidad común entre sus colegas para ese tipo de operaciones y que es la que exige la lex artis. El paciente muere en la mesa de operaciones porque la intervención realizada no es capaz de resolver el problema que el paciente padecía. Sin embargo, si el cirujano hubiese empleado su especial habilidad habría conseguido frenar el curso causal de la enfermedad y evitar la muerte del paciente.

Lo cierto es que resulta imposible mantener una medida subjetiva del cuidado. En primer lugar, por la constatación de que determinados riesgos, aun siendo evitables, están permitidos, lo que nos marca ya unos límites generales y objetivos al cuidado debido y, en segundo lugar, porque dejar a la capacidad de cada cual la determinación del cuidado que cada sujeto debe observar conllevaría el caos y la desprotección de los bienes jurídicos, por lo que los autores que defienden un deber subjetivo de cuidado pretenden a la vez evitar que las personas sin capacidad para cumplir con ciertas normas de cuidado establecidas objetivamente queden impunes. Para ello amplían su concepto de imprudencia y afirman la misma, a pesar de la inevitabilidad individual, mediante el concepto de la imprudencia por asunción o por lo emprendido, lo que supone de nuevo introducir criterios generales, objetivos, para determinar el cuidado debido.

Ej. 11.6: Así, por ejemplo, Fernando se pone a conducir un vehículo sufriendo una momentánea pero grave deficiencia visual, lo que hace que al llegar al cruce no vea el semáforo en rojo y al no detenerse choque con un vehículo que venía por la perpendicular, causando lesiones a sus ocupantes. Según estos autores, y en contra del criterio aquí mantenido, no puede decirse que Fernando infringiera de manera evitable la norma de cuidado que le obligaba a detenerse en el cruce, ya que si no pudo ver el semáforo rojo tampoco pudo preverla posibilidad de que viniera tráfico por la perpendicular. Pero su imprudencia consistiría precisamente en asumir la realización de una actividad sin tener las capacidades para ello, es decir, en ponerse a conducir habiendo sufrido una merma de sus facultades visuales.

Este proceder, que adelanta la conducta imprudente a un momento previo en el que todavía le era posible al sujeto evitar su futuro estado de inevitabilidad, conlleva, además de la contradicción intrasistemática señalada, una equiparación inadecuada a efectos de conducta típica de acciones con peligrosidades diferentes, como ocurre con todos los intentos de adelantar la imprudencia a un momento previo, más lejano del resultado y condicionado por la posibilidad de acontecimientos futuros. Y el límite a esa anticipación de nuevo tendrá que ser establecido por criterios objetivos.

Ej. 11.7: Es decir, volviendo al supuesto anterior, la probabilidad de que un sujeto llegue a causar lesiones, examinada en el momento en que se pone a conducir con las facultades visuales mermadas, es menor que la probabilidad de que cause lesiones cuando se salta un semáforo rojo en un momento de tránsito por la perpendicular. En el primer caso para establecer la peligrosidad tenemos que manejar la probabilidad de una serie de sucesos (que llegue al cruce cuando el semáforo está en rojo, que en ese momento venga un vehículo por la perpendicular, que lleguen a colisionar…) que todavía son meras posibilidades abstractas, mientras que si nos colocamos en la segunda situación son estos sucesos son ya datos ciertos que aumentan la probabilidad de lesión. Por tanto la peligrosidad de una y otra conducta, y con ello la cantidad de injusto que comportan, no son equiparables, lo que demuestra que la solución propuesta no es correcta.

Los partidarios de un deber subjetivo de cuidado tienen en común llegar desde diferentes caminos a un concepto de imprudencia como evitabilidad individual, y por tanto lo injusto imprudente ya no se corresponde con la infracción de normas de conducta generales.

Así, como vimos, los defensores de la imputación objetiva de la conducta construían un tipo objetivo común para el delito doloso y el imprudente, desligado de la norma de determinación, a modo de filtro previo cuya función es determinar si una conducta tiene el «significado social» de matar, lesionar, etc. Entre ellos también hay diferencias, pues algunos construyen el tipo objetivo desde el concepto de lesividad y por tanto caben en el mismo incluso conductas no desvaloradas, pues se trata de riesgos permitidos (con lo que no llega a entenderse la función de dicho tipo objetivo), y otros lo limitan ya por la previsibilidad objetiva y por el riesgo permitido, pero todos ellos superponen después, pero todavía en lo injusto, un «tipo subjetivo» que se dice se basa en la evitabilidad personal (siendo las dos formas de evitabilidad el dolo y la imprudencia), aunque en realidad tal evitabilidad se amplía y se limita normativamente mediante criterios que nada tienen que ver con lo personalmente evitable.

El tipo objetivo pasa a ser una mera descripción de conductas ajena al fundamento de la imprudencia y el tipo subjetivo opera sobre él para decirnos si la conducta subsumible en el tipo objetivo se puede achacar a la falta de motivación adecuada.

Las construcciones que acabo de comentar parten de un concepto de injusto como infracción de la vigencia de la norma, donde el concepto de infracción consiste en un proceso de imputación en el que se indaga acerca de si el comportamiento del autor expresa un no reconocimiento personal de la norma, o fórmulas similares, que hacen depender lo injusto no solo de la contradicción objetiva entre el comportamiento y el contenido de la norma, como defendemos en este Curso, sino de expresiones o faltas personales en relación con la misma.

Ello conlleva la inexistencia de normas generales y que la categoría de lo injusto no pueda cumplir la función que aquí le asignamos de informar sobre lo prohibido con carácter general y sobre las valoraciones que subyacen a esas normas y de contribuir de esta manera al fin preventivo general positivo de la pena.Y es que finalmente estas posturas responden a distinciones entre las categorías de lo injusto y la culpabilidad que eliminan las funciones de cada una de ellas —llegando a defenderse que la distinción de las categorías es meramente didáctica (JAKOBS) o que debería eliminarse (LESCH)—.

Pero además, tampoco es cierto que se llegue a soluciones más justas en los ejemplos que se proponen. En los ejs. 11.4 y 11.5 hemos planteado dos diferentes variantes para destacar que en la primera el resultado de lesiones es causado por la intervención del médico, mientras que en la segunda el resultado es causado por la enfermedad, pero la intervención del médico podría haberlo evitado. Y es que lo primero que hay que analizar al resolverlos es si estamos indagando sobre la posible responsabilidad por la causación de un resultado o por la no evitación del mismo, pues en muchas ocasiones los delitos imprudentes de acción se han confundido con delitos de omisión. La expresión «infracción del deber de cuidado» ha llevado a la frecuente confusión de castigar como delito imprudente de acción no la realización de una acción descuidada que causa un resultado, sino la no realización de una acción cuidadosa que hubiera podido evitar un resultado. Pero en realidad en los delitos de acción imprudentes lo que se castiga es la realización de una conducta imprudente que ha causado un resultado y no la no evitación (por imprudencia) de un resultado, fenómenos estos que pertenecen al ámbito de los delitos de omisión.

Aquí se va a defender, en todo caso, que el tipo imprudente no contiene tampoco elementos subjetivos. Es decir, en la construcción seguida en este Curso el delito imprudente no tiene tipo subjetivo.

Lo segundo que hay que dejar claro es la necesidad de distinguir los conocimientos especiales de las capacidades especiales. Los conocimientos especiales del autor sobre los datos de la realidad en la que va a actuar se tienen siempre en cuenta a la hora de diseñar la conducta correcta, porque sirven para identificar la situación sobre la que diseñarla, como explicaremos infra. Como veremos, todos los datos, conocidos o que se debieran haber conocido, que definan esa situación, en ese momento, deben ser tenidos en cuenta para conformar la misma como primer paso para decidir la norma que le es aplicable. Cosa distinta es el tema de las capacidades especiales (alguien corre más rápido, nada mejor, es más fuerte, más hábil con las manos, aguanta más tiempo la respiración…). Estas ya no tienen como función identificar la situación en la que se actúa con el fin de diseñar la norma y, por ello, allí donde está permitido realizar la actividad sin esas capacidades especiales, la conducta realizada sin utilizarlas no puede ser contraria a la norma.

Pero al descartar la inclusión de las facultades especiales para establecer el límite entre el riesgo permitido y el no permitido solo hemos descartado la comisión de un delito de acción imprudente, de modo que todavía deberemos analizar si el sujeto pudo cometer otra clase de delitos. Una vez que se ha dejado claro que lo injusto del delito imprudente de acción no consiste en una omisión del cuidado debido sino en la infracción de una prohibición de realizar una acción descuidada (peligrosa no permitida), es perfectamente posible que quien no ha realizado una acción peligrosa no permitida estuviera, sin embargo, obligado por su posición de garante a realizar una acción salvadora que conscientemente dejó de realizar, y también es posible que lo esté por deberes genéricos de solidaridad de los que dan lugar a los delitos de omisión pura.

Así, volviendo al ejemplo del cirujano (ej. 11.4): en este caso estamos en el ámbito de los delitos de acción, ya que analizamos una intervención del cirujano que fue causa de las lesiones. Si el cirujano previó que su forma de realizar la operación de estética, su acción de intervención en el cuerpo del paciente, causaría las lesiones y que tenía posibilidad de evitarlas realizando la intervención de otra manera, utilizando su capacidad excepcional, pero decidió seguir adelante con su acción potencialmente lesiva (contando con la posibilidad de ese resultado), entonces el cirujano responderá por un delito de lesiones dolosas por acción. En cambio si el sujeto no previo que la técnica utilizada causaría unas lesiones, o confió en que bastaría para poder evitarlas, no podemos condenarle por imprudencia, porque la técnica o la forma de realizar la actividad que la mayoría de los médicos de esa especialidad son capaces de realizar se consideraba una conducta peligrosa permitida.

En cambio en el ej. 11.5 de lo que se trata es de que el cirujano no causó con su actuar las lesiones, sino que no evitó la muerte del paciente, que sí habría evitado si hubiese realizado la intervención quirúrgica conforme a su especial habilidad.

Estamos por tanto en el ámbito de la omisión. Si el cirujano previó este resultado cuando decidió no operar de aquella manera, responderá por un delito de homicidio doloso en comisión por omisión. En cambio si no existe dolo en la omisión del cirujano no podremos castigarle por homicidio imprudente en comisión por omisión, pues también en la omisión imprudente el deber de cuidado se establece de manera objetiva, lo que significa que el sujeto solo estará obligado a realizar la acción tendente a evitar el resultado con el mismo cuidado que se le exigiría a cualquier otro médico no especialmente capacitado.

Por todo lo dicho, en este Curso vamos a seguir la idea, por otro lado mayoritaria, de que las normas que subyacen a los delitos imprudentes de acción prohíben realizar conductas descuidadas, donde qué es lo descuidado se establece conforme a criterios generales, objetivos, iguales para todos los ciudadanos. Es decir, la acción descuidada, la acción típica, es aquella que infringe un deber objetivo de cuidado. El análisis posterior de si un sujeto tenía o no capacidad para abstenerse de realizar esa conducta prohibida, la conducta descuidada, se realizará en el ámbito de la culpabilidad.

A.2. La determinación del cuidado objetivamente debido (I)

A.2.1. El diseño de la prohibición de actuar descuidadamente

La acción típica es la acción contraria al contenido de la norma de determinación, que en los delitos de acción imprudentes tiene la forma de una prohibición general de actuar de determinada manera: descuidadamente, fuera del riesgo permitido.

La norma subyacente al tipo imprudente no prohíbe cualquier acción peligrosa sino solo las que representan los peligros más graves y que no sean necesarios para la utilización racional de los bienes jurídicos.

Qué riesgo es razonable correr para poder disfrutar de la utilización del bien jurídico y cuál deja de serlo se decide en una ponderación de intereses que pone en un lado de la balanza el peligro que esa conducta supone para el bien y en el otro la utilidad que la misma comporta. El riesgo prohibido no se establece, por ello, conforme a una determinada magnitud, por ejemplo estableciendo que toda conducta que presente tal grado de probabilidad de lesión del bien queda prohibida. La clase de riesgo prohibido se determina por la previsibilidad ex ante de que la conducta dé lugar a determinado curso causal no deseado.

El riesgo no permitido se encuentra en numerosas ocasiones reglamentado en la normativa extrapenal, donde ya se ha plasmado la ponderación de intereses realizada por el ordenamiento, como por ejemplo en determinada legislación administrativa o en la lex artis que regula numerosas profesiones.

Ej. 11.8: Conducir es una actividad peligrosa, pues presenta numerosos riesgos de lesión de diversos bienes jurídicos. Pero también es una actividad necesaria y de gran utilidad en la vida actual. Por ello las leyes de tráfico marcan determinadas cautelas que deben respetarse para limitar los peligros de la conducción de vehículos sin que la misma llegue a convertirse en inútil. Y con tal objetivo se señala el límite de velocidad general de 50 km por hora en el casco urbano, límites menores en las cercanías de un colegio, la obligación de circular por el carril derecho, etc. Estas normas no eliminan todos los posibles peligros de la conducción, pero son el resultado de un compromiso entre la idea de limitar el riesgo y la de hacer posible que esa actividad útil siga realizándose.

Ello no significa, sin embargo, que la mera infracción de dicha normativa extra penal suponga la realización de la acción típica. Como vimos en la lección 2, entre el ilícito penal y el ilícito administrativo hay una diferencia cuantitativa, de gravedad de lo injusto, que se traduce exigiendo el tipo penal que la conducta descuidada presente gravedad suficiente (atendiendo al grado de peligrosidad de la conducta, la importancia de la norma infringida, el valor del bien jurídico amenazado, la separación entre las cautelas ordenadas a quien realiza esa actividad y la forma como el sujeto llevó a cabo su acción…).

Además, al contrario de lo que suele suceder con las infracciones administrativas, los delitos imprudentes por lo general exigen la producción de un resultado típico, lo que conlleva la necesidad de constatar la relación de causalidad y la imputación objetiva. Son muy escasos los delitos imprudentes de mera actividad.

Sin embargo, hay actividades que no se encuentran reguladas y situaciones particulares dentro de las actividades sí reguladas para las que no está previsto expresamente el cuidado que se debe tener al realizarlas. En tales casos, la prohibición de actuar de manera descuidada deberá ser hallada por el juez. Por ello comentábamos en la lección 2, al hablar del principio de legalidad, que los delitos imprudentes son un campo especialmente propicio para la inseguridad jurídica.

Para determinar el cuidado debido en estas actividades o situaciones no reguladas y poder decidir así si la conducta infringió una prohibición de actuar descuidadamente, se ha manejado el criterio del «hombre prudente», con diversas denominaciones (por ejemplo, se habla también del criterio de la «persona inteligente y sensata de la misma profesión o círculo social del autor» o variantes similares). Así, se dice que es imprudente la acción de la que se abstendría una persona inteligente y sensata. En realidad con estas expresiones no se hace referencia a un hombre medio. El cuidado debido se establece con un criterio normativo, no fáctico. El criterio del hombre inteligente y sensato, no debe entenderse sino como una metáfora o resumen de las exigencias del ordenamiento. Como el resultado de la ponderación de la que hablamos antes y que se realiza como vamos a ver acontinuación.

A.2.2. La previsibilidad objetiva: La identificación de la situación en la que se actúa y de los riesgos que presenta la conducta

En un primer paso se debe identificar la situación en la que va a actuar el sujeto y los riesgos que representa su acción de la manera en que él ha decidido realizarla. Para ello se realiza un juicio de previsibilidad objetiva: una persona inteligente colocada en la posición del autor en el momento del comienzo de la acción y teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso concreto cognoscibles por esa persona inteligente —lo que incluye todos los conocimientos que el ordenamiento jurídico exige a una persona que llega a realizar esa actividad y que hubiera tenido que adquirir previamente—, más las conocidas por el autor (saber ontológico) y la experiencia común de la época sobre los cursos causales (saber nomológico), realizará un pronóstico de las posibles consecuencias de la acción. En ese momento, a la vista de esos posibles riesgos y de la utilidad de la acción, se realiza una ponderación de los intereses en juego de la que surge la decisión final sobre la permisión o prohibición de la conducta tal y como se ha proyectado.

En contra de la opinión que aquí defendemos, JAKOBS y otros autores limitan los conocimientos a tener en cuenta en el juicio de previsibilidad objetiva a los propios del rol del sujeto. Esta construcción ha sido muy criticada por los resultados inaceptables de impunidad a los que lleva en algunos supuestos.

Una gran parte de la doctrina entiende que una vez realizado el juicio de previsibilidad objetiva y ya antes de realizar ponderación alguna, deben considerarse atípicas (no imprudentes) las conductas que representen una muy escasa peligrosidad: aquellas en las que el resultado lesivo aparezca como una consecuencia absolutamente improbable. Esta conclusión se defiende con el argumento de que no sería legítimo limitar tanto la libertad de acción. Sin embargo, aquí entendemos que la medida del riesgo permitido no se puede indicar de modo general mediante un porcentaje o grado de probabilidad, porque el grado de peligro admisible para cada actividad dependerá precisamente de la utilidad de cada acción en cada caso concreto. Una actividad que presente una utilidad social nula y solo peligrosidad puede aparecer como prohibida por pequeña que sea esa peligrosidad, pues la misma no es compensada con nada en la ponderación de intereses.

Ej. 11.9: Recordemos el caso Thyren, que expusimos en el ej.9.6 y variémoslo excluyendo el dolo y convirtiéndolo en una conducta imprudente: Una persona A, completamente inexperta en el manejo de armas de fuego, está jugando a alcanzar con una bala la campana de la iglesia, ve que no llega y entonces apunta al monaguillo que la hace sonar, convencido de que tampoco le alcanzará. La conducta de A aparece contemplada ex ante como no peligrosa, pues según la fórmula de ENGISCH la muerte del monaguillo a consecuencia del disparo de A aparece en un juicio de previsibilidad objetiva como una consecuencia absolutamente improbable (aunque no imposible). Sin embargo, supongamos que A dispara y acierta, se da justamente esa escasísima probabilidad, y mata al monaguillo. Según la tesis arriba expuesta A debería quedar impune al ser su conducta «no peligrosa» ex ante, y todo ello con el argumento de que no debe limitarse de tal manera la libertad de actuar prohibiendo conductas escasamente peligrosas. En cambio aquí opinamos que apuntar y disparar a otra persona es una conducta que, por escasa peligrosidad que presente, debe ser prohibida al no albergar ninguna utilidad o ventaja que compense dicha peligrosidad. Por tanto consideraríamos que A ha realizado la acción típica del homicidio imprudente.

El comenzar la determinación de la norma de cuidado por el criterio de la previsibilidad objetiva, pero entendida esta como un determinado grado de probabilidad, es una herencia de la teoría de la adecuación (o de la causalidad adecuada —véase lección 7—) que ya no resulta necesaria (en el mismo sentido WOLTER).

A.2.3. La ponderación de intereses

En relación con el segundo momento en la averiguación de la norma, la realización de la ponderación desde la que se decide la permisión o prohibición de un riesgo, no se pueden dar en abstracto más que pautas generales, dado que habrá que analizar el valor que se otorgue a la conducta en su configuración concreta y los concretos riesgos que representa en cada caso, así como la posibilidad o conveniencia de modificarla mediante la exigencia de cautelas que a la vez limitan el riesgo y el ejercicio de la actividad.

El juez debe guiarse en todo caso por las valoraciones del ordenamiento jurídico. Pero en principio la conducta aparecerá como descuidada y prohibida si era posible limitar los riesgos que todavía presenta de llegar al resultado a través de determinados cursos causales mediante la adopción de cautelas que, evitando la interacción con esos posibles factores, no limitaban en exceso el ejercicio de la actividad. Por el contrario, la conducta puede aparecer como permitida si el limitar los riesgos que todavía supone se considera limitar excesivamente el valor o la utilidad preferente que la actividad presenta, o si esos límites parece más conveniente trasladarlos a terceras personas para garantizar la utilidad o valor de la conducta.

Esto es lo que hace que un riesgo no permitido no se defina por un determinado grado de probabilidad del resultado, sino por el concreto camino causal que amenaza y, por ello, la posibilidad concreta de interacción con un factor puede considerarse no permitida si, a pesar de ser escasa, su evitación mediante la adopción de una determinada cautela era muy fácil y no limitaba en exceso la actividad. Ello haría que la ponderación de intereses considerase un riesgo no permitido la actuación sin la cautela. En cambio la interacción posible de la misma conducta con otro factor diferente, quizás más probable, puede considerarse un riesgo permitido si el coste de eliminarlo o reducirlo es mucho más elevado y la realización de la conducta sigue apareciendo como preferible a su excesiva limitación.

Es necesario tener esto en cuenta para poder analizar con posterioridad de manera correcta el fin de protección de la norma, pues la permisión de determinados riesgos —de la interacción con factores concretos contra la que deliberadamente no se establecen cautelas para no limitar excesivamente la actividad valorada— los dejará fuera del fin de la norma.

Ej. 11.10: Mariana viaja con su nieto en un autobús público. En una situación de este tipo podemos afirmar que «el ciudadano sensato» se fijará en cómo funciona el sistema automático de apertura y cierre de puertas del transporte público, lo que le permitirá evitar dejar al menor en un lugar donde pueda ser alcanzado por la puerta y resultar así lesionado. O dicho de otra manera: el ordenamiento exige al que viaja en transporte público que conozca cómo se abren y cierran las puertas. Por tanto la trayectoria de retroceso de la puerta será un dato cognoscible a incluir en el juicio de peligrosidad. Una vez constatado el peligro de lesión que comporta situar al menor en el ángulo de retroceso de la puerta del autobús, la ponderación de intereses nos dirá que tal conducta no puede ser valorada como un riesgo permitido, pues presenta un riesgo fácilmente evitable mediante la simple cautela de colocar al niño en otro lugar del transporte, lo que para nada disminuye la ventaja de viajar en autobús.

Ej. 11.11: Patricio quiere colocar unos tiestos de geranios en su ventana de un sexto piso que da a la calle. Del juicio de previsibilidad objetiva se desprende la posibilidad de que el viento, una paloma o un empujón de alguien que se asome a la ventana hagan caer el tiesto sobre un transeúnte causándole la muerte o lesiones. La ponderación de intereses considerará la conducta como un riesgo no permitido, pues la ventaja que ofrece el placer de disfrutar de las flores no compensa el riesgo de resultados tan graves. Además el riesgo es fácilmente conjurable mediante la cautela de sujetar los tiestos con una barra o parapeto que impida la caída.

Ej. 11.12: El riesgo de que un peatón cruce la calle de manera sorpresiva y repentina cuando tiene el semáforo en rojo y resulte atropellado es siempre una posibilidad. Pero precisamente como posibilidad abstracta se considera un riesgo ya permitido. El legislador se podría plantear prohibir toda conducta que entrañe este riesgo abstracto de atropellar al peatón despistado o suicida y bien prohibir en absoluto la conducción de vehículos, lo que no parece conveniente dada la utilidad social de la misma, o podría obligar a conducir a velocidad mínima cada vez que se viera a un peatón en las proximidades de la calzada para poder evitar mediante un frenazo a tiempo el atropello en caso de que cruce indebidamente, lo que sin duda también restringiría de manera excesiva y no deseada la actividad de la conducción, haciéndola casi inútil. Por ello, tras la ponderación de intereses el legislador decide imponer aquí la cautela al peatón y considerar la posibilidad de que el peatón la infrinja cruzando la calle indebida y sorpresivamente un riesgo permitido para el automovilista.

A raíz de este último ejemplo conviene detenerse en otro criterio manejado por la doctrina: el principio de confianza. Este principio establece la no necesidad de prever la infracción del cuidado debido por otras personas, salvo que existan circunstancias en el caso concreto que lleven a pensar lo contrario: En este Curso vamos a entender que dicho principio se utiliza como complemento para determinar el cuidado debido en aquellas actividades o situaciones en las que no se encuentra ya expresamente regulado, y además no es sino parte de la ponderación de intereses que venimos explicando. Cualquier factor previsible que pueda interactuar con la conducta anudando un curso causal hacia el resultado, incluidas las posibles conductas incorrectas de terceros o de la propia víctima, debe ser analizado conforme a la ponderación de intereses comentada. Lo que ocurre es que por lo general la posibilidad abstracta de interacción con conductas de tercero o de la propia víctima se considera un riesgo permitido, puesto que, en primer lugar, tomar las cautelas destinadas a evitarlas cuando solo son posibilidades abstractas disminuiría gravemente el ejercicio y con ello la utilidad de cualquier actividad, y, en segundo lugar, el ordenamiento dispone en estos casos de la posibilidad de cargar con las cautelas dirigidas a la evitación a esos terceros. Por ello, la regla es que uno no tiene que estar constantemente adaptando su conducta a la posibilidad abstracta de que los demás no cumplan con las normas de cuidado.

Como veíamos en el ej. 11.12, los conductores no tienen que disminuir su velocidad cada vez que vean a un peatón acercarse a la calzada por si acaso se le ocurre invadir de pronto la vía por un lugar no autorizado o estando en rojo el semáforo para los peatones. Tal posibilidad abstracta es un riesgo permitido para el conductor, y su conducción a la velocidad generalmente permitida, sin disminuirla para poder evitar esa contingencia, es una conducta atípica, no se considera imprudente.

La respuesta a estos casos está por tanto en primer lugar en la ponderación, pues no dejan de ser supuestos de evaluación y permisión de riesgos. Pero por ello mismo existen excepciones al principio de confianza. Se trata de los casos en que la infracción del cuidado por parte de otro ya no es un riesgo abstracto sino que existen determinados indicios de la misma que la convierten en una más alta probabilidad, y los casos en que el ordenamiento decide que no puede trasladar las cautelas de evitación a la propia víctima potencial o a un tercero, bien porque serían incapaces de cumplirlas o porque ello supondría someterles a una carga excesiva. En esos casos el ordenamiento de nuevo refuerza el deber de cuidado exigiendo unas cautelas adicionales para evitar la interacción de la propia conducta con actuaciones descuidadas de otros, y en caso de realizar la actividad sin esas cautelas se infringe la prohibición de actuar descuidadamente, se realiza la acción típica:

Ej. 11.13: Así, por ejemplo, la obligación de disminuir la velocidad en la proximidad de un colegio o de una residencia de ancianos limita la libertad en la circulación de vehículos teniendo en cuenta, por un lado, el aumento de la peligrosidad que suponen las posibles víctimas por su falta de conciencia del peligro y experiencia en el caso de los niños o por su falta o disminución de reflejos y agilidad en el caso de los ancianos, que aumentan la probabilidad de que invadan la calzada cuando se acerca un vehículo. Pero además se han tenido en cuenta las limitaciones más graves de la libertad o las cargas mayores que supondría solucionar el conflicto trasladando, bien a la propia víctima, bien a terceros, la responsabilidad de evitar la interacción de factores causales. Por ejemplo, el conflicto se hubiera podido solucionar exigiendo un mayor cuidado a los ancianos que compensara su disminución de reflejos y de agilidad, pero ello supondría una carga probablemente excesiva para ellos. En el caso de los menores el conflicto se podría haber solucionado trasladando a los profesores la obligación de impedir que ningún menor de edad saliera del recinto escolar hasta que fuera recogido por un adulto, pero ello supondría una carga insoportable para profesores y padres. Finalmente el conflicto se soluciona introduciendo una pequeña cautela que limita levemente la libertad del conductor, pues parece la solución más razonable y menos lesiva. En estos casos ha cambiado la prohibición que subyace por ejemplo al tipo al homicidio imprudente o a las lesiones imprudentes, aquí ya no se prohíbe circular a más de 50 km por hora, sino a más de 30. Circular a 45 km por hora en las proximidades de un colegio será por tanto una conducta imprudente.

El ejemplo propuesto es un caso de regulación expresa que demuestra cómo el ordenamiento tiene ya en cuenta en la ponderación de intereses la mayor probabilidad de infracción del cuidado por otro y la imposibilidad de trasladarle la cautela. En las actividades o situaciones en las que el cuidado no está expresamente regulado deberá averiguarse de la misma manera en aplicación de los límites al principio de confianza.

El principio de confianza se aplica también a las actividades realizadas en equipo. Cada miembro del equipo tiene que cumplir su tarea conforme al cuidado debido y salvo indicios que hagan cambiar la situación y por tanto la norma de cuidado aplicable, la regla es que no es preciso adaptar la conducta propia a la posibilidad meramente abstracta de que otro miembro del equipo incumpla las normas de cuidado.

Ej. 11.14: En principio el cirujano puede confiar en que cada miembro de su equipo realizará sus tareas de forma cuidadosa y le está permitido actuar sin tomar precauciones para evitar posibles errores de cada uno de ellos. Pero el cirujano que observa durante la operación que uno de sus auxiliares acusa un excesivo cansancio tiene que adaptar su conducta a las exigencias de cuidado que presenta la nueva situación. Ya no puede confiar en que el auxiliar realizará su tarea con el cuidado debido. Ante la nueva situación de riesgo elevado cambia también la prohibición de actuar para el cirujano, pasando a considerarse ahora prohibido para él actuar sin tener en cuenta ese riesgo de error del ayudante.

A.3. La identificación de la conducta típica de entre aquellas que infringen el cuidado debido

Tradicionalmente los autores finalistas defendieron que cualquier conducta que no responde al cuidado objetivamente debido y contribuye causalmente a la producción del resultado (concurriendo los demás elemento del tipo) debía considerarse una acción típica de autoría del delito imprudente en cuestión (WELZEL, CEREZO).

Sin embargo, gran parte de la doctrina se aparta hoy en día de dicha idea y estima, por el contrario, que con la identificación de una conducta contraria a una norma de cuidado que tiene como fin evitar un determinado resultado no hemos finalizado la tarea de concretar la conducta típica de un concreto delito de resultado.

La doctrina ha elegido dos vías diferentes para solucionar los ejemplos de los que vamos a ocuparnos a continuación e identificar la conducta típica de entre aquellas que suponen riesgos no permitidos: la imputación objetiva, a través de las figuras de la prohibición de regreso y de la imputación a la víctima, u otros argumentos (JAKOBS, REYES, CANCIO), por un lado, y la distinción entre conductas imprudentes de autoría y conductas imprudentes de participación por otro (RENZIKOWSKI, FEIJOO, SÁNCHEZ LAZARO, LUZÓN PEÑA, Roso CAÑADILLAS).

Posteriormente se discute además, en la Ciencia del Derecho penal española, si las conductas identificadas como de mera «participación» imprudente serían punibles en nuestro Código penal.

Las primeras soluciones —por la vía de idear criterios de imputación objetiva—, no nos parecen correctas y en la mayoría de los casos son innecesarias, por diversos motivos. Por ejemplo, muchos de los supuestos que se solucionan mediante el criterio de la prohibición de regreso son solo un problema de distinción entre riesgo permitido o no permitido, solucionable mediante la ponderación de intereses; o, por ejemplo, otro criterio que se propone, el principio de autorresponsabilidad, que sustenta al de imputación a la víctima, también debe ser tenido en cuenta dentro la ponderación, pero es erróneo tomarlo como solución que sustituya a la realización de aquella, pues el ordenamiento en ocasiones limita la libertad de actuar imponiendo prohibiciones de conductas que puedan interactuar incluso con posibles actuaciones de una víctima responsable. Por ello el criterio de solución no debe ser uno que cuestione la legitimidad de unas prohibiciones cuya existencia se admite, sino uno que, como mucho, las destaque como atípicas en relación al delito imprudente de resultado, aunque las conductas sigan prohibidas por otros sectores del ordenamiento, es decir, un criterio que las defina bien como autoría típica o bien como «participación» atípica.

La mayoría de los autores que pretenden reducir la conducta típica por la otra vía anunciada: la de la distinción autoría/ participación parten de la idea, que aquí hemos rechazado, de un único e idéntico tipo objetivo para el delito doloso y para el delito imprudente, o han mantenido criterios de distinción que no parecen suficientes.

En este Curso, aunque no compartimos las soluciones propuestas, sí estimamos correcta la idea de la que parten estos autores y pensamos que hay muy diversas prohibiciones cuyo fin es contribuir a la evitación de un mismo resultado lesivo, pero no pueden equipararse como injustos típicos del correspondiente delito de resultado las infracciones de normas diversas, con distinta lejanía a la lesión del bien jurídico y que suponen por tanto muy diversos grados de peligrosidad para el mismo.

La solución estaría en distinguir aquellas normas antepuestas cuya finalidad es evitar que se cause un determinado resultado pero solo a través de la evitación de favorecer imprudencias de otros. Estas normas no serían las subyacentes al delito de resultado y por tanto la conducta que las infringe no es la acción típica. Frente a las mismas existen otras prohibiciones cuya infracción causa directamente el resultado sin que la posibilidad del mismo aparezca condicionada a infracciones de cuidado posteriores de otro sobre el mismo riesgo. Estas son las prohibiciones subyacentes a los tipos de resultado y solo su infracción es la conducta típica.

Ej. 11.15: El farmacéutico que a petición de un cliente, le vende sin receta un medicamento para el que aquella es preceptiva, infringe una prohibición destinada a evitar la interacción del medicamento con una característica del paciente que suponga la contraindicación produciendo la muerte. Pero el último competente para evitar esa idéntica interacción, el último destinatario de una prohibición con ese fin, es el comprador que se la administra a su hijo menor sin haber consultado al médico o sin haber leído el prospecto. La peligrosidad de la venta sin receta aparece como más lejana y condicionada a la de su administración contraindicada —pues no todo medicamento vendido sin receta se administra después contraindicadamente—,mientras que la peligrosidad de la última infracción —la administración contraindicada— aparece como mayor y ya no condicionada a ninguna imprudencia posterior sobre el mismo riesgo. El farmacéutico no es pues autor del homicidio imprudente, sino que responderá solo por un ilícito no penal (si consideramos impune la participación imprudente). Y quien realiza el homicidio imprudente es solo el cliente que luego administra el medicamento contraindicado a su hijo que por tal causa fallece. La norma infringida por el farmacéutico sólo tenía el fin de proteger el bien jurídico de manera indirecta. Su fin directo es no favorecer la imprudencia de otros. No es por tanto la norma subyacente al tipo del homicidio y la conducta que la infringe no es la acción típica del homicidio imprudente.

A.4. ¿Existe un tipo subjetivo en el delito imprudente?

Una parte de la doctrina finalista (STRUENSEE, ZIELINSKI, CUELLO CONTRERAS, SERRANO GONZÁLEZ DE MURILLO, SANCINETTI), aun aceptando que el deber de cuidado es objetivo, en la medida en que se establece de manera general para todos los ciudadanos, estima que el delito imprudente contiene no solo elementos objetivos, sino también un tipo subjetivo (en sentido estricto), consistente en el conocimiento de los elementos del propio actuar sobre los que el legislador decide la peligrosidad no permitida de la conducta o, dicho de otra manera, el tipo subjetivo del delito imprudente consistiría en el conocimiento de la situación de riesgo, en la conciencia de que concurren los elementos sobre los que el legislador ha realizado el juicio de riesgo no permitido.

Llegan a esta construcción combinando las presuntas exigencias de la norma de determinación con el concepto finalista de acción, con el argumento de que solo quien conoce las características de su acción puede evitarla y de que las prohibiciones de actuar solo pueden tener por objeto acciones finales. Su construcción conlleva la impunidad de quien en el momento de actuar no fue consciente de las características de su conducta. Para evitarlo, sus defensores se ven obligados a adelantar en tales casos el momento relevante para lo injusto a un momento previo en el que el sujeto sí era consciente de lo que estaba haciendo, pero que en realidad supone una peligrosidad menor para el bien jurídico.

Ej. 11.16: Así, por ejemplo, según esta concepción, quien se agacha un momento para buscar algo en su bolso mientras conduce y por ello no ve el semáforo en rojo y se lo salta, no habría infringido la norma que prohíbe saltarse el semáforo, sino solo la que prohíbe distraerse, pues se saltó el semáforo sin conocer tal circunstancia. Pero, como ya explicamos, quien no infringe la norma de saltarse el semáforo sino la previa de distraerse comete un injusto menor que quien se salta el semáforo, porque sin duda quien se distrae está ocasionando un riesgo menor, ya que no todo el que se distrae además se salta un semáforo y la peligrosidad de la conducta está condicionada por la probabilidad del suceso posterior también necesario para llegar al resultado. Como estos autores además afirman que el resultado no forma parte de lo injusto, sino que es mera condición objetiva de punibilidad, resulta que en el caso concreto el sujeto solo debería responder, en nuestra opinión, por el menor injusto de distraerse.

Con todo esto las personas despistadas o atolondradas o poco responsables siempre cometerían injustos menores y deberían ser castigadas con menor pena, o incluso quedar impunes, lo que no parece lógico ni resulta comprensible para el resto de los ciudadanos. Por todo lo dicho, y en especial por no compartir las premisas de las que parten estos autores —las presuntas exigencias de la norma de determinación y del concepto finalista de acción—, aquí defendemos que el delito imprudente carece de tipo subjetivo.

B. EL RESULTADO TÍPICO, LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD Y LA IMPUTACIÓN OBJETIVA DEL RESULTADO

Al tipo de los delitos imprudentes de acción de resultado pertenece también el resultado típico, la relación de causalidad entre la acción y el resultado (establecida conforme a la teoría de la equivalencia de las condiciones) y la imputación objetiva del resultado.

La doctrina ha manejado diversos criterios de imputación del resultado.

Desde la multiplicidad de principios ideados por aquellas construcciones que llevan todas las cuestiones de delimitación del tipo a un problema de imputación del resultado (ROXIN) y cuyo principal error radica precisamente en no haber distinguido el problema previo de identificación de la conducta típica, hasta la invención de criterios que parecen destinados a conseguir una imputación cuando se carece de los conocimientos ontológicos y nomológicos necesarios para lograrla.Aquí vamos a estudiar los criterios más compartidos y de relevancia especial en el ámbito del delito imprudente.

B.1. El criterio del fin de protección de la norma

El único criterio necesario para determinar la imputación del resultado es el del «fin de protección de la norma» desarrollado por GIMBERNAT y admitido hoy de forma mayoritaria. Según este criterio, el resultado debe ser precisamente uno de aquellos que trataba de evitar la norma infringida.

Ej. 11.17: Siguiendo un ejemplo de GIMBERNAT: «Si un conductor circula a una velocidad excesiva en las proximidades de un colegio, y mata a un suicida que se arroja ante su vehículo, ahí se están dando todos los elementos expresos integrantes de la tipicidad del homicidio imprudente, en cuanto que una acción negligente ha sido causante de un resultado típico. No obstante, un elemental análisis teleológico de esa norma de prudencia… lleva a la consecuencia de que esa limitación de velocidad no está impuesta para evitar atropellos de suicidas; de ahí que esa muerte, aparentemente típica, no sea objetivamente imputable al autor».

Como ya explicamos, el deber de cuidado impone a quien quiere realizar una actividad el tomar determinadas cautelas para evitar la interacción con algunos factores causales que lleven al resultado. De ahí surge la prohibición de realizar la acción sin tales cautelas. Pero el deber de cuidado no se extiende a la prohibición de cualquier riesgo, hay riesgos frente a los cuales no se prohíbe actuar sin tomar cautelas para evitarlos, porque ello restringiría en exceso la actividad que se considera útil. La posible interacción con esos factores frente a los que el cuidado debido no ordena tomar cautelas se considera pues un riesgo permitido. Ello nos lleva a decir que la norma que subyace al delito imprudente tiene la finalidad exclusivamente de evitar llegar al resultado mediante la interacción con aquellos factores frente a los que las normas de cuidado obligaban a tomar cautelas, pero no a través de aquellos otros cuya aparición se considera un riesgo permitido. Los resultados causados por la interacción con tales factores serán resultados excluidos del fin o ámbito de protección de la norma.

Así, volviendo al ej. 11.17, no está prohibido conducir de manera que se pueda atropellar a un suicida que salta de repente a la calzada, pues ello obligaría a disminuir tanto la velocidad y a poner tal atención ante la proximidad de peatones a la vía que la conducción resultaría inútil. Las normas de cuidado que rigen la conducción, como por ejemplo los límites de velocidad, no están dirigidas a evitar las muertes o lesiones de suicidas que saltan de pronto a la calzada. El atropello de un suicida, aun cuando el conductor infringiera gravemente los límites de velocidad, queda por tanto fuera del ámbito de protección de la prohibición de conducir sin observar el cuidado debido, ya que esta no está pensada para evitar tales resultados.

Y ello es así porque el desvalor del resultado ha de ser un reflejo del desvalor de acción. Ha de servir para reforzar en el juicio de los ciudadanos el valor del bien jurídico y el desvalor de la concreta forma de lesión del mismo que el ordenamiento no tolera, y en cuya virtud se dictó la norma, frente a otras formas de lesión que en cambio se consideran resultado de la preferencia del ordenamiento por la libertad de realización de la conducta (son resultado del riesgo permitido que acompaña a la conducta prohibida).

B.2. El comportamiento alternativo conforme a Derecho

De acuerdo con otro criterio manejado con frecuencia por la doctrina, el resultado no será imputable si no puede probarse con una probabilidad rayana en la certeza que el mismo no se hubiera producido con el comportamiento alternativo correcto. En realidad este no es un criterio de solución por sí mismo, y cuando se utiliza como tal puede llevar a soluciones falsas y engañosas. Por tanto, debe entenderse solo como un medio auxiliar, que sirve para averiguar el fin de protección de la norma, verdadero criterio de solución.

Ej. 11.18: Un niño que va a ser sometido a una intervención quirúrgica es anestesiado con cocaína en lugar de con novocaína, que es el anestésico que recomendaba la lex artis. El niño muere por la acción de la cocaína. Al hacerle la autopsia se descubre que padecía una peculiar intolerancia a cualquier anestésico, por lo que si hubiera sido anestesiado con novocaína habría muerto igualmente. Según el criterio de la conducta alternativa correcta, como la muerte se hubiera producido de todas formas con el anestésico correcto, el resultado no es objetivamente imputable a la conducta descuidada. Sin embargo ello es así simplemente porque, como explica GIMBERNAT, la prohibición de la cocaína como anestésico no tiene como fin evitar la muerte por reacciones del paciente debidas a una rara constitución del mismo que el médico no tiene obligación de conocer, sino solo la de evitar los mayores efectos secundarios que provoca frente a otros anestésicos. Entonces la muerte producida por la concatenación de la droga con esas características especiales del paciente no pertenece al ámbito de protección de la norma y en realidad es absolutamente irrelevante que hubiera muerto también o no con la conducta correcta. El resultado queda fuera del fin de protección de la norma.

El comportamiento hipotético correcto no tiene relevancia por sí mismo, sino solo en cuanto pueda demostrar la eficacia de la norma infringida para la evitación del curso causal concreto. Si se maneja como criterio de solución independiente encuentra graves problemas en los ámbitos en los que se reconoce un margen de riesgo permitido y en los supuestos de «riesgos en reserva»:

Ej. 11.19: Un sujeto se salta un semáforo en rojo y un kilómetro más adelante atropella a un peatón debido únicamente a una imprudencia de este, que salta a la calzada repentinamente y sin mirar. Según el criterio de la conducta alternativa conforme a Derecho el resultado es imputable, dado que si el sujeto no se hubiera saltado el semáforo hubiera llegado unos minutos más tarde al lugar donde el peatón saltó a la calzada, cuando este ya había cruzado la vía, y así se habría evitado el atropello. La conclusión es, por supuesto, falsa. Los semáforos en rojo pretenden evitar la circulación de vehículos en determinados espacios en un determinado momento en el que pueden interactuar con vehículos en dirección perpendicular o con peatones cruzando la calzada por el paso que delimita el semáforo, pero no pueden evitar la interacción con peatones que saltan sorpresivamente a la calzada minutos después un kilómetro más allá del semáforo. Que en un determinado supuesto esa interacción se hubiera evitado resulta por lo tanto meramente casual. En el resto de supuestos la cautela —pararse en el semáforo— no hubiera podido evitar la interacción con ese factor, ni por lo tanto puede estar pensada con tal fin, ya que no sirve para evitar planificadamente ese curso causal. El atropello del peatón un kilómetro más allá está fuera del ámbito de protección de la norma que prohíbe saltarse el semáforo y es irrelevante que en el caso concreto se hubiera evitado de forma meramente casual con la conducta correcta.

B.3. El criterio del incremento del riesgo

Este criterio, cuya formulación actual se debe a ROXIN, se utiliza para los casos dudosos en los que no se sabe si el curso causal que produjo el resultado es de aquellos que podía y quería evitar la cautela infringida, a pesar de lo cual se decide la imputación si, pese a laimposibilidad de comprobación ex post, se estima que la cautela habría podido disminuir la probabilidad del curso causal dado. Para comprobarlo se compara la conducta infractora del cuidado con la conducta correcta y si la primera ha aumentado, según todos los datos conocidos ex post, la probabilidad del resultado, este se imputa y, de lo contrario, no.

Ej. 11.20: Un empresario suministra a sus empleados pelos de cabra para fabricar pinceles sin desinfectarlos previamente. Algunos trabajadores mueren por contraer una enfermedad trasmitida por bacilos que se encontraban en los pelos de cabra. Sin embargo, después se comprueba que el desinfectante que las normas de sanidad obligaban a utilizar no era eficaz al cien por cien para la eliminación de esos bacilos. Solo se sabe al hacer la prueba que una cantidad de bacilos mueren pero otros muchos sobreviven al desinfectante. Según la teoría de ROXIN en tal caso, el no utilizar el desinfectante ha aumentado el riesgo por lo que el resultado se imputa.

El problema de esta teoría es que se olvida de que las normas de cuidado subyacentes a los delitos de resultado no tienen como fin disminuir porcentualmente grados de peligrosidad, sino evitar la causación de resultados a través del control de posibles interacciones con concretos factores causales. Por lo tanto, la fundamentación de la imputación del resultado en el incremento porcentual del riesgo concreto carece de base pues no guarda relación alguna con el fin de las normas subyacentes a los tipos imprudentes de resultado.

Así en el Ej. 11.21 lo que sucede es que no sabemos si las muertes de los trabajadores se han producido por los bacilos más débiles que el desinfectante hubiera eliminado o por los resistentes frente a los cuales la prohibición de repartir pelos de cabra sin desinfectarlos previamente no podía proteger. Si no sabemos si el resultado concreto estaba dentro o fuera del fin de protección de la norma no podemos imputarlo (in dubio pro reo [ante la duda, a favor del reo]).

Si la cautela infringida solo tiene como fin disminuir porcentualmente un riesgo, solo se podrá imputar un aumento de riesgo, pero no un resultado. De lo contrario se está convirtiendo un injusto consistente en la creación de un peligro (que es lo único que se ha podido probar) en un delito de resultado, y todo ello en perjuicio del reo. Si se considera que la imprudencia es grave y que la norma necesita el refuerzo de un castigo para su cumplimiento, se debe recomendar el castigo de la mera peligrosidad de la conducta tipificando un delito de peligro, pero no se puede convertir una conducta peligrosa en delito de resultado consumado.

C. CLASES DE IMPRUDENCIA

Nuestro Código penal distinguía, hasta la reciente reforma operada por LO 1/2015, de 30 de marzo, entre imprudencia grave e imprudencia leve, pero no daba criterios para determinar la levedad o gravedad, sino que fueron la doctrina y la jurisprudencia las encargadas de dar contenido a estos conceptos.

Tras la reforma, la categoría de la imprudencia leve ha desaparecido del Código penal, y se ha sustituido por la de imprudencia menos grave. En principio parece que los términos menos grave y leve no son sinónimos. Pero la cuestión es problemática, pues con anterioridad no existía un espacio entre la imprudencia grave y la leve. Podríamos interpretar, por tanto, que la anterior categoría de «leve» abarcaba todo lo no grave, excepto la imprudencia levísima, y que, por lo tanto, algunas de las conductas calificadas antes como imprudencias leves podrían subsumirse en la actual calificación de menos graves mientras que otras, verdaderamente leves, se habrían despenalizado.

El apartado XXXI del preámbulo de la LO 1/2015 afirma que las anteriores faltas de homicidio y lesiones por imprudencia leve deben ser reconducidas «hacia la vía jurisdiccional civil, de modo que sólo serán constitutivos de delito el homicidio y las lesiones graves por imprudencia grave (apartado 1 del artículo 142 y apartado 1 del artículo 152), así como el delito de homicidio y lesiones graves por imprudencia menos grave, que entrarán a formar parte del catálogo de delitos leves (apartado 2 del artículo 142 y apartado 2 del artículo 152 del Código Penal). Se recoge así una modulación de la imprudencia delictiva entre grave y menos grave, lo que dará lugar a una mejor graduación de la responsabilidad penal en función de la conducta merecedora de reproche, pero al mismo tiempo permitirá reconocer supuestos de imprudencia leve que deben quedar Juera del Código Penal». Olvida en este discurso el legislador que si antes la imprudencia se clasificaba en grave y leve, de alguna de las dos categorías tiene que salir la actual de menos grave, y puesto que la categoría de grave no se ha modificado, queda claro que no toda imprudencia leve se lleva a la jurisdicción civil, sino que de ella se ha sacado una parte calificada ahora de menos grave y considerada delito. Habrá que estar a la evolución jurisprudencial para saber qué conductas deban entenderse a partir de ahora como imprudentes menos graves.

Esta distinción entre imprudencia grave y menos grave hace referencia a la magnitud de injusto. Para determinar la gravedad de la imprudencia hay que atender a la peligrosidad de la conducta, la relevancia de la norma infringida y el grado de desviación entre la conducta realizada y el cuidado objetivamente debido.

El Código penal utiliza también el concepto de «imprudencia profesional», que conlleva la previsión de una pena accesoria de inhabilitación para realizar la profesión correspondiente, en cuyo ejercicio se ha actuado de manera imprudente:

Ej. 11.22: Según el art. 142.1, último párrafo CP: «Si el homicidio se hubiera cometido por imprudencia profesional, se impondrá además la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un período de tres a seis años».

El concepto de imprudencia profesional debe limitarse a la infracción de las normas que rigen una determinada profesión. De esta manera tiene sentido que se prive de la posibilidad de ejercer la profesión a quien no la realiza correctamente.

La imprudencia también se puede clasificar en consciente e inconsciente. La imprudencia consciente sería aquella en la que el sujeto ha previsto la posibilidad de realizar el resultado pero confía en que podrá evitarlo. Ya estudiamos la importancia de esta figura al tratar su diferenciación del dolo eventual. En cambio en la imprudencia inconsciente el sujeto no ha previsto siquiera la posibilidad del resultado. La distinción entre imprudencia consciente e inconsciente no afecta a la magnitud de lo injusto, sino que tendrá relevancia, en su caso, únicamente en el ámbito de la culpabilidad. Una imprudencia inconsciente puede ser sumamente grave desde el punto de vista de lo injusto.

Ej. 11.23: Una enfermera confunde las conexiones de alimentación enteral con las de administración parenteral y por ello causa la muerte de un bebé al administrarle, sin saberlo, leche por vía intravenosa, en lugar de hacerlo por la vía nasogástrica como ella creía. La infracción del cuidado objetivamente debido es muy grave.

III. EL CONCEPTO DE INJUSTO PERSONAL: DESVALOR DE ACCIÓN Y DESVALOR DE RESULTADO EN EL DELITO IMPRUDENTE

También en los delitos imprudentes lo injusto está formado por el desvalor de la acción y el desvalor del resultado. El desvalor de la acción está constituido por la inobservancia del cuidado objetivamente debido y el desvalor del resultado por la lesión o peligro concreto de un bien jurídico. En los delitos imprudentes el contenido de la voluntad, la finalidad del autor, no es objeto directo de valoración por el Derecho, pero ello no significa que la norma que subyace a un delito imprudente de acción deje de ser una norma de determinación puesto que prohíbe la realización de una conducta que infrinja el cuidado objetivamente debido. La norma por lo tanto también en estos casos incorpora el momento teleológico de «deber hacer» y no se limita a un juicio de valor, aunque el mismo sea aquí también inherente a ella.

La norma que prohíbe la realización de una conducta que infringe el cuidado objetivamente debido es la misma si el sujeto la incumple con o sin conciencia de ello, pues la conciencia o inconsciencia de que se actúa imprudentemente no modifica el contenido de la conducta relevante, sino que solo afecta en su caso a la conciencia de la antijuridicidad. Por ello también en la imprudencia inconsciente se infringe una norma de determinación.

Entre el desvalor de la acción y el desvalor del resultado debe existir, además de una relación de causalidad, una determinada relación interna: el resultado tiene que pertenecer al fin de protección de la norma, o dicho de otra manera, ser uno de aquellos que trataba de evitar la norma infringida. Y ello es así porque el desvalor del resultado tiene la función de conectar la conducta contraria a la norma con la función de dicha norma: la protección de bienes jurídicos, apoyada a través del fin preventivo general positivo de la pena. Lo injusto, lo contrario a derecho, comprende no solo lo prohibido, sino también la contradicción de las valoraciones que subyacen a las normas y que las dotan de sentido. Pues la pena no solo tiene la misión de reafirmar la vigencia de las normas, sino también de confirmar en la conciencia jurídica de los ciudadanos esas valoraciones jurídicas como mejor forma de garantizar su respeto.

Rechazamos por tanto las construcciones que entienden el resultado como mera condición objetiva de punibilidad y que limitan lo injusto al desvalor de acción. Estas construcciones, como ya vimos, se basan en el argumento de que, una vez infringida la norma, la producción del resultado depende del azar y no aporta nada, por lo que solo debe entenderse como una manifestación externa de un injusto ya realizado. Pero esta argumentación resulta insatisfactoria, porque no explica adecuadamente que la producción del resultado permita seleccionar, dentro de las conductas descuidadas (imprudentes) ya típicas, antijurídicas y culpables, aquellas singularmente intolerables para el Derecho penal y tampoco puede explicar la exigencia de esa relación especial entre el desvalor de acción y el resultado, que las referidas construcciones también exigen. Si, tal y como afirman, el resultado se establece como criterio de selección de conductas, pero no forma parte de lo injusto, la pena debería establecerse en proporción a la gravedad del comportamiento descuidado y no en proporción al resultado causado, como en cambio hace nuestro Código penal.

Ej. 11.24: Así, si siguiéramos al pie de la letra la argumentación de estos autores, una conducta descuidada, como por ejemplo un adelantamiento prohibido que acaba en un choque frontal con otro vehículo y que ha puesto gravemente en peligro la vida de otra persona, debería considerarse una acción imprudente de homicidio, todo el injusto del homicidio imprudente se habría cometido. El hecho de que finalmente gracias al azar solo se hubiesen producido unas lesiones y que tras meses en el hospital el ocupante del otro vehículo hubiese conseguido salvar su vida, sería irrelevante para lo injusto. La acción debería castigarse con la pena que tal conducta merece por su contenido de injusto: la del homicidio imprudente, y no con la de lesiones imprudentes. Sin embargo no sucede así, nuestro conductor imprudente será castigado por un delito de lesiones, que es el resultado producido, y no por un homicidio imprudente. Y ello es así porque el resultado no tiene solo la misión de seleccionar conductas que ya de por sí representan un injusto completo, sino que el desvalor del resultado forma parte de ese injusto y por ello la pena se establece también en relación con él.

Solo la inclusión del desvalor del resultado en lo injusto puede explicar que una misma conducta que ha infringido una norma de cuidado destinada a proteger la vida y la integridad física y que ha afectado (puesto en peligro) a ambos bienes jurídicos se castigue con penas diferentes según el resultado producido.