El tipo subjetivo del delito de acción doloso

I. INTRODUCCIÓN. LA EVOLUCIÓN DEL TIPO Y LA ACEPTACIÓN DE LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS DE LO INJUSTO

Como hemos venido comentando en las lecciones anteriores, a principios del siglo pasado la doctrina distinguía la antijuridicidad de la culpabilidad por medio del contraste objetivo-subjetivo. Se pensaba que los elementos objetivos o externos de la acción debían ser objeto del juicio de antijuridicidad, mientras que los elementos subjetivos de la acción se analizaban en la culpabilidad y se argumentaba que ello era así, en primer lugar, porque el juicio de antijuridicidad debía ser un juicio objetivó y, en segundo lugar, porque la concepción causal de la acción, al prescindir del contenido de la voluntad en su definición, favorecía tal planteamiento.

Hoy se ve que ninguno de estos argumentos es correcto. En primer lugar porque el hecho de que el juicio de antijuridicidad sea un juicio objetivo, realizado por el ordenamiento jurídico, que evalúa la contradicción de un comportamiento y sus consecuencias con lo prescrito en las normas, no significa que ese juicio deba realizarse solo sobre los aspectos objetivos de la conducta. Y, por otro lado, porque desde la aparición del concepto finalista de acción se entiende la conducta humana como una unidad causal-final, es decir, como una suma indisoluble de los aspectos objetivos y subjetivos del actuar. A partir del finalismo los conceptos de acción elaborados posteriormente reconocen la existencia de elementos subjetivos en la propia acción, que formarán parte, por tanto,también de la acción típica.

En realidad la decisión sobre los elementos pertenecientes al tipo de lo injusto depende directamente de los conceptos de injusto y de norma que se manejen. Así, aquella primitiva relegación de los elementos subjetivos a la culpabilidad se correspondía con un concepto causal de acción, una concepción meramente valorativa de la norma (tras los tipos penales subyacía, en opinión de aquellos autores, una «norma de valoración») y la definición de lo injusto, en consecuencia, como la lesión o peligro de un bien jurídico. En cambio, su reubicación en lo injusto era coherente con la concepción de las normas como normas de determinación (mandatos o prohibiciones) y la concepción personal de lo injusto propias del finalismo.

Sin embargo la doctrina neoclásica se vio ya incapaz de mantener la asignación de todos los elementos objetivos a lo injusto y todos los subjetivos a la culpabilidad, que era acorde con su concepto de acción, de norma y de injusto, por el descubrimiento de los elementos subjetivos de lo injusto. Y es que ya los propios autores causalistas, desde principios del siglo XX, pusieron de manifiesto que era imposible conocer qué era lo injusto específico en algunas figuras delictivas si no se tenían en cuenta elementos subjetivos.

Ej. 10.1: Así, resultaba imposible identificar qué clase de perturbación de la propiedad se pretendía castigar en el delito de hurto, si no se tenía en cuenta un elemento subjetivo como era el ánimo de lucro. El art. 234 CP que tipifica el delito de hurto castiga a quien «con ánimo de lucro, tomare las cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueño…». Tomar una cosa ajena sin ánimo de lucro, como, por ejemplo, tomar una máquina cortacésped de un vecino para utilizarla y después devolverla, no es un delito de hurto, sino que constituye solo un ilícito civil. Solo si concurre el ánimo de lucro, es decir, la voluntad de apropiación de quien toma la cosa de otro, puede realizarse lo injusto específico del delito de hurto. Por ello el ánimo de lucro (elemento subjetivo) tiene que formar parte ya del tipo de lo injusto (aquellos elementos que nos definen lo injusto específico de cada figura delictiva) en el delito de hurto.

Tras esta constatación vino, como veremos, la defensa de la pertenencia del dolo también al tipo de lo injusto, que suelemantenerse con cuatro argumentos fundamentales que explicaremos detenidamente infra: la existencia de los restantes elementos subjetivos de lo injusto; el castigo de la tentativa; la presencia en numerosos tipos delictivos de conductas inequívocamente finalistas y la concepción de las normas como normas de determinación. Algunos de estos argumentos serán también los que nos sirvan para rechazar la moderna objetivización de los elementos subjetivos.

Y es que la evolución del concepto de tipo y la discusión sobre la aceptación o no de elementos subjetivos no ha terminado. Paralelas a las tendencias que vimos en la lección 6 de prescindir de un concepto de acción como concepto básico del delito, surgen en la actualidad corrientes que tienden a eliminar los elementos subjetivos de lo injusto mediante la técnica de «objetivizarlos» y «normativizarlos», negando las posiciones más extremas a prescindir de toda representación del sujeto e imputar el dolo a partir de la exclusiva concurrencia de determinados datos objetivos o de valoraciones sociales de la conducta objetiva. Estas tendencias, que en esta obra vamos a rechazar, suelen suponer una nueva concepción objetiva de la antijuridicidad como creación de peligros o riesgos desaprobados, o bien, en la rama funcionalista sistémica (JAKOBS), entienden la antijuridicidad como defraudación de expectativas normativas.

II. LOS ÉLEMENTOS SUBJETIVOS DE LO INJUSTO DIFERENTES AL DOLO

Como ya hemos dicho, a principios del siglo XX la propia doctrina causalista reconoció que determinados elementos subjetivos debían considerarse elementos del tipo de lo injusto, pues sin tener en cuenta esas especiales intenciones, ánimos o tendencias con las que debía actuar el sujeto, no podía comprenderse lo injusto específico del delito en cuestión.

La doctrina ha venido clasificando los elementos subjetivos de lo injusto mediante criterios semánticos, y así son frecuentes en los libros de texto las clasificaciones de los delitos que contienen elementos subjetivos de lo injusto en:

• delitos de intención, en los que pertenece al tipo subjetivo un determinado fin perseguido por el autor;

  Ej. 10.2: El ánimo de lucro en el hurto sería un elemento subjetivo de esta clase.

  Ej. 10.3: El propósito de destruir total o parcialmente un grupo nacional, racial, étnico, religioso o determinado por la discapacidad de sus integrantes, del delito de genocidio del art. 607 CP sería también un elemento subjetivo de esta clase.

• delitos de tendencia, en los que se requiere que una determinada tendencia subjetiva anime el actuar del sujeto;

  Ej. 10.4: Según una parte de la doctrina (no todos los autores están de acuerdo en esto) los delitos de abusos sexuales exigirían una determinada tendencia voluptuosa que distinguiría la acción típica de, por ejemplo, una simple exploración ginecológica.

• delitos de expresión, en los que pertenece al tipo la discordancia entre lo declarado por el sujeto y lo que sabe;

  Ej. 10.5: En el delito de falso testimonio del art. 458 CP se exige, según algunos autores, una discordancia subjetiva entre lo que el testigo afirma y lo que sabe, cuando se castiga a «El testigo que faltare a la verdad en su testimonio en causa judicial…».

En este Curso creemos que este tipo de clasificaciones tiene escasa virtualidad, más allá de la de ilustrar con ejemplos la existencia de elementos subjetivos de lo injusto, y preferimos por ello dar una clasificación funcional de estos elementos, es decir, clasificarlos según cuál es su función dentro del tipo.

Los elementos subjetivos de lo injusto diferentes del dolo pueden cumplir dos funciones diferentes: o adelantar las barreras de protección anticipando el momento de la consumación, o restringir el tipo mediante la concreción de la conducta que se quiere castigar.

En el primer caso nos encontramos con elementos subjetivos que definen la voluntad dirigida hacia la lesión del bien jurídico —o bien hacia la realización de una segunda acción cuyo resultado o cuya mera realización representará la lesión del bien jurídico—. La lesión del bien jurídico —o la realización de esa segunda conducta cuyo resultado o mera actividad identificará la lesión del bien jurídico— quedan fuera del tipo objetivo, no es preciso que se realicen, y por ello hablamos de tipos de consumación anticipada. En estos delitos la consumación (que es un concepto formal) se adelanta a un momento anterior al de la lesión del bien jurídico, que suele ser el momento elegido generalmente para establecer la consumación. En este grupo se encuentran los delitos de resultado cortado y mutilados de varios actos.

Véanse al respecto los ejemplos 8.25, 8.26, 8.27, 8.28 y 8.29.

El resultado material o la mera actividad descritos en el tipo objetivo y que suponen la consumación formal del delito constituyen en el plano valorativo, sin embargo, un mero acto ejecutivo o preparatorio en el camino hacia la lesión del bien jurídico que viene indicado por el elemento subjetivo trascendente (que trasciende, va más allá, del contenido del tipo objetivo). Estos elementos no pueden ser objetivados pues precisamente hacen referencia a la finalidad del autor de conseguir el resultado fuera del tipo objetivo o con frecuencia, más específicamente, a su voluntad de actuar, de realizar el siguiente acto, en los delitos mutilados de varios actos, elemento que de ninguna manera es objetivable.

En el segundo grupo de elementos subjetivos mencionado nos encontramos, en cambio, con elementos subjetivos que no identifican por sí solos la lesión del bien jurídico, sino únicamente la concreta forma de lesión que se quiere castigar. En estos casos la lesión del bien jurídico podría producirse igualmente sin la concurrencia del elemento subjetivo, pero no es esa la lesión que la ley quiere castigar, sino únicamente aquella forma de lesión que el elemento subjetivo viene a definir.

Ej. 10.6: En este grupo se encontraría el elemento subjetivo del ánimo de lucro, que viene a identificar la forma de lesión del bien jurídico propiedad (en el sentido del conjunto de facultades que la misma otorga) que se quiere castigar en numerosos tipos delictivos, dejando, por el contrario, impunes otras formas menos graves de perturbación de dicho bien, como por ejemplo el llamado «hurto de uso». La conducta descrita en el tipo objetivo —el tomar una cosa mueble ajena sin la voluntad de su dueño— supone, sin más, una perturbación del bien jurídico, pero el elemento subjetivo viene a reducir el ámbito de dicha conducta más amplia a aquella otra más concreta dentro de la primera que se considera realmente digna de castigo en la vía penal por perturbar el bien jurídico de una manera más grave —tomar una cosa ajena con ánimo de lucro—.

En realidad muchos de estos últimos elementos subjetivos sí podrían ser objetivados si el legislador encontrara la manera de describir correctamente la conducta lesiva.

III. EL DOLO

A. CONCEPTO DE DOLO

El Código penal español no define el dolo. Para designarlo utiliza diferentes términos, como «intención», «malicia» o «a sabiendas».

Ej. 10.7: El art. 270.5.a) CP castiga a quienes: «Exporten o almacenen intencionadamente ejemplares de las obras, producciones o ejecuciones a que se refieren los dos primeros apartados de este artículo… sin la referida autorización…».

Ej. 10.8. El art. 459 CP castiga a: «…los peritos o intérpretes que faltaren a la verdad maliciosamente en su dictamen o traducción…».

Ej. 10.9. El art. 404 CP castiga: «A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo…».

En este Curso se va a seguir la siguiente definición del dolo: El dolo es la conciencia y voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo.

Ej. 10.10: En el delito de homicidio el dolo consiste en la conciencia y voluntad de matar a otra persona.

La definición anterior no es unánime, pues una parte de la doctrina pretende prescindir del elemento volitivo del dolo y reducirlo al elemento intelectual, con lo que para ellos el dolo sería solo conciencia de realizar el tipo objetivo.

Cuanto mayor es la tendencia a normativizar el contenido del tipo objetivo (por ejemplo mediante la inclusión de criterios de imputación objetiva) y la disociación consecuente entre el tipo objetivo y el tipo subjetivo —alimentada especialmente por las concepciones que definen el tipo objetivo como un filtro donde meramente se analiza el significado social de una conducta y el tipo subjetivo como un segundo elemento en el que se examina la evitabilidad individual del comportamiento—, mayor es también la defensa de un dolo reducido a su elemento intelectual, o incluso la tendencia a una progresiva normativización del mismo (su definición mediante criterios normativos llegando a prescindirse de las representaciones del sujeto).

Así, en la doctrina existen diferentes posturas sobre el dolo, que bien lo identifican con la representación de un determinado grado de peligro o de una clase o cualidad del peligro, o incluso llegan a imputar el dolo a partir del significado social que se atribuye a determinadas conductas peligrosas. Las posturas que imputan el dolo en relación con la magnitud o clase de peligro de la conducta (o con el conocimiento o representación de los mismos) encuentran luego serias dificultades para explicar el dolo directo con utilización de medios escasamente peligrosos, como sucede en el ejemplo de THYREN que vimos en la lección anterior (véase ej. 9.6). Quienes en cambio imputan el dolo conforme a las valoraciones sociales corren el riesgo de dejar impunes conductas cometidas con dolo directo pero que aparezcan todavía como «interpretables» conforme al rol del sujeto.

Y es que estas construcciones hacen depender lo injusto de factores aleatorios, pues, según las mismas, datos como el tipo de arma que se quiera utilizar o la profesión o el rol del sujeto, o el hecho de que conductas de ese tipo permitan alguna utilidad social, pueden hacer juzgar una conducta externamente como normal (en cuyo caso no se atribuirá dolo al sujeto, con independencia de su auténtica voluntad), lo que no parece lo más adecuado. Cuando se quiere evitar este efecto, se corre el riesgo de incurrir en la paradoja de, al contrario de lo que se predica, conceder relevancia a determinados datos y manifestaciones de la voluntad del sujeto para imputar el dolo (pero no para negarlo) o de variar esas valoraciones sociales (por lo general escasamente definidas) conforme al interés del intérprete.

B. LOS ARGUMENTOS PARA ENTENDER EL DOLO COMO ELEMENTO SUBJETIVO DE LO INJUSTO

La defensa de la pertenencia del dolo al tipo de lo injusto, descartando su antigua ubicación como forma de culpabilidad, es hoy mayoritariamente aceptada.

Una parte de la doctrina finalista cree que es una consecuencia necesaria de la estructura finalista de la acción humana. Estos autores creen que existen determinados datos de la realidad (las estructuras lógico-objetivas) que vinculan al legislador y le obligan a regular de determinada manera. Aquí no seguimos esa argumentación. Ello porque, aunque ciertamente el legislador no puede contradecir la realidad si no quiere negar a una regulación ineficaz, lo cierto es que esa realidad tampoco le impone una manera concreta de legislar, pues el legislador puede elegir con criterios normativos qué parte de la realidad considera o no relevante, conforme a los fines que pretenda alcanzar y los instrumentos que utilice a tal efecto.

Consideramos por tanto aquí que son los fines del Derecho penal, la elección de las normas de determinación como instrumento para cumplir esos fines y el concepto de injusto que de esas decisiones se deriva, lo que llevará a defender la inclusión del dolo en el tipo de los delitos dolosos: Por ello, el mismo concepto de acción nos va a servir para definir el delito doloso y el imprudente, porque son las diferentes normas que subyacen a cada uno de ellos (una prohibición de dirigir un curso causal hacia la lesión del bien jurídico en el primer caso y una prohibición de realizar una conducta descuidada en el segundo) y no el concepto ontológico de acción, las que harán necesario incluir el dolo en el tipo de los primeros mientras que no es necesaria la presencia de elementos subjetivos en el tipo de los segundos.

Los argumentos más comunes para defender la ubicación del dolo en lo injusto son:

1. La existencia de los restantes elementos subjetivos de lo injusto, que, por una parte, rompen aquella pretendida correlación objetivo- antijuridicidad/subjetivo-culpabilidad, y, por otra parte, en la mayoría de los casos, exigen para su propia constatación previamente la del dolo.

   Ej. 10.11: Así, en el delito de hurto, para que alguien pueda actuar con ánimo de apropiarse de algo, primero deberá conocer que no es suyo, por lo que el ánimo de lucro exige previamente el dolo, el conocimiento de que se está tomando una cosa ajena.

2. El castigo de la tentativa, cuyo injusto no es comprensible (especialmente en la inacabada) sin tener en cuenta el elemento subjetivo: la voluntad de sujeto. Si paramos la acción en un momento en que el sujeto no ha finalizado la realización de su plan (tentativa inacabada) o incluso cuando el sujeto ha realizado la conducta completamente pero no se ha producido el resultado (en el momento de la tentativa acabada), no podemos saber qué delito está cometiendo si no tenemos en cuenta su voluntad de realización, su dolo. Una misma acción, detenida en un momento inicial, constituirá o no tentativa de delito según la intención delictiva (dolo) o no delictiva con la que el sujeto la esté realizando. Por ello la descripción de la tentativa incorpora siempre un elemento subjetivo: la voluntad del sujeto de seguir actuando (de seguir realizando el resto de actos ejecutivos que le faltan para completar su plan, en la tentativa inacabada) y la voluntad de realizar con ello los elementos objetivos del tipo (entre ellos el resultado típico).

   Ej. 10.12: ENGISCH ponía el siguiente ejemplo para ilustrar lo anteriormente dicho: en un restaurante un cliente que ha terminado de comer se dirige a la salida y levanta un abrigo ajeno del perchero. Si detenemos la conducta en este instante no podremos saber si el sujeto está comenzando un hecho delictivo o no sin tener en cuenta su intención. Si su intención es salir con el abrigo ajeno sin que nadie le vea, el sujeto ha cometido ya en aquel momento en que agarró el abrigo ajeno una tentativa de hurto. En cambio, si su intención al tomar el abrigo de otro era sacar el suyo que se encontraba debajo, su conducta es atípica.

   Ej. 10.13: Podemos añadir todavía otro ejemplo en fase de tentativa acabada: un sujeto quiere matar a otro y con tal fin le dispara por la espalda, pero su mala puntería hace que solo le alcance en un brazo. Objetivamente solo puede apreciarse aquí una conducta de disparar a otro, un resultado de lesiones en un brazo y una relación de causalidad entre ambos. Si no tenemos en cuenta que la finalidad del sujeto era causar la muerte, no podremos afirmar que el mismo ha realizado una tentativa de asesinato.

Si el tipo de la tentativa incorpora necesariamente la voluntad del sujeto de realizar los elementos objetivos del tipo, también lo incorporará de igual manera el tipo del delito consumado, pues el mismo no cambia en nada la acción típica, sino que solo añade a la tentativa la efectiva producción del resultado.

3. La presencia en numerosos tipos delictivos de conductas inequívocamente finalistas también se ha argüido en favor de la pertenencia del dolo al tipo de lo injusto.

   Ej. 10.14: Así, se dice que los verbos usados en algunos tipos delictivos, como «utilizar engaño bastante» en el delito de estafa (arts. 248 y ss. CP) o «compeler» a hacer algo en el delito de coacciones (art. 172 CP), no pueden entenderse de una manera meramente causal.

4. La concepción de las normas como normas de determinación se ha argumentado también en favor de la pertenencia del dolo al tipo de lo injusto. El tipo de lo injusto tendría una función de motivación y solo así podría conocer el destinatario de la norma cuál es la conducta prohibida de la que debe abstenerse (GIMBERNAT).

Estamos de acuerdo con esta afirmación solo si la matizamos en el siguiente sentido: las normas de determinación son el instrumento idóneo para la protección del orden jurídico al ordenar o prohibir la realización u omisión de acciones que supongan el mantenimiento o la perturbación respectivamente de situaciones valiosas. Así es como las normas penales (y no solo la pena) realizan su función de protección de los bienes jurídicos.

Pero la misión del tipo de lo injusto es informar de lo prohibido para la generalidad. De esta manera la antinormatividad (la infracción de la norma) se divide en dos partes que se asignan a lo injusto o a la culpabilidad en atención a la función que cumple cada una de estas categorías. A lo injusto llevaremos la contradicción objetiva entre la conducta y lo prescrito por la norma, su enunciado, establecido de manera general, mientras que a la culpabilidad llevaremos todo lo relativo a las condiciones personales para el cumplimiento de la norma.

Pero el contenido de una prohibición, su enunciado, si efectivamente quiere tener la forma de una prohibición y no de una mera valoración, ya tiene que poder identificar la acción prohibida (por considerarse disvaliosa, no deseada) en el momento en que esta da comienzo. Una norma que solo considerase prohibidas las conductas que ex post [posterior al hecho] se hubieran desarrollado de cierta manera no sería una norma de determinación sino una valoración (y en este defecto incurren con frecuencia las teoría de la imputación objetiva al diseñar el tipo objetivo). Por tanto se hace imprescindible que ya en el tipo de lo injusto la conducta prohibida sea reconocible antes de comenzarla (y aun cuando luego el hecho de si el sujeto concreto pudo reconocer o no lo prohibido se examine en la culpabilidad).

Para esta misión de identificar las conductas prohibidas ex ante existen dos clases de normas, que darán lugar a dos clases de tipos, los dolosos y los imprudentes, y que se corresponden con dos formas de identificación:

1. las dirigidas por la voluntad hacia la lesión del bien jurídico; entonces el contenido de la voluntad (el dolo) se convierte en elemento que identifica la conducta prohibida; y
2. las que suponen un determinado riesgo ex ante que se considera no permitido y entonces ese determinado riesgo no permitido observable ex ante (la inobservancia del cuidado objetivamente debido) identifica la conducta como no permitida en el momento en que se la da comienzo.

Solucionado el problema de la concreción del enunciado de la norma de determinación, que es lo que nos interesa en la categoría de lo injusto, los problemas de si el sujeto concreto pudo conocer la norma y motivarse por la misma quedan al margen, para analizarlos en la culpabilidad, pero el dolo queda incluido en el tipo, sin necesidad de admitir por ello elementos subjetivos en la imprudencia.

C. LOS ELEMENTOS DEL DOLO

Si hemos definido el dolo como la conciencia y voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo, el dolo estará formado por dos elementos, uno intelectual, la conciencia o conocimiento de los elementos objetivos del tipo y otro volitivo, la voluntad de realizar esos elementos.

C.1. El elemento intelectual del dolo y su ausencia: el error de tipo

C.1.1. La conciencia de los elementos objetivos del tipo

El elemento intelectual, más concretamente, consiste en la conciencia de los elementos objetivos del tipo que concurren en el momento de comenzar la acción típica y la previsión de la realización del resto.

Por tanto, en los delitos de resultado el dolo comprende la previsión de la producción del resultado típico y del curso causal entre la conducta y el resultado, así como, si aceptamos el criterio de imputación objetiva de la previsibilidad objetiva, la conciencia de la peligrosidad de la conducta tal y como dicho criterio la exige (que la realización del tipo aparezca como no absolutamente improbable).

En los tipos agravados (en los que el legislador ha incorporado a un tipo básico una circunstancia agravante para formar un tipo calificado) y en los tipos atenuados (en los que le legislador ha incorporado una circunstancia atenuante a un tipo básico formando un tipo privilegiado) el dolo comprende los elementos objetivos de esas circunstancias agravantes o atenuantes siempre que afecten a la magnitud de lo injusto, puesto que dichas circunstancias son elementos del tipo calificado o del tipo privilegiado.El dolo debe extenderse también a las cualidades requeridas para ser sujeto activo en los delitos especiales, pues son también elementos del tipo.

Cuando se trata de elementos normativos del tipo, el conocimiento que supone el dolo no se refiere a una valoración jurídicamente exacta del elemento en cuestión, sino que basta para afirmar el dolo con que esos elementos se comprendan con una «valoración paralela del autor en la esfera del profano» (MEZGER).

Ej. 10.15: Para afirmar el dolo del hurto no es preciso que el sujeto que se apropia de la cosa mueble conozca con detalle las normas que regulan la propiedad en el Código civil, basta con que sepa, con el nivel de conocimientos de cualquier persona no experta en derecho, que lo que está cogiendo no es suyo.

El dolo no exige, en cambio, conocer que esa conducta típica que se está realizando es antijurídica, contraria a derecho, pues la conciencia de la antijuridicidad es un elemento de la culpabilidad ajeno al dolo. No era entendido así en el sistema causalista. En él el dolo, entendido como forma de culpabilidad, comprendía no solo la conciencia de realizar los elementos del tipo, sino además el saber que aquello estaba prohibido (dolo malo). El finalismo, al traer el dolo desde la culpabilidad al tipo de lo injusto, cambió el concepto de dolo, pues limitó el mismo a la conciencia y voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo (dolo natural o dolo del hecho) y dejó la conciencia de la antijuridicidad en la culpabilidad como un elemento de la misma totalmente independiente del concepto de dolo.

C.1.2. El error sobre un elemento del tipo: consecuencias dogmáticas y regulación en el Código penal

Si el dolo es la conciencia y voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo, la ausencia de cualquiera de estos dos elementos determinará que no exista dolo y, por tanto, que no concurra el tipo doloso. En este epígrafe vamos a ocuparnos de la ausencia del primer elemento: la conciencia, que tiene lugar cuando el sujeto actúa en un «error de tipo»: El error sobre un elemento del tipo objetivo (falta de conciencia de que se realiza un elemento del tipo objetivo) determina la ausencia de dolo. En tal caso no se ha realizado el tipo doloso y el sujeto podrá solamente responder por imprudencia, siempre que exista el correspondiente tipo imprudente y que se den los elementos del mismo. Así lo recoge el art. 14.1 CP cuando dispone: «El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente».

Ej. 10.16: Un sujeto va de cacería y ve moverse algo detrás de un matorral; pensando que puede ser un jabalí, apunta al matorral y dispara, pero con tan mala fortuna que lo que se movía detrás era un compañero de caza escondido para acechar a una presa. El dolo del delito de homicidio consiste en tener conciencia y voluntad de matar a otro, donde «otro» es una persona. En el ejemplo, el sujeto no sabía que estaba matando a otra persona, creía estar matando un jabalí, por lo que no se da el dolo del homicidio. Por faltar el elemento subjetivo no concurre el tipo del delito de homicidio doloso. Si el error era vencible (el sujeto se podía haber dado cuenta de que lo que estaba detrás del matorral era una persona si hubiese observado un cierto cuidado antes de disparar), y se dan el resto de requisitos, el sujeto podrá haber cometido en su caso el tipo del homicidio imprudente.

En el apartado 2 de dicho artículo se regula el error sobre una circunstancia agravante que cualifique la infracción y el error sobre una circunstancia agravante genérica: «El error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una circunstancia agravante, impedirá su apreciación».

Según lo expuesto supra [anteriormente, más arriba] debemos entender que la expresión «un hecho que cualifique la infracción» se refiere exclusivamente a las circunstancias agravantes de lo injusto incorporadas a un tipo básico para formar otro calificado, y no a las que agravan por ser mayor la culpabilidad, pues sobre las mismas no se extiende el dolo, al no pertenecer aquellas al tipo de lo injusto. En los casos en que el dolo del sujeto no se extiende a los elementos objetivos de la circunstancia calificante no podrá entenderse realizado el tipo calificado, por faltar el elemento subjetivo, y el sujeto responderá solo por el tipo básico si su dolo sí se extendió a todos los elementos de este.

Ej. 10.17: El art. 235.1.1 CP castiga con una pena más grave el delito de hurto «Cuando se sustraigan cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico». Si el sujeto desconocía el valor artístico de la cosa sustraída, porque pensaba estar tomando una mera imitación, no habrá realizado este tipo agravado, sino solamente el tipo básico del art. 234 CP.

No se prevé en este artículo qué hacer cuando no concurre el dolo sobre la circunstancia atenuante que forma un tipo privilegiado. Pero aunque nada se diga, la solución debe ser la misma que para el tipo calificado, pues al faltar el dolo del tipo privilegiado este no se ha realizado, debiendo comprobarse si se ha dado el tipo básico (en sus elementos objetivos y subjetivos), o quizás solo una tentativa del tipo básico (lo que puede suceder si por ejemplo el tipo privilegiado consiste precisamente en la causación de un resultado de menor gravedad, que es el que el sujeto finalmente produjo, cuando en realidad él pretendía el resultado del tipo básico).

Ej. 10.18: El art. 143.3 CP castiga el homicidio consentido con una pena menor que la prevista en el art. 138.1 CP para el homicidio no consentido. Quien mata a otro desconociendo que este desea morir no tiene el dolo del homicidio consentido, por lo que no puede aplicarse este tipo privilegiado.

También regula el art. 14.2 CP, como hemos anunciado, el error sobre las circunstancias agravantes genéricas, que determinará la inaplicación de las Mismas.

Ej. 10.19: El art. 22.5 CP recoge como circunstancia agravante el: «Aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito».

Esta circunstancia solo puede apreciarse si el sujeto conoce y precisamente quiere causar esos sufrimientos a la víctima Si el autor del delito ha elegido un método con el que piensa que no va a producir sufrimientos, pero por su desconocimiento o impericia resulta que finalmente los ha causado sin saberlo, no le podremos aplicar la agravante de ensañamiento.

El sufrimiento o los padecimientos extra producidos a la víctima de manera «imprudente», sin quererlo el autor, solo se podrá tener en cuenta como criterio general para concretar la pena, pero no como circunstancia agravante.

C.1.3. El error sobre un elemento del tipo: supuestos problemáticos

a) La desviación del curso causal

Como expusimos al comienzo de este epígrafe, en los delitos dolosos de resultado el dolo debe extenderse también al curso causal entre la conducta y el resultado típicos. Ello no significa que el sujeto deba conocer todos los detalles y todos los factores que llevan a un determinado resultado.

Ej. 10.20: Basta por ejemplo para afirmar que el sujeto ha conocido el curso causal y lo ha comprendido en su dolo de matar, que conozca que una cuchillada dada en un órgano vital causa la muerte, aunque ignore los concretos mecanismos fisiológicos que llevan a tal resultado.

Esta afirmación, sin embargo, ha hecho correr ríos de tinta a la hora de solucionar los supuestos conocidos como de «desviación del curso causal»: el sujeto planea una forma de causar el resultado y la pone en marcha, pero finalmente el resultado se produce por un camino causal diferente del previsto.

La doctrina ha dado diversas soluciones a estos problemas. Mientras algunos autores intentan solucionar estos casos negando la imputación objetiva del resultado producido por ese curso causal desviado cuando la desviación no era objetivamente previsible (de acuerdo con el criterio de la previsibilidad objetiva) y por lo tanto los reconducen a un problema de tipo objetivo, otros lo que niegan es el dolo (el tipo subjetivo) en aquellos supuestos en los que la desviación es «esencial» (no era objetivamente previsible de acuerdo con el criterio de la previsibilidad objetiva) y también en aquellos casos en que el resultado producido no pertenece al ámbito o fin de protección de la norma.

En realidad bajo la nomenclatura «desviación del curso causal» se esconden una variedad de problemas que merecen soluciones diferentes.

Ej. 10.21: Antonio quiere matar a Pedro y con tal fin le ataca con un cuchillo, quiere alcanzarle en un órgano vital pero Pedro escapa y solo consigue producirle unos pequeños cortes superficiales, aparentemente sin importancia, en un hombro. Sin embargo, a consecuencia de esos pequeños cortes Pedro muere desangrado por ser hemofílico, lo que Antonio no conocía ni era tampoco cognoscible para un espectador objetivo.

Recordemos también el ej. 9.7: Manolo dispara a Pepe con intención de matarle pero falla el tiro y solo le acierta en un pie, causándole una herida que por sí sola no habría producido la muerte de Pepe. Sin embargo, Pepe es trasladado en una ambulancia al hospital, y en el trayecto sufre un accidente, al no respetar otro vehículo la preferencia de paso del transporte de urgencia. A consecuencia del choque Pepe muere.

Ej. 10.22: Marina quiere envenenar a Concha y cree que para ello tiene que suministrarle diez dosis de veneno, lo que ha planeado hacer introduciendo una dosis en la comida a lo largo de diez días, pero Concha muere ya al ingerir la segunda dosis. Marina desconocía la peligrosidad de las dos dosis de veneno para el bien jurídico vida (creía que no eran suficientes para matar y por lo tanto tampoco peligrosas para la vida por sí solas) y por ello había planeado suministrar diez dosis. Sin embargo un observador imparcial con el saber nomológico de la época hubiera sabido que dos dosis eran suficientes para causar la muerte.

Ej. 10.23: Fernando tira a Miguel por el puente, aprovechando que ha quedado inconsciente por una bajada de tensión, con la intención de que muera ahogado en el río, pero Miguel muere antes de llegar al agua, al golpearse el cráneo mientras cae con una de las pilastras que sostienen el puente.

Ej. 10.24: Alicia y su amante Román son sorprendidos por Julio, el esposo de ella. Román y Julio se pelean hasta que Alicia, a petición de Román, intenta ahogar a Julio con una cuerda de tender mientras el amante lo sujeta, quedando Julio inconsciente. En ese momento Alicia y Román creen haber matado a julio y deciden simular su suicidio sin saber que sigue vivo, para lo cual lo cuelgan de una viga por el cuello, momento en el cual se produce la muerte.

En algunos de los ejemplos expuestos, en particular aquellos en que el resultado se produce como consecuencia de un desarrollo causal más largo y complejo que el previsto por el sujeto, como vamos a ver a continuación, falta ya el tipo objetivo, cuando ese desarrollo causal ulterior no era previsible, con independencia de que además el autor no se haya representado el curso causal realmente producido, ni tampoco el resultado concreto, por lo que no podría tampoco hablarse de dolo en relación con los mismos.

Así, en el ej. 10.21 Antonio ha querido causar unas heridas mortales (aquellas que alcanzan algún órgano o estructura vital), lo que no ha conseguido. Este intento de realizar los elementos objetivos del tipo supone ya realizar la tentativa de homicidio y solo por ello podrá ser castigado. Sin embargo, todo el curso causal desarrollado posteriormente y el resultado efectivamente producido no forman parte del tipo objetivo del delito de homicidio, ya que, sí aceptamos el criterio de imputación objetiva de la peligrosidad de la conducta, lo cierto es que no era previsible que los pequeños cortes llegaran a producir la muerte por la circunstancia no cognoscible de la hemofilia de la víctima.

Y todo ello con independencia de que además Antonio no se representara ese curso causal y por tanto no se pueda hablar de dolo respecto del mismo y del resultado final de muerte por hemofilia. En realidad, en este caso, aunque Antonio tuviera mucha imaginación y sin ningún dato, ni conocimiento de que Pedro sufre tal enfermedad, hubiera podido imaginar una posible muerte por hemofilia, esa representación no sería constitutiva de dolo, pues si hemos afirmado que ese curso causal imprevisible (absolutamente improbable en el sentido de la previsibilidad objetiva) no es un curso causal típico, la representación mental de algo no típico no constituye dolo.

El ej. 9.7 también se soluciona negando ya el tipo objetivo, aunque aquí no por ausencia de imputación objetiva de la conducta, ya que, tal y como circulan los vehículos de emergencia, no resulta absolutamente improbable que sufran accidentes, sino negando la imputación del resultado, que no pertenece al fin de protección de la norma. Pero además, el sujeto, en este caso, como en el anterior, solo tiene dolo respecto del curso causal que él pone en marcha, dirigido a matar de un disparo, resultado que finalmente no se produce, y por ello solo se le puede acusar de tentativa de homicidio. En cambio, el resultado finalmente producido no es típico, como ya se ha explicado, y el curso causal que lo produce (el accidente de la ambulancia) no es comprendido por el dolo del sujeto (la tentativa de la que va a responder se refiere solo por ello al intento de matar de un disparo, y no al fragmento causal del accidente de ambulancia pues, por mucho que fuera previsible, este fragmento ya no era comprendido por el dolo).

Los ejemplos 10.22 y 10.23, en cambio, se solucionan exclusivamente negando el tipo subjetivo. En las hipótesis de producción anticipada del resultado, en aquellos casos en los que los actos objetivos ya realizados fuesen ex ante peligrosos, capaces por sí solos de producir el resultado (el resultado anticipado aparecía como no absolutamente improbable), pero no lo fueren a los ojos del autor (según su plan eran necesarios actos ejecutivos posteriores), estaríamos ante un delito imprudente en concurso con una tentativa inacabada. Ello es así porque el error sobre la peligrosidad de la acción es en nuestro vigente Código penal, a partir de la redacción del art. 16, según la doctrina mayoritaria, un error sobre un elemento del tipo, que, en consecuencia, excluye el dolo respecto del curso causal efectivamente dado y el resultado efectivamente producido (no, en cambio respecto del curso causal planeado y el resultado que quería producir el sujeto mediante su plan).Así, en el ej. 10.22 del veneno, Marina no tenía dolo respecto del resultado de muerte a la segunda dosis, porque desconocía la peligrosidad de las dos dosis de veneno para el bien jurídico vida (creía que no eran suficientes para matar y por lo tanto tampoco peligrosas). Si un observador imparcial con el saber nomológico de la época hubiera sabido que dos dosis eran suficientes para matar, la acción era objetivamente peligrosa y se daría el delito de homicidio imprudente, del que Marina deberá responder en concurso con su tentativa de asesinato (constituida por el plan puesto en marcha de matar con diez dosis).

Otra cosa sería si Marina hubiese contado con la posibilidad de que ya la segunda dosis fuera mortal, pues entonces dicho curso causal y el resultado de muerte a la segunda dosis hubiesen estado comprendidos con dolo eventual.

Lo mismo sucede con el ej. 10.23 del puente. Si Fernando no se ha representado la posibilidad de que Miguel muera de un golpe contra la pilastra, este resultado (objetivamente previsible cuando se tira a alguien sin cuidado por un puente) aparece como producido de manera imprudente. Por ello Fernando habrá cometido un homicidio imprudente junto con su tentativa de asesinato.

También el ej. 10.24 del ahorcamiento de quien se cree ya muerto, aun no siendo un caso de anticipación del resultado, debe solucionarse apreciando un concurso entre la tentativa de homicidio y el homicidio imprudente, pues Alicia y Román tienen voluntad de matar solo en el primer momento, cuando en la pelea Alicia intenta asfixiar a su marido con la cuerda de tender, pero no consigue, a pesar de lo que cree, el resultado pretendido. En cambio, en la segunda conducta, la que verdaderamente produce el resultado de muerte, al pensar que están colgando un cadáver, carecen de dolo de matar.

No nos parecen en cambio convincentes las soluciones que afirman en estos casos el dolo por el hecho de que la desviación del curso causal sea inesencial (el resultado fuese objetivamente previsible), pues los criterios de imputación objetiva solo sirven para afirmar el tipo objetivo, pero no pueden sustituir la representación del autor, necesaria para constatar el dolo. Decir que el dolo se da cuando se produce un resultado de la misma naturaleza que el querido, pero producido por un curso causal diferente, en circunstancias y tiempo distinto del que el sujeto se ha representado, entendemos que contradice la afirmación con la que iniciábamos esta discusión: el dolo debe extenderse también al curso causal entre la conducta y el resultado típicos, lo que por supuesto se refiere al curso causal y alconcreto resultado efectivamente dados y no a otros distintos.

b) El error en el objeto y el error en la persona

El error sobre el objeto material del delito se produce cuando el sujeto que actúa confunde los objetos y dirige su acción contra un objeto pensando que se trata de otro distinto. El error en la persona es una variante del error en el objeto que se produce cuando el sujeto dirige su acción contra una persona pensando que se trata de otra distinta. El error en el objeto no excluye el dolo siempre que los objetos sean equivalentes desde el punto de vista del tipo aplicable. Y de igual manera, el error en la persona es irrelevante, no excluye el dolo, siempre que las personas afectadas sean equivalentes desde el punto de vista de la protección de los tipos penales.

Ej. 10.25: Andrés, cansado de los ladridos de Marnie, el perro de su vecino Enrique, decide dar muerte al can. Un día ve pasar un perro por delante de su casa y pensando que es el molesto perro de Enrique le dispara y le da muerte. Pero resulta que el perro al que dispara no es Marnie, sino Beast, la mascota de Manuela, de la misma raza, color y tamaño. Andrés ha cometido un delito contra los animales domésticos, pues el art. 337 CP protege a dichos animales, sean la mascota de Enrique o la de Manuela, y Andrés está claro que quería y consiguió matar a un animal doméstico.

Ej. 10.26: Ángel quiere matar a su enemigo Luis, y al ver salir a un hombre de casa de Luis, creyendo que se trata de él, le dispara y le mata, cuando en realidad se trataba de su hermano Felipe. Ángel ha cometido un delito de homicidio doloso, pues el delito de homicidio prohíbe matar a otro, sea ese otro Luis o Felipe. Si quería y consiguió matar a otro se han dado todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo del homicidio doloso.

En cambio, el error en el objeto y el error en la persona pasan a ser errores de tipo relevantes cuando los objetos o las personas afectados ya no son equivalentes desde el punto de vista de los tipos. Esto ocurre, por ejemplo, cuando en realidad se dirige la acción contra un objeto o persona que tiene una protección mayor o menor que aquel otro contra el cual el sujeto cree que está actuando. Las soluciones varían según la relación que exista entre el precepto intentado y el objetivamente realizado, pues hay que examinar en cada caso si concurre o no el dolo respecto de los elementos objetivos efectivamente dados. Las soluciones serán:

• Apreciar una tentativa del delito querido en concurso con el tipo imprudente efectivamente realizado, cuando los bienes jurídicos protegidos son diferentes.

  Ej. 10.27: Andrés quiere matar al perro de su vecino Enrique y, viendo a través del seto que algo se mueve en el jardín del vecino, le dispara pensando que se trata del perro, cuando en realidad lo que se movía detrás del seto era Enrique. En este caso Andrés ha cometido una tentativa de delito contra los animales domésticos, del art. 337.3 CP, en concurso con un homicidio imprudente, pues no tiene dolo de estar matando a otra persona, al creer que está matando a un perro.

• Apreciar la tentativa del tipo calificado en concurso con el delito doloso básico consumado:

  Ej. 10.28: Antón quiere matar al Rey, para lo cual se sitúa en un tejado con un arma de mira telescópica y al ver a una persona pasear por la terraza del palacio, creyendo que se trata del monarca, le dispara y le mata. En realidad la persona alcanzada era un guardaespaldas que guarda cierto parecido con el Rey. Antón habrá cometido una tentativa de magnicidio (art. 485 CP), en concurso con un homicidio doloso consumado, pues en su dolo de matar al Rey está incluido el dolo de matar «a otro» (ya que el Rey es «otro») por lo que en su conducta han concurrido todos los elemento objetivos y subjetivos que exige el tipo básico del homicidio doloso consumado.

• Apreciar la mera realización del tipo básico cuando es este el que se persigue pero se causa de forma no dolosa el calificado.

  Ej. 10.29: Ricardo quiere matar a Emilio, guardaespaldas del Rey, con quien está enemistado hace años y al ver a una persona pasear por la terraza del palacio, creyendo que se trata de Emilio le dispara y le mata. En realidad la persona alcanzada era el Rey. Ricardo habrá cometido en este caso un homicidio doloso consumado, pues al no abarcar con su dolo la muerte de la persona especialmente protegida no puede apreciarse el tipo doloso calificado y no existe en este caso el tipo del magnicidio imprudente, debiendo responder exclusivamente por el tipo básico. Al respecto Ricardo sí tiene dolo de matar «a otro» y efectivamente mata a otro (ya que el Rey también es«otro»).

c) Aberratio ictus (desviación del golpe)

Atención aparte merecen los casos de aberratio ictus (desviación del golpe). En ellos el sujeto dirige la acción contra el objeto o persona al que efectivamente quiere alcanzar, no los confunde con otros, pero la ejecución incorrecta de la conducta hace que finalmente resulte lesionado un objeto o persona diferentes al que el sujeto quería y hacia el que dirigió su conducta:

Ej. 10.30: Maruja quiere matar a Elena y dispara contra ella, pero al agacharse Elena es alcanzada Beatriz que se encontraba detrás.

Ej. 10.31: Maruja quiere matar a Elena y dispara contra ella, pero en lugar de acertar a Elena el tiro alcanza y causa daños en el automóvil descapotable en el que viaja Elena, por valor de 81.000 euros.

La doctrina se encuentra dividida respecto de la solución que debe darse a los supuestos de aberratio ictus. Una parte suele dar a estos casos la misma solución que vimos para los supuestos de error en el objeto o en la persona, distinguiendo si los objetos son o no equivalentes desde el punto de vista de los tipos penales. En cambio aquí pensamos que al no tratarse de un error en el objeto o en la persona, sino de una desviación del curso causal no comprendida por el dolo, debe resolverse como se discutió más arriba al tratar aquellos problemas. Y, en concreto, en los ejemplos propuestos debería apreciarse siempre una tentativa respecto del resultado pretendido pero no conseguido, en concurso con un posible delito imprudente respecto del resultado causado, pues este último y el camino causal que efectivamente ha llevado a él no han sido previstos por el autor (salvo que el autor haya previsto como no absolutamente improbable esa desviación del golpe y haya contado con la posible causación de esos otros resultados, lo que en la práctica también puede suceder con frecuencia).

Así, pensemos que en el ej. 10.30 Maruja quería que la bala llegase a la cabeza de Elena, y nunca consideró la posibilidad de que recorriera el espacio hasta llegar a Beatriz, a quien ni tan siquiera había visto al comenzar su acción, y cuya muerte no previó. Maruja responderá de la tentativa de homicidio de Elena más el homicidio imprudente de Beatriz. Lo mismo sucede con el ej. 10.31, Maruja responderá aquí por una tentativa de homicidio más un delito imprudente de daños por los ocasionados al vehículo, salvo que ya hubiera contado con la no absoluta improbabilidad de tales resultados, en cuyo caso responderá por tentativa de homicidio más daños dolosos —con dolo eventual—.

C.2. El elemento volitivo del dolo. Clases de dolo

C.2.1. La voluntad de actuar

Decíamos en el apartado anterior que el elemento intelectual del dolo consiste, más concretamente, en la conciencia de los elementos objetivos del tipo que concurren en el momento de comenzar la acción típica y la previsión de la realización del resto.

De la misma manera, si concretamos en el elemento volitivo del dolo tenemos que distinguir dentro de la voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo varios elementos: un elemento llamado «la voluntad de actuar», que es la voluntad de seguir actuando que debe tener el autor cuando comienza la acción, es decir, la voluntad de realizar todos los actos que según su plan le llevarán a realizar el tipo, y otro elemento volitivo consistente en la voluntad de que efectivamente esos actos que quiere realizar y las consecuencias que se deriven de los mismos sean precisamente aquellos que el legislador ha elegido como elementos objetivos del tipo.

Esta diferenciación de elementos subjetivos aparece más claramente destacada en la fase de tentativa, pero conforma el tipo subjetivo de todo delito, pues aquí partimos, como ya se explicó, de que el tipo subjetivo del delito intentado y del delito consumado es el mismo, pues el último solo incorpora un plus en el tipo objetivo: la producción del resultado (en contra, algunos autores mantienen que el delito consumado y la tentativa se diferencian ya en el tipo subjetivo, por ejemplo en nuestro país MIR PUIG, en Alemania STRUENSEE).

Esta distinción es necesaria porque la doctrina exige la voluntad de actuar en toda clase de dolo. Es decir, es preciso distinguir los casos de falta de voluntad de realizar la acción, que sí constituyen un obstáculo insalvable para la realización del tipo por ausencia de dolo, de los supuestos de dolo eventual.

En los supuestos de dolo eventual existe voluntad de actuar, el autor quiere realizar una acción, pero no tiene la seguridad ni la voluntad directa de que a través de la misma se realice el tipo delictivo (en particular, que se vaya a causar el resultado típico). En cambio, en los supuestos de falta de voluntad de actuar, el autor duda si quiere o no realizar la acción, no ha decidido todavía si quiere actuar. Cuando el sujeto únicamente cuenta con la posibilidad de realizar una concreta acción no estamos ante un supuesto de dolo eventual, pues también el dolo eventual exige una voluntad incondicionada de actuar, sino que se trata por el contrario, de que falta la necesaria voluntad de actuar.

Solo cuando el sujeto ha tomado la resolución de voluntad de realizar todas las acciones capaces de integrar el tipo, es decir, capaces de constituir los actos ejecutivos que según su plan harían que la producción del resultado aparezca como no absolutamente improbable, puede hablarse de resolución delictiva y de dolo. Para que concurra el dolo eventual respecto del resultado, el autor tiene que querer la acción que posiblemente producirá el resultado. Si el sujeto no sabe aún si querrá la realización de dicha acción, no puede decirse que acepta el resultado, o que cuenta con su producción. Por lo tanto, es siempre necesario, con independencia del grado con el que el sujeto quiera el resultado, que quiera realizar los actos de los que aparece como posible la causación de tal resultado.

La voluntad de actuar falta, como venimos anunciando, y por lo tanto no se da el dolo en ninguna de sus clases, en los casos en los que el sujeto todavía duda de si realizará o no la conducta.

Ej. 10.32: No tiene dolo de matar, y por tanto no ha comenzado la tentativa de homicidio, quien apunta a otro con una pistola en el curso de una pelea, pero todavía no ha decidido si quiere disparar o solo amenazar.

No excluyen la voluntad de actuar, sin embargo, los supuestos de «resolución basada en la concurrencia de hechos hipotéticos», ni de «decisión con reserva de desistimiento», pues se entiende que en ambos supuestos sí existe realmente una voluntad de actuar, es decir, el sujeto se encuentra en estos casos resuelto a cometer la acción típica. Así, quien decide la comisión del hecho pero hace depender su realización de condiciones que no están en su mano, actúa con dolo y también quien decide realizar la conducta típica, pero piensa que podrá desistir en el supuesto de que el hecho típico resulte finalmente innecesario (JESCHECK).

Ej. 10.33: Tiene dolo de matar el terrorista que coloca una bomba en un ciclomotor aparcado a la puerta del Ministerio del Interior con la intención de hacerla explosionar solo si ese día el ministro acude al edificio.

Ej. 10.34: Tiene dolo de matar, y ha comenzado ya la tentativa de homicidio, el ex-marido que acude a casa de su ex-esposa y apretándole el cuello le anuncia que la matará a menos que en ese momento ella acceda a volver con él.

C.2.2. Clases de dolo según el elemento volitivo

Una vez confirmada la voluntad de actuar podemos distinguir diversas clases de dolo según el grado de voluntad con el que el sujeto quiera la realización del tipo.

Estas clases de dolo coinciden con el contenido de la voluntad que se explicó en la lección. 6. Y es que el dolo no es otra cosa que finalidad típica, voluntad de realizar los elementos objetivos de un tipo.

Cuando la realización del tipo (y la producción del resultado en los delitos dolosos de resultado) es el fin que persigue el sujeto al actuar se afirma que ese tipo o ese resultado han sido abarcados con dolo directo de primer grado.

Ej. 10.35: Ramiro quiere matar a Abel y con tal fin le pone veneno en su comida. La muerte de Abel es querida con dolo directo de primer grado.

La existencia de dolo directo de primer grado es independiente del grado de probabilidad de éxito que el sujeto asigne a su plan, pues lo que determina esta calificación es exclusivamente el elemento volitivo.

Un sujeto puede dirigir una conducta hacia la producción de un determinado resultado, que es el fin de su actuar, aun sabiendo que tiene muy pocas posibilidades de éxito y aun así afirmaremos el dolo directo de primer grado. Solo es necesario, si se acepta el criterio de imputación objetiva de la previsibilidad de la conducta, que el resultado sea previsto como no absolutamente improbable.

Cuando la realización del tipo o la producción del resultado no es el fin que persigue el sujeto al actuar, pero es una consecuencia que el sujeto prevé como necesariamente unida a la consecución de su fin, ese tipo o ese resultado han sido abarcados con dolo directo de segundo grado.

Ej. 10.36: Ramiro quiere matar a Abel y con tal fin envenena la paella que cenarán él y su esposa, sabiendo que si Abel muere envenenado también morirá la esposa. La muerte de Abel es querida con dolo directo de primer grado y la de su esposa con dolo directo de segundo grado.

La existencia de dolo directo de segundo grado es independiente del grado de probabilidad con que el sujeto prevea el resultado, pues lo que determina esta calificación es exclusivamente el elemento volitivo.

Si el sujeto estima que para conseguir su fin es necesario realizar el resultado típico lo abarcará con dolo directo de segundo grado, por pocas posibilidades que asigne tanto a la consecución de su fin, como, consecuentemente, también a la producción del resultado necesariamente unido a aquel. No compartimos por tanto aquí la opinión de algunos autores de que en el dolo de consecuencias necesarias el resultado se prevé como seguro o prácticamente seguro.

Solo es necesario, si se acepta el criterio de imputación objetiva de la peligrosidad de la conducta, que el resultado sea previsto como no absolutamente improbable.

Ej. 10.37: Salvador quiere matar a Teresa, que circula en un vehículo conducido por un chófer, y para ello elige el único medio del que dispone en ese momento, que es arrojar una granada al paso del vehículo. Pero sabe que dada la distancia que le separa de la carretera es bastante difícil que consiga arrojar la granada con tal fuerza que alcance al vehículo. Sin embargo, de alcanzarlo y conseguir matar a Teresa, necesariamente mataría a la vez al chófer. El sujeto tiene dolo directo de primer grado respecto de la muerte de Teresa y de segundo grado respecto de la del chófer, todo ello con independencia de la escasa probabilidad de éxito que atribuye a su intento.

Cuando la realización del tipo o la producción del resultado no es el fin que persigue el sujeto al actuar, ni tampoco una consecuencia que el sujeto prevé como necesariamente unida a la consecución de su fin, pero sí una consecuencia no absolutamente improbable de su actuar, con cuya probabilidad de producción el sujeto cuenta, ese tipo o ese resultado han sido abarcados con dolo eventual.

Al igual que en los casos anteriores, en relación con el elemento intelectual, según la postura aquí seguida, solo es necesario, si se acepta el criterio de imputación objetiva de la peligrosidad de la conducta, que al comenzar la acción el resultado sea previsto como una consecuencia no absolutamente improbable.

Ej. 10.38: Un terrorista coloca una bomba en un ciclomotor aparcado en la acera, a la altura de un semáforo, con la intención de hacerla explotar al paso del coche del ministro. El fin que persigue con esta acción es matar al ministro, por tanto la muerte del ministro es abarcada con dolo directo de primer grado. Pero el terrorista sabe que para matar al ministro con una bomba necesariamente matará también al chófer del ministro. La muerte del chófer, por tanto, es querida con dolo directo de segundo grado. Además, dada la hora y el lugar en el que ha preparado el atentado, el terrorista ve como posible que algunos viandantes circulen por la acera o crucen la calle en el momento de la explosión y resulten también muertos, posibilidad con la que cuenta. La muerte de los peatones es querida por el terrorista con dolo eventual.

Hasta aquí hemos dado las definiciones de las tres clases de dolo que seguimos en esta obra, sin embargo, las mismas y en especial la definición del dolo eventual, no son pacíficas en la doctrina, siendo en especial la definición del dolo eventual esencial para distinguir estos supuestos de aquellos otros de imprudencia consciente (en la que el sujeto se ha representado, igual que en el dolo, la posibilidad de realizar el resultado típico). El tema es de suma relevancia, pues negar el dolo y afirmar la imprudencia nos lleva a un tipo diferente, menos grave, cuando no a la impunidad de la conducta, en caso de que no exista el correspondiente tipo imprudente. Si ya sobre el propio concepto de dolo existen notables diferencias entre los distintos autores, para la distinción de la imprudencia consciente se han manejado gran variedad de teorías. Aquí, a efectos didácticos, vamos a tratar de resumir las más relevantes.

Según la teoría del consentimiento concurre dolo eventual cuando el sujeto consiente o acepta la producción de aquel resultado que previó como una consecuencia posible de su actuar, pero que no era ni su fin, ni una consecuencia necesariamente unida a la consecución de su fin.

En cambio, si al realizar la conducta el sujeto, a pesar de haber previsto la posibilidad de causar ese resultado, confiaba en que el mismo no se produciría, se dará imprudencia consciente. Incluso se propuso la siguiente fórmula para aplicar la teoría en un caso concreto: Si el sujeto se planteó la posibilidad de causar el resultado y se dijo «sea así o de otro modo, yo actúo» entonces habrá dolo eventual (FRANK). Esta teoría no resulta del todo convincente pues al actuar el sujeto no acepta en realidad la producción del resultado sino solo su probabilidad.

Por ello ha habido intentos posteriores de mejorarla. Como se ha visto más arriba, aquí definimos el dolo eventual como el «contar con la probabilidad de producción del resultado», soslayando así la crítica anteriormente expuesta. Si por el contrario el sujeto confía en que el resultado que prevé como no absolutamente improbable no se producirá, actúa con imprudencia consciente. Pero además pensamos, siguiendo a Armin KAUFMANN, que ese «confiar» que eliminaría el dolo, llevándonos a la imprudencia consciente, no puede consistir en cualquier esperanza no fundada de que algo suceda o no suceda, sino que tiene que formar parte de una finalidad de evitación. Dicho de otra manera, el sujeto que pone en marcha un curso causal del que se puede derivar un resultado típico debe atribuirse la capacidad de evitarlo para que pueda alegar que no actuó con dolo eventual, nobastando un mero deseo de que no se dé el resultado. Ello quiere decir que solo puede «confiar en la no producción del resultado» quien cree que a pesar de ser posible que el mismo se derive de su acción, todavía considera que su dominio del curso causal le permitirá evitarlo.

Modificando algo la posición de KAUFMANN, en mi opinión no es lo relevante el grado de probabilidad de realización del tipo que el sujeto asigne a su conducta, sino que lo relevante es que el grado de probabilidad que asigne a su propia capacidad de evitar el resultado, de dirigir el curso causal de manera que no se realice el tipo, sea mayor que el que atribuye a que no lo controle y se pueda realizar el tipo. De esta manera, si el suceso es poco probable, pero las posibilidades de control de esa pequeña posibilidad son todavía más escasas o nulas, es decir, el sujeto prevé más posibilidades de no poder evitar el resultado que de sí poder evitarlo con su dominio del curso causal, entonces ya no confía en poder evitarlo.

Ej. 10.39: Un sujeto conduce a 250 km/h por una carretera por la que casi nunca pasa nadie, previendo que la posibilidad de colisionar con otro vehículo es muy pequeña, pero en el caso de que se encontrara otro vehículo en la vía (posibilidad que no puede descartar) también prevé que no tendría ninguna o escasísimas posibilidades de esquivarlo y de evitar la muerte o lesiones de sus ocupantes. El sujeto no confía aquí en poder evitar el resultado, solo espera que no se dé, y esa esperanza no puede integrar su finalidad ya que no depende de su dominio del curso causal y por lo tanto no puede afirmarse una finalidad de evitación que niegue la finalidad típica (el dolo). Si se produce el choque con otro vehículo con el resultado de muerte o lesiones de sus ocupantes, tales delitos habrán sido cometidos por nuestro sujeto con dolo eventual.

El mero deseo de que algo ocurra, cuando el sujeto no se atribuye ningún dominio sobre la producción del hecho, no es finalidad de evitación que excluye el dolo, sino mero deseo irrelevante. Solo cuando el sujeto considera mayores las posibilidades de evitación del resultado mediante su dominio del curso causal que las posibilidades de que su conducción del curso causal lleven al resultado, existe una verdadera «finalidad de evitación» que excluye la finalidad de producción del resultado y con ello la posibilidad de apreciar dolo eventual.Otros intentos de distinguir el dolo eventual de la imprudencia consciente a partir del elemento volitivo del primero están representados, entre otras, por las teorías del sentimiento, con fórmulas como las siguientes: si al realizar la acción al sujeto le era indiferente la realización del tipo o la causación del resultado típico, entonces actuó con dolo eventual. En cambio, si confiaba en que el resultado no se produciría, actuaba con imprudencia consciente. Como objeción a estas teorías se podría afirmar que una actitud de indiferencia sin más no sería lo que por sí sola definiría el dolo. Otra fórmula es la que atribuye dolo eventual cuando el sujeto se toma en serio la posibilidad de realizar los elementos objetivos del tipo y de todas formas actúa, o se resigna con esa posibilidad, frente al que por ligereza, temeridad, etc. confía en la no realización de los mismos (STRATENWERTH).

Las posiciones anteriores tienen en común que hacen recaer la distinción entre el dolo eventual y la imprudencia en un elemento volitivo identificado de diferentes maneras. Los tribunales españoles manejan con frecuencia este tipo de soluciones plasmándolas en expresiones que definen el dolo eventual como «tomar en serio la producción del resultado», «aceptarlo», «aprobarlo», «conformarse con él», etc.

Frente a este tipo de soluciones han surgido otras que partiendo de un concepto de dolo limitado a su elemento intelectual y rechazando por tanto la existencia de un elemento volitivo, intentan distinguir el dolo eventual de la imprudencia consciente según el grado de probabilidad de realización de los elementos objetivos del tipo que el sujeto llegue a representarse, o en otras versiones, según el tipo o clase de peligro que se represente.

Así, la teoría de la probabilidad afirma que si el sujeto consideraba probable la realización del tipo objetivo actuará con dolo eventual, mientras que si la considera solo posible actúa con imprudencia consciente.

Para otros autores la distinción estaría no tanto en la probabilidad del resultado, sino en la clase de peligro que el sujeto se representa. Así, por ejemplo, según algún autor, la diferencia entre el dolo eventual y la imprudencia consciente radicaría en el número de factores causales que el sujeto efectivamente conoce. Para otros, en si el sujeto se ha representado un peligro no cubierto (pues los factores conocidos son por sí mismos capaces de producir el resultado), en cuyo caso actúa con dolo eventual, o por el contrario un peligro cubierto (donde el resultado aún puede ser evitado por el propio sujeto, la víctima u otra persona), en cuyo caso solo se daría imprudencia. Y también hay quienes consideran que un peligro es propio del dolo solo cuando observado en sí mismo expresa un método idóneo para la causación del resultado, o una estrategia generalmente apropiada para esa causación, donde la decisión de cuándo concurre un método idóneo es algo que se valora de manera objetiva.

Ya vimos más arriba al hablar del concepto de dolo las dificultades que presentan las teorías que lo limitan a un elemento intelectual —básicamente la dificultad para afirmar el dolo en supuestos en que el sujeto dirige su acción al resultado típico pero con escasas posibilidades, y que aquí calificamos como de dolo directo de primer grado— y también aquellas que avanzan hacia una normativización del dolo y que desprecian por tanto la verdadera intención del sujeto —llegando a negar la tentativa cuando el sujeto perseguía el resultado pero mediante una estrategia que no se considera normativamente apropiada— por lo que nos remitimos a lo ya dicho.

El Código penal español, como ya dijimos, utiliza con frecuencia expresiones como «intención» o «a sabiendas» para referirse al dolo. Algunos autores, haciendo una interpretación semántica estricta, quieren excluir la posibilidad de comisión del tipo con dolo eventual cuando el legislador usa tales expresiones, e incluso en el caso del término «intención» defienden que el mismo se refiere a un dolo directo de primer grado. Pensamos que tal proceder es incorrecto y si no hay razones dogmáticas para excluir una clase de dolo no debe restringirse el tipo por una mera interpretación semántica que ni es necesaria ni responde la mayoría de las veces a la voluntad del legislador. Lo anterior resulta patente en los casos en que se castiga la comisión dolosa de un delito utilizando tales términos y también se castiga el correspondiente tipo imprudente, careciendo de todo sentido en tales casos afirmar que el legislador ha querido sin embargo dejar impune la comisión con dolo eventual.

Ej. 10.40: El art. 301 CP castiga en su apartado 2 «la ocultación o encubrimiento de la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derechos sobre los bienes o propiedad de los mismos, a sabiendas de que proceden de alguno de los delitos expresados en el apartado anterior o de un acto de participación en ellos», y el punto 3 del mismo artículo castiga los mismos hechos realizados por imprudencia grave. Carece de sentido decir que el legislador ha querido castigar la ocultación de los bienes cuando no se sabía pero se debió conocer su origenilícito y en cambio no se ha querido castigar cuando se previó tal posibilidad y además se contaba con ella.

IV. EL CONCEPTO DE INJUSTO PERSONAL: DESVALOR DE ACCIÓN Y DESVALOR DE RESULTADO

Frente a la tradicional concepción clásica y neoclásica de la antijuridicidad como la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico (exclusivo desvalor del resultado), lo que se correspondía con una concepción de las normas subyacentes a los tipos penales como meras «normas de valoración», en este Curso vamos a adoptar un concepto de injusto personal que aúna desvalor de acción y desvalor del resultado y se sostiene en una concepción de las normas como normas de determinación, a las que preceden y dotan de sentido determinados juicios de valor sobre los bienes jurídicos y las conductas que los atacan o suponen un peligro para ellos.

Partimos de que una valoración no es todavía una norma, y entendemos la «norma» como «todo precepto jurídico independiente, obligatorio, en la forma de un mandato o una prohibición, sin referencia alguna a las consecuencias jurídicas» (BINDING, ARMIN KAUFMANN). La norma es presupuesto de la ley y presupuesto de la norma son los juicios de valor. Las normas de determinación son el instrumento idóneo para la protección del orden jurídico al ordenar o prohibir la realización u omisión de acciones que supongan el mantenimiento o la perturbación respectivamente de situaciones valiosas. Así es como las normas penales (y no solo la pena) realizan su función de protección de los bienes jurídicos. Y por ello, el primer y principal elemento a valorar en lo injusto es la acción contraria a la norma.

Pero las normas solo pueden prohibir comportamientos, no pueden prohibir resultados. Una norma de determinación solo puede prohibir acciones dirigidas por la voluntad a la lesión de un bien jurídico (delitos dolosos) o acciones que infrinjan el cuidado debido, que supongan un riesgo ya no tolerado para los bienes jurídicos (delitos imprudentes). No se puede prohibir por tanto la mera causación de resultados.

Por ello, al incluir el desvalor del resultado en lo injusto, asumimos que lo injusto rebasa la materia de la prohibición. El problema de la pertenencia del desvalor del resultado a lo injusto viene resuelto de manera afirmativa por la consideración de los juicios de valor inherentes a las normas penales, que son su presupuesto lógico, y por una comprensión del efecto preventivo general positivo de la pena, que solo resulta posible partiendo de una categoría de lo injusto que cumpla el fin de informar a los ciudadanos de lo generalmente prohibido por desvalorado. Tras cada norma subyace una valoración de los bienes jurídicos como algo positivo y una valoración de su lesión como algo negativo y por ello también de las conductas que los atacan o ponen en peligro.

El desvalor del resultado tiene la función de conectar la conducta contraria a la norma con la función de dicha norma: la protección de bienes jurídicos, apoyada a través del fin preventivo general positivo de la pena. Lo injusto, lo contrario a derecho, comprende no solo lo prohibido, sino también la contradicción de las valoraciones que subyacen a las normas y que las dotan de sentido. Pues la pena no solo tiene la misión de reafirmar la vigencia de las normas, de recordarles a los ciudadanos que está prohibido matar, por ejemplo, sino también de confirmar en la conciencia jurídica de los ciudadanos esos valores jurídicos como mejor forma de garantizar su respeto, es decir, de recordar que la vida es valiosa y que la lesión de la vida es algo disvalioso para el Derecho y por ello las acciones dirigidas a producir la muerte también lo son.

De esta manera, lo injusto estará integrado necesariamente por el desvalor de acción, a su vez constituido por todos aquellos elementos de la acción que la identifican como contraria a la norma y que el legislador tiene en cuenta para graduar la pena, pues influyen en la valoración negativa que esa acción merece al ordenamiento y que ha llevado a prohibirla. Así, el desvalor de la acción estará constituido por el dolo, los demás elementos subjetivos de lo injusto, la infracción de deberes en los delitos especiales, el modo, forma o grado de realización de la acción y la peligrosidad de la misma.

Ej. 10.41: A mayor desarrollo externo de la acción prohibida corresponderá mayor desvalor de la acción y mayor pena, o a mayor peligrosidad del intento mayor desvalor de la acción y mayor pena. Así lo establece el art. 62 CP cuando ordena que la pena de la tentativa se calcule «atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado».

Y lo injusto estará también integrado por el desvalor de resultado, constituido por la lesión o puesta en peligro concreto del bien jurídico. Una lesión de un bien jurídico de más valor supondrá un mayor desvalor del resultado que la lesión de un bien menos valioso y por lo tanto merecerá en principio más pena. Por su parte, la lesión de un bien jurídico supondrá un mayor desvalor del resultado y merecerá por ello más pena que su mera puesta en peligro.

Aunque lo injusto prototípico esté constituido por un desvalor de acción y un desvalor de resultado, ello no impide la existencia de injustos en aquellos casos en que el legislador ha decidido el adelantamiento de la punición a un momento anterior al de la lesión del bien jurídico y en el que no es necesaria siquiera la puesta en peligro del mismo. Así sucede en los actos preparatorios, en la tentativa (solo en la acabada es posible, pero no necesario, que se produzca una puesta en peligro concreta del bien jurídico), en los delitos de peligro abstracto y en todos aquellos tipos que se consuman formalmente antes de la lesión del bien jurídico, ya que materialmente se corresponden con actos preparatorios o tentativas castigados como delitos consumados y formalmente adoptan la estructura de delitos de resultado cortado o mutilados de varios actos.

Véanse al respecto los ejemplos 8.25, 8.26, 8.27, 8. 28 y 8.29.

En todos estos casos se castiga únicamente un desvalor de acción. El desvalor de acción concurre siempre en los delitos dolosos de acción y sin él no es posible fundamentar la existencia de un desvalor de resultado, mientras que este último puede faltar. Por ello, donde no hay desvalor de acción por haber sido causado el resultado lesivo por fuerzas de la naturaleza o por una acción que no es típica, no puede afirmarse la existencia de un desvalor del resultado.

Ej. 10.42: Una muerte de una persona que no es producida por una conducta típica de matar (dolosa o imprudente), como puede ser la muerte de alguien por ser alcanzado por un rayo, o por padecer un cáncer, o por una conducta humana que no es ni dolosa, ni imprudente, sino un caso fortuito, no constituye nunca el desvalor del resultado del delito de homicidio.

Frente a esta explicación, en la Ciencia del Derecho penal existen también posiciones que quieren limitar lo injusto al desvalor de la acción, excluyendo del mismo el desvalor del resultado. En su opinión, la producción del resultado sería una mera condición objetiva de punibilidad, pero no añadiría nada a un injusto ya completo con la realización de la acción prohibida.

Estas posturas, defendidas fundamentalmente por una parte de la doctrina finalista, argumentan que la norma queda plenamente infringida con la conducta (con la tentativa acabada) y que el hecho de que a partir de ese momento se produzca o no el resultado depende del azar y no aporta nada a la infracción de la norma, sino que solo debe entenderse como una manifestación externa de un injusto ya realizado (ZIELINSKI).

Estas construcciones nos parecen equivocadas, además de por entender que el desvalor del resultado juega en lo injusto un papel fundamental tal y como hemos explicado más arriba, porque estos autores no pueden explicar entonces de manera convincente la exigencia de un resultado (especialmente en los delitos imprudentes).

Su postura debería llevar, como ellos mismos reclaman, a castigar de igual manera la tentativa acabada (o en los delitos imprudentes la conducta imprudente sin resultado) y el delito consumado, lo que sin embargo no es la solución elegida por el Código penal español, que al aumentar la pena del delito consumado en relación con la tentativa acabada (o al exigir siempre la producción del resultado para castigar la conducta descuidada en los delitos imprudentes de resultado) está reconociendo al desvalor del resultado un papel cofundamentador de lo injusto.