La teoría de la conducta

I. LA ACCIÓN Y LA OMISIÓN COMO PRIMER ELEMENTO DEL DELITO. LAS FUNCIONES DE LOS CONCEPTOS DE ACCIÓN Y DE OMISIÓN

El primer elemento de la estructura del delito, sustantivo del que se ha de predicar el resto de calificativos que la conforman, viene dado por la concurrencia de una conducta humana, que se puede presentar bajo dos formas, la acción y la omisión.

En un sistema de control social como el penal, en el que las normas, con su objetivo de evitar la lesión o puesta en peligro de los bienes jurídicos, pretenden influir sobre el comportamiento de los ciudadanos, se hace necesario tener en cuenta cuál es la naturaleza de este último.

Los mandatos y prohibiciones tienen tras de sí acciones y omisiones cuyas características influyen en la configuración del conjunto del sistema y de hecho, como vimos, es frecuente que los ordenamientos jurídicos hagan referencia a esta dualidad. Ejemplo de ello es el art. 10 CP, según el cual: «Son delitos las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la Ley».En nuestro afán por comprender la estructura del delito y las interrelaciones entre sus elementos es pues preciso contar con una definición de las formas de conducta humana, definición que reúna los elementos necesarios sobre los que desarrollar el posterior análisis jurídico penal.

Han sido muy numerosos los modelos propuestos con ese objetivo, algunos con una base ontológica —pretendidamente alejados de cualquier valoración—, otros de carácter normativo —integrando parcial o plenamente los conceptos de acción y omisión en el ámbito de las valoraciones—. La adopción de una u otra caracterización es una de las prioridades de esta lección. Sin embargo, para evitar cualquier conclusión apresurada, hemos de establecer en primer lugar cuáles son nuestras expectativas, esto es, qué funciones han de cumplir dichos conceptos.

Como punto de partida la doctrina coincide en señalar que fue un penalista alemán, MAIHOFER, quien en la década de los cincuenta del pasado siglo XX sintetizó con acierto cuáles son las funciones que ha de cumplir un concepto de acción —entendido en sentido amplio, como comprensivo de la acción y la omisión— que pretenda ser de utilidad en el ámbito de la concepción sistemática del delito.

Tres líneas destacó MAIHOFER: El concepto de acción ha de actuar como:

Elemento básico, unitario, del sistema de la teoría del delito.
Como elemento de unión o enlace de las distintas fases del análisis.
Y como elemento limite, que establezca las fronteras con aquellos fenómenos irrelevantes para el Derecho penal. Detengámonos en cada una de estas funciones.

A. LA ACCIÓN Y LA OMISIÓN COMO BASE DE LA ESTRUCTURA DEL DELITO (FUNCIÓN LÓGICA)

La primera de las funciones que han de cumplir los conceptos de acción y omisión, es la de constituirse en elemento básico del sistema, sustantivo al que habrán de ser aplicados los calificativos que componen el resto del sistema del delito. Se trata de describir la estructura sobre la que se asientan los demás elementos, esto es, establecer aquellos caracteres de los que predicar los requisitos materiales o valorativos que permitirán calificar la conducta como delictiva.

Consecuencia directa de esta función es que los conceptos ofrecidos han de ser lo suficientemente amplios para que todos los fenómenos que puedan constituirse en delito queden integrados en los mismos.Ej. 6.1: Y así, por ejemplo, la definición de acción y omisión deberá ser suficientemente amplia para servir de base tanto a las formas delictivas dolosas —la conducta de quien intencionadamente atropella a un viandante causándole unas lesiones— como a las imprudentes —la de quien se salta un semáforo sin percatarse de que está en rojo y causa esas mismas lesiones—.

Obsérvese que hablamos en plural, nos referimos a dos conceptos, el de acción y el de omisión, que se constituyen en base binaria de la estructura del delito. Ello es así porque, como tendremos ocasión de comprobar en los próximos apartados, ambas son dos formas de comportamiento con características específicas que hacen imposible alcanzar un único supraconcepto con un contenido mínimo útil para el Derecho penal.

Y sin embargo MAIHOFER, y con él la doctrina mayoritaria, durante décadas buscaron una única definición, la de acción, que englobara en su seno tanto a los comportamientos positivos como a la omisión. De ahí que frente al modelo binario que acabamos de presentar, MAIHOFER hablara de la función del concepto de acción como elemento básico «unitario», una suerte de supraconcepto en la base del delito.

La búsqueda de dicho supraconcepto estaba motivada, al menos en su origen, porque el Código penal vigente en Alemania —epicentro de la Ciencia del Derecho penal durante gran parte del siglo XX— utilizaba para definir el delito un único término, «acción», sin distinguirlo de la omisión. La distinta naturaleza de acción y de omisión, unida a este vicio de raíz, provocó que los numerosos esfuerzos que se hicieron para definir la acción en sentido amplio no dieran sus frutos, dando lugar a no pocos problemas sistemáticos. Finalmente se llegó a calificar dicha pretensión como una de las más estériles de la Ciencia del Derecho penal moderna.

Superada esta limitación, que por otra parte no comparte el Derecho penal español —ya que tradicionalmente el Código en su definición del delito ha mencionado y menciona expresamente tanto a la acción como a la omisión—, podemos pues señalar sin problema que son dos los conceptos que se encuentran en la base de la estructura del delito: la acción y la omisión, elemento básico, aunque binario, del sistema de la teoría jurídica del delito.

B. LA ACCIÓN Y LA OMISIÓN COMO ENLACE DE LA ESTRUCTURA DEL DELITO (FUNCIÓN SISTEMÁTICA)

La segunda de las funciones que se predican de los conceptos deacción y omisión es la de enlace o unión entre todas las fases del análisis jurídico penal, esto es, han de reunir las características que les permitan actuar de hilo conductor de los demás elementos del delito.

Ello se traduce en que las definiciones que construyamos deberán ser valorativa y descriptivamente neutrales, de tal modo que no prejuzguen caracteres que solo más adelante —en la tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad o punibilidad— han de ser analizados. Se cumple así con el papel sistemático de ambos conceptos.

Ej. 6.2: Los conceptos de acción y de omisión no deberán por ejemplo valorar si quien las realiza tiene capacidad de comprender que su conducta es ilícita, pues se trata de un juicio que tiene su lugar sistemático en sede de culpabilidad y no hemos de anticiparlo. Obsérvese que la estructura sistemática del delito implica que solo tras la declaración de que la conducta es ilícita, esto es, antijurídica, sea posible valorar si el sujeto podía comprender dicho extremo; se trata por tanto de una cuestión que debemos analizar justamente tras la antijuridicidad, en sede de culpabilidad.

C. LA ACCIÓN Y LA OMISIÓN COMO LÍMITE DE LA ESTRUCTURA DEL DELITO (FUNCIÓN PRÁCTICA)

Por último,los conceptos de acción y de omisión han de servir de límite de la estructura del delito. Deben ser suficientemente concretos para excluir aquellos fenómenos que por sí solos no puedan ser relevantes para el Derecho penal.

Ello es reflejo de la propia estructura sistemática del delito. Estamos ante el primero de los escalones del proceso de decantación progresiva en que consiste el análisis de los fenómenos potencialmente delictivos.

De todos los fenómenos asociados al ser humano habremos de limitar nuestro análisis a aquellos que por ser definidos como acción u omisión puedan llegar a ser calificados como delictivos —sobre esta cuestión volveremos más abajo, en el apartado IV de esta misma lección—.

Ej. 6.3: Por ello no podrán caber en dichas definiciones fenómenos que no tengan su origen en un ser humano —como los provocados por animales o las fuerzas de la naturaleza—, el mero pensamiento no puesto de manifiesto por actos externos o los actos reflejos.

Los conceptos que desarrollemos habrán pues de cumplir con estas tres funciones. Su definición trascenderá al resto del sistema deldelito: del modo en que estén configurados dependerán en buena parte las características de las estructuras que sobre ellos se van a asentar.

II. LOS CONCEPTOS DE ACCIÓN Y DE OMISIÓN EN LA MODERNA CIENCIA DEL DERECHO PENAL: PLANTEAMIENTO Y CRÍTICA DE LOS DIVERSOS MODELOS

Durante el pasado siglo XX la Ciencia del Derecho penal —fundamentalmente la alemana pero también la española— dedicó una buena parte de sus esfuerzos a delimitar los conceptos de acción y de omisión. El modo de entender ambos elementos y su repercusión en el resto de la estructura del delito fue el semillero de auténticas escuelas de pensamiento, denominadas según su comprensión de la conducta humana. Todo ello provocó una auténtica evolución —y en algunos momentos revolución— del pensamiento penal a lo largo dé décadas.

Podemos señalar tres grandes corrientes que aún siguen presentes en mayor o menor medida en la Ciencia del Derecho penal contemporánea:

La representada por el causalismo de finales del siglo XIX y principios del XX y sus derivaciones.
La finalista, desarrollada a partir de los años treinta del pasado siglo.
Las últimas propuestas de carácter más o menos pronunciadamente normativista. Sin desconocer que existen otros muchos planteamientos, a ellas dedicaremos los próximos apartados.

A. EL CONCEPTO CAUSAL DE ACCIÓN: EL CIENTIFICISMO DE VON LISZT Y BELING

Imbuido por el cientificismo imperante y dentro de los modelos de comportamiento que podemos calificar como ontológicos —encuadrados en la esfera del ser y por tanto prejurídicos—, a finales del siglo XIX y principios del XX se propone el concepto causal de acción.

Desarrollado por autores como VON LISZT y BELING, en un primer momento se tradujo en la conocida como concepción clásica del delito, y más adelante, con la influencia del pensamiento neokantiano de penalistas como MEZGER, dio lugar a la concepción neoclásica, caracterizadas ambas por el contraste objetivo-subjetivo entre injusto y culpabilidad.

En el origen del concepto causal de acción se encuentra un esfuerzo por desarrollar una visión genuinamente científica de los distintoselementos del delito, que en el ámbito del concepto de acción se traduce en su objetivación y mecanización, centrándose en su faceta causal, de donde toma el nombre.

A.1. Planteamiento del modelo causal de acción

Con estos presupuestos VON LISZT describe la acción humana como una modificación causal del mundo exterior, perceptible por los sentidos y provocada por una manifestación de voluntad, que puede consistir en la realización o no realización voluntaria de un movimiento corporal, según nos encontremos ante una acción o una omisión.

Manifestación de voluntad, relación de causalidad y resultado son pues los elementos que configuran el concepto causal de acción, si bien es el segundo de ellos, la relación de causalidad, el punto central del mismo y el que le va a conceder sus notas más características. El modelo gira por tanto en torno a un «impulso causal voluntario».

Esta definición, de corte marcadamente naturalista, se centra en la cara externa del comportamiento, persiguiendo la mayor objetividad posible: cualquier componente subjetivo queda expresamente apartado de la misma. De ahí que tras la manifestación de voluntad se exija exclusivamente la voluntariedad en la realización del movimiento o en la ausencia del mismo, siendo el contenido de la voluntad totalmente ajeno al concepto causal de acción.

La consecuencia principal de esta visión de la acción —y, en principio, de la omisión— es que a la misma pertenecen todos los resultados causalmente producidos, sin importar que fueran queridos o no por el autor, lo que, como vamos a ver, acabó por convertirse en uno de sus principales problemas.

A.2. La crítica al modelo causal de acción

El modelo causal de la acción supuso un paso fundamental en el desarrollo de la teoría jurídica del delito y, aunque en su versión más pura ha sido abandonado, aún es posible encontrar su impronta en doctrina y jurisprudencia. No obstante, pronto se pusieron de manifiesto algunas deficiencias que sirvieron de acicate para la formulación de otras teorías.

Las principales objeciones se refieren a los problemas que plantea el concepto causal como elemento límite y a la dificultad de incluir en el mismo a las conductas omisivas.

A.2.1. Un concepto excesivamente amplio

La crítica al modelo causal de acción parte precisamente de su pretendida objetividad. El hecho de que se trate de una concepción fundamentalmente mecánica de la acción humana lleva aparejada su falta de límites: cualquier resultado causalmente unido a unamanifestación de voluntad pertenece a la acción, es parte de la misma, y la causalidad, como ley de la sucesión interfenoménica, es un concepto imposible de acotar desde una perspectiva naturalista —sobre el concepto de causalidad volveremos en la lección 7—. Este hecho, de por sí criticable, se hace inasumible cuando —como era el caso en la concepción clásica del delito— viene unido al mantenimiento de la objetividad en los siguientes niveles de la estructura del delito —tipicidad y antijuridicidad—.

En efecto, si sumamos ambas ideas, se producen dificultades tanto para mantener la responsabilidad penal dentro de unos límites adecuados como para que cada uno de los caracteres del delito cumpla su función en el sistema: con base en el concepto causal de acción y mientras la tipicidad era entendida como mera causación de resultados, supuestos que directamente deberían ser declarados atípicos solo podían ser resueltos adecuadamente en sede de culpabilidad.

Ej. 6.4: Así ocurre en el clásico ejemplo de quien causa unas lesiones leves a otro con tan mala fortuna que la víctima fallece en un accidente de tráfico mientras era trasladada a un centro hospitalario. Si aplicamos un modelo causalista puro, el resultado de muerte, unido causalmente a la acción, pertenece a la misma, con lo que podemos calificarla de acción de matar. De este modo la conducta en su conjunto realiza el tipo de lo injusto del homicidio —que en el modelo causalista únicamente consta de elementos objetivos— y solo al analizar la culpabilidad —dolo o imprudencia en la concepción clásica del delito— será posible excluir la responsabilidad por homicidio y reconducir dicha valoración a unas simples lesiones.

Para evitar estos problemas se desarrolló una intensa búsqueda de un concepto de causalidad limitado, búsqueda que, como veremos en la siguiente lección, no dio los frutos esperados: el modelo causal de acción no satisface las expectativas de constituirse en elemento límite en la base de la estructura del delito.

A.2.2. Las fricciones entre el modelo causal y los comportamientos omisivos

El concepto causal de acción presenta también problemas en su descripción de los comportamientos omisivos, entendidos como modificaciones causales del mundo exterior debidas a la no realización voluntaria de un movimiento corporal.

En primer lugar, en sus formulaciones más extremas, como la defendida por BELING, la omisión aparecía expresamente como unfantasma sin sangre, como la ausencia total de movimiento. En aras de llevar el naturalismo hasta sus últimas consecuencias, chocaba de frente con la experiencia común de que omisión y movimiento no son conceptos excluyentes y, desde el punto de vista jurídico penal, carecía de utilidad alguna.

Pero más allá de ello, algunas de las principales fricciones se centran en el binomio causalidad-omisión. Sin perjuicio de las precisiones que haremos más adelante sobre la existencia de causalidad en algunas omisiones, según el principio latino ex nihilo nihil fit, de la nada nada surge, y la omisión es la nada en el ámbito físico, por lo que no puede causar resultado material alguno.

Ej. 6.5: Javier A. R. pide auxilio al verse arrastrado por la corriente del río en el que se está bañando. Agustín V. S., que dispone de una cuerda con la que salvarlo, contempla impasible la escena. Finalmente Javier A. R. fallece ahogado. Independientemente de la posible responsabilidad penal en que pudiera haber incurrido por su omisión, desde el punto de vista previo del análisis de su conducta, no podemos decir que Agustín V. S. haya causado con su omisión la muerte de Javier A. R., en todo caso no la ha evitado.

En definitiva, quien omite en el mundo físico simplemente no evita un resultado provocado por un curso causal ajeno, de ahí que no se pueda aceptar con carácter general la visión causal de los comportamientos omisivos.

Comprobados los problemas que plantea el concepto causal de omisión en el ámbito de la causalidad, lo cierto es que tampoco el requisito de la voluntariedad es necesariamente un elemento de los comportamientos omisivos. Existen omisiones voluntarias, pero también se dan casos de omisiones inconscientes y, por tanto, involuntarias.

Ej. 6.6: Arsenio E. A., socorrista de la piscina municipal, charla animadamente con varios bañistas sin percatarse de que Esther N. B. reclama su auxilio. La falta de socorro provoca que finalmente Esther N. B. se ahogue. La omisión de Arsenio E. A. es involuntaria.

Podemos pues concluir que el concepto causal de comportamiento no solo plantea problemas por su falta de límites, la noción «impulso causal voluntario» tampoco es apropiada para explicar los comportamientos omisivos que se pueden encontrar en la base de un delito.

B. EL CONCEPTO FINALISTA DE ACCIÓN: WELZEL Y LOS ASPECTOS SUBJETIVOS DEL COMPORTAMIENTO HUMANO

Tras la formulación del modelo causal de acción, el principal hito en el desarrollo de las teorías penales de la conducta durante el siglo XX viene de la mano del concepto finalista de acción de Hans WELZEL.

Superando el excesivo peso del naturalismo y la radical separación entre las esferas del ser y el deber ser imperantes en los distintos planteamientos del modelo causal, la propuesta de este autor alemán, penalista y filósofo del Derecho, parte de la existencia de una serie de estructuras lógico-objetivas, ontológicas [se ocupa de la naturaleza y organización de la realidad, es decir de lo que «existe»], del mundo del ser, que el legislador ha de tener en cuenta en su regulación.

El desarrollo de esta idea no solo afectó a la comprensión del comportamiento como tal, sino a la del conjunto del sistema del delito, que se vio transformada radicalmente por la inclusión de elementos subjetivos en los niveles previos a la culpabilidad —extremo que ya había sido apuntado desde otros planteamientos pero que alcanzó su impulso definitivo con el finalismo—. El fin del dominio de los modelos basados en el contraste objetivo-subjetivo entre injusto y culpabilidad estaba sellado.

B.1. Planteamiento del modelo finalista de acción

En opinión de WELZEL una de las señaladas estructuras lógico- objetivas es precisamente la estructura finalista de la acción humana. Para conseguir sus objetivos, el Derecho no puede pasar por alto que lo que caracteriza a la acción humana en la esfera ontológica es que el sujeto dirige su conducta hacia un fin. La acción es por tanto ejercicio de actividad finalista.

La visión del comportamiento humano como mera causación de resultados queda atrás. WELZEL introduce un decisivo componente subjetivo en su definición de la acción humana, caracterizada de este modo porque el sujeto, gracias a su saber causal, puede prever dentro de unos límites las consecuencias de su conducta, asignarse fines y dirigir su actividad hacia un determinado fin.

Finalidad, causalidad y resultado son pues los elementos de este nuevo concepto, que sitúa su epicentro en el primero de ellos, la finalidad, también conocida como voluntad de realización.

La acción así entendida no es la mera suma de una serie de manifestaciones de carácter objetivo y subjetivo, sino una auténtica unidad, constituida en torno a la dirección finalista del individuo, al contenido de su voluntad de realización. WELZEL lo explica señalando que mientras que la causalidad es ciega, la finalidad es vidente.De ahí que pertenezcan al concepto de acción finalista todas pero solo aquellas consecuencias que se encuentran comprendidas por la finalidad. La finalidad define pues los límites externos de la conducta activa. Si un resultado no está comprendido en la voluntad de realización, no será parte del contenido de la acción finalista, con lo que en principio se superan algunos de los problemas del modelo causal de acción.

La delimitación del contenido que abarca la voluntad de realización del sujeto es por tanto decisiva en la determinación de los límites de la acción. Podemos trazar tres círculos:

En primer lugar, pertenecen a la acción aquellos resultados que constituyen el fin que persigue el autor:

Ej. 6.7: Elías M. M. se plantea causar unas lesiones a uno de sus alumnos de Penal I y agrediéndole con la mano de un almirez [mortero] las causa. Las lesiones, fin principal de la conducta, son parte constitutiva de la acción de Elías M. M.

La acción incluirá también aquellas consecuencias que el sujeto considera necesariamente unidas a la consecución de su fin principal:

Ej. 6.8: Pedro Luis L. L. quiere aparcar el coche en el garaje de su propiedad, ante cuya puerta duerme el mendigo David P. G.; pese a percatarse de que solo atropellándolo puede seguir adelante, Pedro Luis L. L. entra en el recinto causando graves lesiones a David P. G. Las lesiones de David P. G. no constituyen el fin principal de Pedro Luis L. L., que no es otro que aparcar su coche, sin embargo, están incluidas en su voluntad de realización y son parte de la acción pues aparecen como necesariamente unidas a la consecución de su objetivo principal.

Por último, están incluidas en la voluntad de realización y por tanto pertenecerán a la acción en sentido finalista, aquellas consecuencias de la misma que el sujeto entiende como meramente posibles pero con cuya producción cuenta:

Ej. 6.9: Ricardo B. O. llega con retraso a tomar un avión por lo que decide conducir a gran velocidad por una zona peatonal, contando con la posibilidad de atropellar a algún viandante; finalmente atropella a Florencia N. M. causándole graves lesiones. Las lesiones de Florencia N. M. no constituyen el fin principal de Ricardo B. O., que ni siquiera las contempla como necesariamente unidas a la consecución de su objetivo, no perder el vuelo, sin embargo, están incluidas en su voluntad de realización y pertenecen a su acción ya que ha contado con su producción.

Más allá de los límites descritos, es evidente que resulta posible que de una acción se deriven consecuencias no incluidas en la voluntad de realización del sujeto, bien porque habiéndolas previsto confiara en que no se produjeran, bien porque ni siquiera habían sido previstas. Estas consecuencias, producidas de un modo meramente causal, no finalista, no pertenecerán a la acción entendida como acción finalista, si bien, obviamente, pueden tener trascendencia penal.

Ej. 6.10: Pensemos en el caso de que Eugenio E. A., sin percatarse de que se salta un semáforo en rojo, atropelle a varios viandantes. Las lesiones causadas no pertenecen a su acción finalista al no encontrarse comprendidas por la voluntad de realización del mismo. Han sido provocadas causalmente, no finalmente.

Precisamente de este último dato se derivaron importantes críticas al modelo de WELZEL.

Ya en el terreno de los comportamientos omisivos, la teoría finalista, incapaz de encontrar un supraconcepto de comportamiento, define a la omisión como la no realización de una acción finalista cuando se tenía la capacidad de llevarla a cabo.

B.2. La crítica al modelo finalista de acción

Tampoco el concepto finalista de acción ha estado exento de críticas. En su caso, junto a nuevos problemas en el campo de la omisión se planteó que resultaba excesivamente limitado para su aplicación en los delitos imprudentes. Como vamos a comprobar estas críticas no son convincentes.

B.2.1. El modelo finalista de acción y los delitos imprudentes ¿un

concepto excesivamente limitado?

Los resultados que no se encuentran comprendidos por la voluntad de realización, por la finalidad del individuo, no pertenecen a su acción finalista. De esta afirmación se deriva toda una línea de crítica al concepto finalista de acción. El punto de mira se sitúa en las dificultades que plantea en los delitos imprudentes donde, por definición, el resultado no es querido y queda al margen de la acción finalista.

El concepto finalista de acción supera los problemas del causal al acotar de un modo más convincente el ámbito del primer elemento del delito, permitiendo explicar convincentemente los delitos dolosos; sin embargo, al no abarcar los resultados no incluidos en la voluntad de realización, según algunos autores resulta excesivamente estrecho para los imprudentes. En definitiva, no se podría erigir en elemento básico del sistema al quedar parte de los fenómenos potencialmente delictivos al margen del mismo.

Tras numerosas vacilaciones fue el propio Welzel quien dio respuesta a esta crítica: en los delitos imprudentes existe en todo caso una acción finalista y el análisis de sus elementos ontológicos es precisamente lo que nos va a permitir la declaración de imprudencia. Son los medios utilizados y las formas de dirección finalista de esa conducta los factores que permiten determinar si el sujeto actuó o no imprudentemente. Mientras, el resultado y la relación de causalidad —ciertamente externos a la acción finalista— constituirán requisitos del siguiente nivel del análisis, esto es, de la tipicidad de los delitos imprudentes.

Ej. 6.11: Así, volviendo sobre el supuesto anterior, si Eugenio E. A. conducía su automóvil con el objeto de acudir a una cita y se salta un semáforo en rojo causando lesiones a varias personas, dichas lesiones no pertenecen a la conducta finalista pues no están incluidas en su voluntad de realización. Ahora bien, cuando en el nivel de la tipicidad analicemos el comportamiento, para determinar si estamos ante un delito imprudente o no, habremos de tener en cuenta cómo dirigía su conducta hacia la consecución del fin, en definitiva, si los medios y formas de hacerlo eran acordes o no al cuidado objetivamente debido. La conducta finalista constituye por tanto el centro del análisis y contiene los datos necesarios para desarrollar la valoración jurídica característica de la imprudencia.

En definitiva, el concepto finalista de acción no solo sirve para explicar las conductas que se encuentran tras los delitos dolosos sino que también incluye los aspectos ontológicos fundamentales que sirven de base para caracterizar a los comportamientos que pueden ser declarados como imprudentes. Cumple pues con la función de elemento básico del sistema, al menos en lo que respecta a la acción.

B.2.2. La omisión en el ámbito del finalismo

También se ha cuestionado la validez del concepto finalista de acción en el terreno de la omisión. Entendida entre los finalistas como la no realización de una acción cuando se tenía capacidad de acción, las críticas en este punto vienen forzadas por dos cuestiones que ya conocemos: el afán por encontrar un supraconcepto de acción capaz de englobar a acción y omisión y los problemas de ligar omisión y causalidad.

Efectivamente, la finalidad, núcleo de la conducta finalista, no supone otra cosa que el manejo de los cursos causales hacia un fin. De ahí que la omisión, que en el plano físico es la nada y por lo tanto no es causal en dicho ámbito, tampoco pueda ser finalista al no suponer el manejo de curso causal alguno, sino precisamente la renuncia consciente o inconsciente a su control.

Reconociendo que lo afirmado en el párrafo anterior es correcto, hemos de relativizar la trascendencia de este tipo de críticas, que tienen vigencia en la medida en que queramos encontrar un supraconcepto de acción y omisión basado en la finalidad, pero carecen de valor si, como vimos más arriba y estimamos más correcto, partimos de que no es posible desarrollar dicho supraconcepto. Sobre esta cuestión volveremos en el punto III de esta misma lección, cuando optemos por un concreto concepto de acción y de omisión.

Los dos modelos explicados hasta el momento se caracterizan por situar la acción en un plano previo al de cualquier valoración.

Causalistas y finalistas pretendían que las estructuras puramente jurídicas se asentaran sobre una base cuya firmeza estaba avalada por su naturaleza ontológica; consideraban que solo así se garantizaba la corrección del sistema.

Sin embargo, las supuestas deficiencias de ambas teorías impulsaron la formulación de nuevos patrones que incluían en el primer estrato de la estructura del delito elementos de carácter abiertamente valorativo. Entre todos ellos podemos destacar los conceptos social y significativo de acción.

Partiendo de las consideraciones que sobre los modelos causal yfinalista hizo Eberhard SCHMIDT, una nueva generación de penalistas alemanes, entre los que destacaron en un primer momento ENGISCH y MAIHOFER y más tarde JESCHECK y WESSELS, desarrolló el denominado concepto social de acción. La novedad se encuentra precisamente en añadir un elemento de carácter valorativo al concepto de acción: la relevancia social de la conducta.

Así para JESCHECK la acción humana es toda conducta socialmente relevante, y lo será siempre que afecte a la relación entre el individuo y la sociedad, repercutiendo sobre la misma sus consecuencias. De un modo similar, WESSELS considera que la acción es una conducta socialmente relevante, bien dominada por la voluntad bien dominable por la misma.

La crítica a esta nueva corriente se ha centrado principalmente en su falta de concreción, que afecta tanto a su papel como elemento básico del sistema como a las posibilidades de constituirse en enlace entre las distintas categorías.

Más allá de su inconcreción, en el desarrollo del modelo social de acción es frecuente encontrar referencias al requisito de la previsibilidad objetiva de los resultados, con lo que se quiebra el principio de que el concepto de conducta no prejuzgue caracteres propios de otros niveles del delito (función sistemática) —como veremos en las siguientes lecciones, el juicio de previsibilidad objetiva es un elemento tanto de la imputación objetiva como de la determinación del cuidado objetivamente debido, lo que sitúa su lugar sistemático en la tipicidad—.

C.2. El concepto significativo de acción

Más recientemente, desde la perspectiva de la filosofía del lenguaje se ha formulado el concepto significativo de acción, que opta también por centrarse en el significado social de la conducta. El núcleo de este tipo de planteamientos se sitúa en que, si bien no se niega la existencia de un sustrato ontológico, se destaca que lo que realmente define al comportamiento no es este sino la atribución social de sentido. Dentro de este grupo podemos situar a penalistas como MUÑOZ CONDE o VIVES ANTÓN.

Se ha criticado a este tipo de teorías que necesitan en cualquier caso de una base a la que atribuir ese sentido social, por lo que queda pendiente la cuestión de la determinación de las características de ese sustrato, tarea que nos devuelve a un plano previo del análisis —así por ejemplo MUÑOZ CONDE sitúa dicho sustrato en la concepción finalista—.

D. LA CRISIS Y RENUNCIA DE LA CONDUCTA COMO BASE DE LAESTRUCTURA DEL DELITO

Como es fácil de imaginar, la secular búsqueda de un concepto de conducta que satisficiera las expectativas generadas unida a los constantes giros de la doctrina desembocaron en la crisis del modelo que se encontraba en su base. Fue este el caldo de cultivo de una corriente que en sus versiones más contemporizadoras cuestiona las expectativas puestas en el desarrollo de un concepto de comportamiento como base del delito y en su línea más radical declara abiertamente la inutilidad de su formulación y autonomía.

Así, dentro del primer grupo se han desarrollado en las últimas décadas una serie de modelos que renuncian a algunas de las funciones atribuidas al concepto de conducta, integrando abiertamente en el mismo caracteres propios de otros elementos del delito, como la tipicidad o la culpabilidad.

Otras líneas de pensamiento optan por la ruptura, prescindiendo directamente de la autonomía de acción y omisión como primer elemento del sistema, integrándolas bien en la tipicidad, que pasa a ser el primer elemento del delito, bien en la antijuridicidad, que absorbiendo también los contenidos de la tipicidad pasa a ocupar la base de la estructura del delito. Consecuentemente la exposición de la teoría jurídica del delito comienza en estos planteamientos por el análisis de la tipicidad o de la antijuridicidad.

III. CONCEPTO Y ESTRUCTURA DE LA ACCIÓN Y LA OMISIÓN

Después de haber repasado las principales propuestas desarrolladas en poco más de un siglo en el marco de la teoría de la acción y la omisión, hemos de plantear nuestro propio modelo. Es importante subrayar que las conclusiones a que lleguemos aquí trascienden este primer estrato y habrán de ser tenidas en cuenta en la formulación de las características del resto de juicios que constituyen el sistema del delito.

La anterior afirmación viene determinada porque vamos a partir de un concepto ontológico, prejurídico, de la conducta. Entroncando con el finalismo de WELZEL, entendemos que los conceptos de acción y de omisión son estructuras lógico-objetivas que han de ser tenidas en cuenta por el Derecho penal para alcanzar su objetivo de protección de los bienes jurídicos.

Ello no supone que las decisiones del legislador vengan preestablecidas por la realidad; en sus manos queda la decisión de determinar qué aspectos de la misma son relevantes para alcanzar sus objetivos. Y en el ámbito que nos ocupa consideramos que solo conociendo la naturaleza de la conducta humana las normas podrán optimizar su función y alcanzar su objetivo. Es por ello que en la base de laestructura del delito, de modo previo a cualquier valoración sobre su trascendencia jurídica, se sitúa bien una acción, bien una omisión.

A. CONCEPTO DE ACCIÓN

La acción es ejercicio de actividad finalista. Asumimos plenamente el desarrollo de la teoría de la acción finalista que hemos presentado en el apartado anterior, al que nos remitimos. El sujeto mediante el manejo de los cursos causales dirige su conducta a la consecución de un fin; es precisamente esta la característica fundamental de la acción humana que no puede ser desconocida por el ordenamiento jurídico. Se trata pues de un concepto ontológico, del mundo del ser, sobre el que el Derecho desarrollará sus valoraciones.

El ámbito de la acción viene determinado por el contenido de la voluntad de realización, articulado en tres niveles: los resultados que constituyen el fin principal de la conducta; aquellos que se encuentran necesariamente unidos al mismo; y aquellos que ve como posibles y con cuya realización cuenta. Solo estas consecuencias, incluidas en la finalidad del individuo, pertenecen a la acción. El resto de resultados, causalmente producidos, no forman parte de dicha acción finalista.

Con estos presupuestos nos queda comprobar si hemos conseguido desarrollar un concepto de acción que cumpla con las expectativas que apuntábamos al inicio de esta lección:

Desde un punto de vista lógico, el concepto finalista de acción se erige como parte del binomio base de la estructura del delito, abarcando junto con el concepto de omisión —que explicaremos a continuación— todos los fenómenos que puede llegar a tener relevancia penal, sin que sea correcto argüir que plantea problemas en el campo de la imprudencia. En efecto, si bien algunos elementos de los delitos imprudentes, el resultado y la relación de causalidad, quedan al margen del concepto finalista de acción, en el concepto finalista de acción se encuentran los aspectos fundamentales que sirven de base para determinar el núcleo esencial de la imprudencia, la inobservancia del cuidado objetivo.
Desde una perspectiva sistemática, como comprobaremos a lo largo de las lecciones dedicadas a la teoría jurídica del delito, el concepto apuntado es valorativa y descriptivamente neutral, sirviendo de enlace entre el resto de los caracteres del delito sin prejuzgar su contenido.
Por último, el concepto de acción como ejercicio de actividad finalista, tiene el significado práctico de limitar el ámbito del comportamiento, excluyendo aquellos fenómenos que por sí solos carecen de trascendencia penal —dedicaremos el apartado IV de esta misma lección al análisis de este aspecto—.

B. CONCEPTO DE OMISIÓN

La omisión no es la mera ausencia de comportamiento, sino que se trata de la no realización de una acción cuando se tenía capacidad concreta para llevarla a cabo. Es decir, el sujeto, pudiendo desarrollar una determinada actividad finalista en las concretas circunstancias en que se encontraba, no lo hace.

La nota central de este concepto es la capacidad concreta de acción. Para que el sujeto sea capaz de acción deben concurrir los siguientes elementos:

En primer lugar el sujeto debe tener conocimiento o poder conocer la situación real en la que desarrollar la conducta. Ej. 6.12: Para poder afirmar que Fátima Patricia A. N. ha omitido la acción de salvar a su hijo Jaime E. A. de perecer ahogado, se deberá dar en primer lugar una situación de peligro para la vida del mismo, situación que Fátima Patricia ha de conocer o poder llegar a conocer en las concretas circunstancias en las que se encuentra.
Además, deben concurrir las circunstancias materiales externas y estar disponibles los medios e instrumentos necesarios para poner en práctica la acción y el sujeto ha de conocer o poder conocer este extremo.

Ej. 6.13: Para poder afirmar que Fátima Patricia A. N. está en condiciones de salvar a su hijo Jaime E. A. de perecer ahogado —y en caso de que no lo haga que ha omitido la acción de salvamento— será preciso —además de lo señalado en el ejemplo anterior— que la concreta situación y los medios disponibles permitan que Fátima Patricia desarrolle su actividad tendente al salvamento, por ejemplo, porque con la lancha de que disponga sea posible recorrer la distancia que separa a Jaime de la orilla antes de que este perezca ahogado. A ello se ha de sumar el hecho de que Fátima Patricia conozca o pueda conocer este extremo.

Por último, el hipotético omitente ha de contar con los conocimientos y capacidades precisos para realizar la acción,pudiendo tomar conciencia de ambos hechos. Especialmente relevante es que el sujeto conozca o tenga la posibilidad de conocer el modo en que, habida cuenta del conjunto de factores concurrentes, tanto externos como internos, es posible dirigir su conducta hacia el objetivo. Es decir, no se puede afirmar que el sujeto es capaz de acción si, a pesar de conocer o poder conocer la situación y contar con los medios necesarios y las capacidades para ponerlos en funcionamiento, desconoce el modo en que coordinarlos. En definitiva, el sujeto ha de ser capaz de conectar los distintos elementos objetivos y los conocimientos de que dispone o puede disponer y dirigir el sistema hacia el resultado perseguido. Con otras palabras: ha de tener la concreta capacidad de dirección finalista de la conducta.

Ej. 6.14: Así, en el ejemplo anterior, de poco servirá que se den el resto de elementos si Fátima Patricia no sabe nadar o desconoce el mecanismo para poner en funcionamiento la lancha motora que se encuentra a su disposición —véase también el ejemplo 12.11—.

En el ámbito de su trascendencia causal, la omisión, como la nada física que es, tiene vetado el camino de la causalidad en el mundo físico: la nada, nada causa —ex nihilo nihil fit—. Por tanto, en su concepto no es posible incluir resultado físico material alguno, y consecuentemente en este ámbito tampoco podemos hablar de finalidad en el sentido descrito para la acción. El sujeto no puede dirigir su omisión hacia la producción de un resultado físico. Como comprobaremos cuando estudiemos el tipo de lo injusto de los delitos de omisión, todo esto implica que para asociar un resultado físico material a un comportamiento omisivo será imprescindible el empleo de criterios valorativos de imputación.

Sin embargo, el ser humano no solo se interrelaciona con el medio circundante a través del manejo de cursos mecánicos, sino aprovechando determinadas estructuras y consideraciones socio- culturales. Precisamente por ello es posible encontrar auténticas omisiones causales y por tanto finales. En efecto, si bien el comportamiento omisivo es, ciertamente, la nada mecánica, en ningún caso es la nada social; en este ámbito, debido a su contenido positivo, puede provocar modificaciones en el entorno socio-cultural en el que se verifica. Se entenderá por tanto que lo señalado no supone en ningún caso una revisión del principio ex nihilo nihil fit, que mantiene su plena vigencia.

Ej. 6.15: Pensemos, por ejemplo, en las consecuencias queproduce que Pablo P. B., destacado miembro de la sociedad, no acuda a una importante cita con Juan M. E., alcalde de su municipio.

En estos supuestos, el resultado será parte del comportamiento omisivo si está incluido en la voluntad de realización del sujeto, es decir, si ha dirigido su omisión hacia la producción del mismo. Podemos pues afirmar que en estos casos el omitente dirige finalistamente su omisión a la producción de un concreto resultado.

Supongamos que en el ejemplo anterior, Pablo P. B. no acude a la cita con la intención de irritar a Juan M. E., lo que finalmente acontece.

Es decir, junto a omisiones no causales existen omisiones auténticamente causales y por tanto susceptibles de ser dirigidas finalistamente, con una estructura similar a la del comportamiento activo.

En cuanto a la cara subjetiva, la omisión no requiere un acto de voluntad actual, es pues posible omitir por olvido. Sin embargo, existen omisiones voluntarias e incluso se dará una auténtica voluntad de realización dirigida a la consecución de un fin en las omisiones causales.

El modelo que hemos formulado describe un comportamiento omisivo de naturaleza ontológica, su existencia es previa a cualquier juicio de valor y sus características habrán de ser tenidas en cuenta a la hora de desarrollar los distintos elementos que completan la estructura de los delitos de omisión. Esto es, no es necesaria la concurrencia de una expectativa penal o extra penal, jurídica o prejurídica para que se dé una omisión.

Podemos concluir señalando que el concepto de omisión complementa al de acción en su papel de elemento básico binario, de enlace y límite de la teoría del delito.

IV: LOS LÍMITES DE LA CONDUCTA: CAUSAS DE EXCLUSIÓN DE LA ACCIÓN Y LA OMISIÓN

Definidas la acción y la omisión, es preciso hacer un alto en su función práctica como elemento límite de la estructura del delito. La situación de ambas en el primer peldaño del concepto analítico del delito tiene el efecto de excluir como posible sustrato delictivo a todos aquellos fenómenos que no cuentan con los requisitos que las caracterizan.

Estamos pues ante el primer escalón del proceso lógico de decantación que se encuentra tras el sistema del delito.

A. LA EXCLUSIÓN DE LOS SUCESOS QUE NO TIENEN SU ORIGEN EN UNA PERSONA FÍSICA

En el análisis que hemos hecho hasta el momento hemos presupuesto en todo caso la existencia de una persona física como autora de la conducta. Finalidad en la acción y capacidad de dirección finalista en la omisión, son conceptos hechos a la medida del ser humano, este dato excluye de la base del delito a fenómenos que no tengan su origen en una persona física.

A.1. Fenómenos de la naturaleza o provocados por animales

Los fenómenos de la naturaleza o los provocados por animales no son acciones ni omisiones y por lo tanto no podrán ser declarados delictivos.

Ahora bien, ello no es obstáculo para que puedan ser fuente indirecta de responsabilidad penal. En efecto, si dichos fenómenos guardan relación con una conducta humana —por ejemplo, de falta de control o de provocación—, la misma puede constituirse en base de la responsabilidad penal de su autor —ello es frecuente en el ámbito de los delitos de omisión—.

Ej. 6.16: El perro de Elena L. L., que no se encontraba debidamente controlado, muerde a José C. B. causándole lesiones graves. La omisión de las medidas de control por parte de Elena L. L. puede ser base suficiente para que se la declare culpable de un delito de lesiones graves en comisión por omisión siempre que se den el resto de requisitos. Pero también puede ocurrir que Elena L. L. azuce conscientemente a su perro para que ataque a José C. B., causándole lesiones graves. En este caso Elena sería autora de un delito de lesiones graves por acción y el perro el instrumento utilizado.

A.2. Actos de las personas jurídicas

Más compleja es la situación de los actos de las personas jurídicas. Por una parte, la exigencia de una conducta humana parece indicar que, tal y como se desprende del clásico principio societas delinquere non potest [las sociedades no pueden delinquir], están excluidas como posibles autoras de un delito; pero en la dirección contraria apunta el hecho de que, como veremos inmediatamente, las últimas políticas penales se han decantado por incluir a las personas jurídicas como sujetos activos del delito, acabando con la vigencia del citado principio.

Pues bien, este último hecho no afecta a la teoría de la conducta que hemos elaborado. La responsabilidad penal de las personas jurídicas presupone en todo caso la existencia del comportamiento de una persona física, incluso en supuestos extremos en los que no haya sido posible establecer con claridad quién en concreto. Es decir, como tales, los actos de las personas jurídicas no son acciones y omisiones por lo que directamente de los mismos no se deriva responsabilidad penal alguna, la misma tendrá en todo caso su origen en una acción u omisión realizada por una persona física —sobre esta cuestión volveremos inmediatamente, cuando analicemos el tema de los sujetos activos de la conducta—.

B. LA EXCLUSIÓN DE DETERMINADOS FENÓMENOS CON ORIGEN EN LAS PERSONAS FÍSICAS

La función limitativa de los conceptos de acción y omisión tiene también su influencia en el campo de los fenómenos con origen en las personas físicas. Se trata de excluir de la base del delito todas aquellas manifestaciones del ser humano que no presenten las características de la acción y la omisión tal y como las hemos descrito. De que los resultados en este ámbito sean satisfactorios depende la corrección de los conceptos elaborados.

B.1. El pensamiento

La necesidad de que en la base de la estructura del delito concurra una acción o una omisión tiene como fundamental consecuencia la exclusión de los pensamientos del ámbito de los fenómenos potencialmente punibles. Se trata del principio cogitationis poenam nemo patitur [nadie debe ser castigado por sus pensamientos].

Evidentemente con ello no se excluye al pensamiento del ámbito del interés del Derecho penal: los conceptos de acción y omisión de los que partimos giran en torno a los elementos internos de la conducta —salvo en el caso de las omisiones inconscientes— y la cara subjetiva del comportamiento resulta decisiva para determinar su alcance, significado y trascendencia penal. Sin embargo, dicha cara interna solo tendrá relevancia en cuanto haya sido puesta de manifiesto por actos externos, mediante una acción o una omisión.

Por tanto, podemos excluir de los conceptos de acción y omisión incluso aquellos supuestos en los que el sujeto ya haya tomado la resolución de delinquir o tenga una determinada tendencia a hacerlo.

Ni la resolución delictiva, ni la disposición de ánimo o talante son base suficiente para la aplicación del Derecho penal salvo que sean puestas de manifiesto por actos externos.

B.2. La fuerza irresistible

La fuerza irresistible, en los supuestos de vis absoluta [consiste en que una fuerza humana —o fenómeno de la naturaleza— exterior e irresistible se ejerce contra la voluntad de alguien], que no deja otra opción a quien la sufre, elimina tanto la voluntad de realización como la capacidad de dirección finalista de la conducta, por lo que queda excluida la concurrencia del primer elemento de la estructura del delito y cualquier tipo de responsabilidad penal del sujeto objeto de la misma —a salvo de otras posibles conductas concomitantes [que van asociadas u obran conjuntamente]—.

En sentido contrario, no cabe excluir la acción o la omisión en los supuestos de vis compulsiva [la presente e inmediata amenaza de empleo de la violencia], en los que, si bien queda condicionada la voluntad de realización o limitada la capacidad de dirección finalista de la conducta, no quedan eliminadas.

La fuerza irresistible puede provenir tanto de un fenómeno de la naturaleza como de un tercero.

En este segundo supuesto será preciso analizar la conducta del tercero para determinar su posible responsabilidad como autor de un hipotético delito en el que el sujeto sometido a la fuerza irresistible aparecería como un instrumento sin responsabilidad penal ninguna —véase art. 28 CP—.

Ej. 6.17: La fuerza irresistible proviene de un fenómeno de la naturaleza en el siguiente supuesto: Laura S. L., única controladora en la torre de control del Aeropuerto de C., queda encerrada por un golpe de viento en una habitación sin comunicación con el exterior; al no dirigir la maniobra de aterrizaje, el vuelo IB XXXX sufre un accidente. Pero también puede ocurrir que sea Carolina R. L. quien encierre a Laura S. L. con el objeto de provocar el accidente; en este supuesto la fuerza irresistible proviene de un tercero. En ambos casos queda excluida la existencia de una omisión. Y no existe acción en el supuesto de que Isabel L. P., que pasea con su nieto Diego C. L. por un parque, al ser golpeada por una rama que se ha desprendido de un árbol, caiga sobre aquel causándole graves lesiones.

B.3. Otros movimientos corporales

Por la misma falta tanto de voluntad de realización como de capacidad de dirección finalista de la conducta, quedan al margen de los conceptos de acción y omisión los movimientos corporales de quien sufre un ataque de epilepsia, de quien duerme —incluso del sonámbulo — o los actos reflejos en sentido estricto: ninguno de los mismos podrá ser declarado delictivo. No obstante, como en los supuestos anteriores, hemos de recalcar que ello no significa que no sea posible que este tipo de fenómenos acaben por ser objeto de análisis jurídico penal, pero en ningún caso constituirán por sí solos base suficiente para su declaración como delictivos. Serán conductas concomitantes las que finalmente puedan ser objeto del reproche penal.

B.4. Supuestos límite

Es discutido que otros casos, como los de hipnosis y narcosis, excluyan el primer elemento de la estructura del delito. En estos supuestos se opta más bien por la admisión de la existencia de una conducta en sentido estricto y la aplicación de atenuantes o eximentes en sede de culpabilidad —al no tener o tener disminuida la capacidad de comprender el carácter ilícito de la conducta o actuar conforme a dicha comprensión—. No excluyen por tanto la conducta humana.

V. LOS CONCEPTOS DE ACCIÓN Y OMISIÓN Y LA DETERMINACIÓN DEL TIEMPO Y LUGAR DE COMISIÓN DEL DELITO

Algunos autores como ROXIN mencionan una cuarta función del concepto de conducta: la de determinar el tiempo y lugar de comisión del delito. Cuestiones de la trascendencia de la aplicación de la ley penal en el tiempo y el espacio e instituciones como la prescripción de los delitos dependen directamente de la fijación del momento y lugar de comisión de la infracción penal y por tanto de la conducta que le sirve de base. Se trata pues de una cuestión con importantes consecuencias en el establecimiento de la responsabilidad penal.

Ahora bien, una vez que hemos definido los límites conceptuales de acción y omisión no podemos desconocer que algunos de los elementos necesarios para concretar el tiempo y el lugar del delito pueden quedar al margen de las mismas. En efecto, el resultado en los delitos imprudentes y en gran parte de los omisivos —aquellos que requieren de un resultado material físico—, no es parte de la conducta y, sin embargo, ha de ser tenido en cuenta para determinar dónde y cuándo se cometió el delito. La concreción del tiempo y lugar del delito es pues una cuestión que se encuentra a caballo entre la teoría de la conducta y la de la tipicidad; por tanto, no puede incluirse en puridad entre las funciones de los conceptos de acción y omisión.

Hecha esta precisión sistemática, aquellos delitos en los que la conducta y el resultado se producen en el mismo lugar y momento y aquellos que consisten en la mera realización de una acción u omisión —incluida la tentativa no presentan problemas para determinar ambos parámetros.

Ej. 6.18: Como ejemplos de lo anterior podemos citar los siguientes supuestos de hecho: Isidoro M. D. tras haber tenido un altercado en la barra de un bar con Koldo G. F. lo espera en la puerta y dispara sobre él por la espalda, causándole la muerte de inmediato (art. 139 CP); David P. G. se percata de que Miguel Angel G. S., como consecuencia de un accidente de circulación, se encuentra desamparado en peligro manifiesto y grave y no hace nada por socorrerle pese a que no suponía riesgo para él ni para terceros (art. 195 CP).

Pero la rica casuística de la realidad se traslada a la estructura del delito y no son poco frecuentes los supuestos en los que conducta y resultado están separados en el tiempo y en el espacio —por las concretas circunstancias del caso o porque así lo exige la estructura típica, como en los delitos complejos o en los casos de delitos continuados— o en los que aquella se prolonga por un espacio de tiempo más o menos largo —caso de los delitos permanentes y habituales—.

Ej. 6.19 : Ejemplos de los supuestos descritos son respectivamente: en el primer caso del ejemplo anterior, Koldo G. F. no muere inmediatamente sino que es trasladado urgentemente a un hospital situado a varios kilómetros del lugar de los hechos y fallece en el mismo varias semanas después; Gonzalo L. L. abandona en un descampado a su hijo de doce años Sergio L. D., tras varios días desorientado el menor es encontrado por las fuerzas de seguridad en grave estado de deshidratación (art. 229.3 CP); Pedro Luis L. L., apoderado del Banco P., se apropia semanalmente de cien euros de la caja durante un periodo de seis meses (art. 253 CP en relación con art. 74 CP); Ildefonso R. G. secuestra a Jaime P.M. con el objeto de cobrar una cantidad de dinero, finalmente lo pone en libertad a los quince días de cautiverio (art. 164 CP); Gustavo P. L. ejerce habitualmente violencia psíquica sobre su cónyuge Claudia S. B. (art. 173.2 CP).

Tal y como se señaló en las lecciones 3 y 4, para la determinación del tiempo y lugar del delito se han propuesto tres teorías:

Teoría de la actividad: el delito se comete en el momento y lugar en que se desarrolla la actividad.
Teoría del resultado: el momento y lugar del delito vienen determinados por el momento y lugar de producción del resultado.
Teoría de la ubicuidad, unitaria o mixta: para establecer el momento y lugar del delito se pueden utilizar tanto los relativos a la conducta como los que se refieren al resultado.

La aplicación práctica de estas tres teorías demuestra que ninguna de ellas es asumible en detrimento de las demás. Estamos ante una cuestión valorativa y la utilización de una u otra dependerá de las características del delito o institución objeto de análisis y sus concretas necesidades; no es pues posible seguir un único criterio.

En algunos casos el propio Código penal nos ofrece las pautas a seguir. En la lección 3 ya vimos que de cara a la aplicación de la ley penal en el tiempo el art. 7 CP asume el criterio de la acción o actividad. Sin embargo, para otras cuestiones el Código no se pronuncia con claridad. Es el caso de los plazos generales para la prescripción, en los que se remite al momento de la comisión de la infracción punible. Actividad y resultado forman parte de la infracción punible dejando abierta la puerta a la interpretación; no obstante, por influencia del art. 7 CP, se suele optar por la teoría de la actividad. Así, según él art. 132.1 primer inciso CP: «Los términos previstos en el artículo precedente [para la prescripción] se computarán desde el día en que se haya cometido la infracción punible…».

Algo más concreta es la regulación que el mismo art. 132.1 CP establece para la prescripción de ciertos tipos de delitos: «…En los casos de delito continuado, delito permanente, así como en las infracciones que exijan habitualidad, tales términos se computarán, respectivamente, desde el día en que se realizó la última infracción, desde que se eliminó la situación ilícita o desde que cesó la conducta». Se exceptúan de la aplicación de esta regulación determinados delitos cuyas víctimas son menores de edad. El art. 132.1 CP en su segundo párrafo sigue señalando: «En la tentativa de homicidio y en los delitos de aborto no consentido, lesiones, trata de seres humanos, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, cuando la víctima fuere menor de edad, los términos se computarán desde el día en que ésta haya alcanzado la mayoría de edad, y si falleciere antes de alcanzarla, a partir de la fecha del fallecimiento».

Por lo demás, el Código guarda silencio sobre el criterio general para determinar el lugar de comisión del delito. Siguiendo lo ya dicho en la lección 4, lo más correcto será aplicar la teoría de la ubicuidad ya que permite considerar que el delito ha sido cometido tanto en el lugar en que se desarrolló la conducta como en el que se produjo el resultado, aumentando el ámbito competencial de la jurisdicción española y evitando posibles lagunas punitivas.

Ej. 6.20: Carmen S. R. confecciona un artefacto explosivo en España y lo envía a Francia, donde finalmente estalla provocando la muerte a dos personas y lesiones graves a otras cuatro.

VI. LOS SUJETOS Y LAS CONSECUENCIAS DE LA CONDUCTA: SUJETO ACTIVO Y SUJETO PASIVO DEL DELITO, OBJETO Y PERJUDICADO

Tratamos en este apartado los conceptos relacionados con los sujetos y consecuencias de la conducta: el autor y las personas y cosas que se ven afectadas por la misma. Para clasificarlos introduciremos un componente valorativo, el de su consideración por el Derecho penal.

De este modo será posible distinguir entre sujetos activos y pasivos, objetos del delito y perjudicados por el mismo.

A. EL SUJETO ACTIVO DEL DELITO. EXCURSO SOBRE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

Sujeto activo del delito es quien realiza la conducta. Por tanto y habida cuenta de los conceptos de acción y omisión que hemos adoptado y de las precisiones que hemos hecho al analizar sus límites, son sujetos activos del delito las personas físicas, sin que puedan serlo los animales ni las cosas inanimadas.

Mucho se ha escrito sobre la posibilidad de que las personas jurídicas puedan ser consideradas sujetos activos de un delito. Durante mucho tiempo imperó el principio societas delinquere non potest, según el cual únicamente las personas físicas pueden ser responsables penalmente; los conceptos de acción y omisión, así como la estructura de algunos de los elementos del sistema del delito, apuntan en esta dirección.

Pese a ello y siguiendo una corriente generalizada en el Derecho penal continental —en el anglosajón ya se admitía sin problemas—, la reforma del Código penal por LO 5/2010, de 22 de junio, incluyó expresamente la posibilidad de que también las personas jurídicas puedan ser consideradas responsables de conductas delictivas. Así, según el art. 31 bis.1 CP: «1. En los supuestos previstos en este Código, las personas jurídicas serán penalmente responsables:

De los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma.
De los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquellos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso».

Es decir, la responsabilidad penal de las personas jurídicas se construye sobre la existencia de auténticas acciones y omisiones llevadas a cabo por personas físicas, representantes legales y administradores de hecho o de derecho, que actúen en nombre o por cuenta de las mismas y en su provecho, o subordinados sobre los que no se ha ejercido el debido control.

Sin embargo, ello no significa que para declarar la responsabilidad penal de una concreta persona jurídica sea imprescindible que la persona física que ha llevado a cabo la acción u omisión sea finalmente individualizada o declarada responsable. Según el art. 31 ter.1 CP: «La responsabilidad penal de las personas jurídicas será exigible siempre que se constate la comisión de un delito que haya tenido que cometerse por quien ostente los cargos o funciones aludidas en el artículo anterior, aun cuando la concreta persona física responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella…».

Es decir, con esta regulación el principio societas delinquere non potest queda definitivamente desterrado de nuestro Derecho penal positivo, si bien podemos seguir señalando que en la base de la estructura del delito existe en cualquier caso una acción o una omisión que responderá a las características con que las hemos definido en los apartados anteriores. Dedicaremos la quinta parte de este Curso al estudio detallado de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

B. EL SUJETO PASIVO DEL DELITO: SU DISTINCIÓN DEL OBJETO DE LA CONDUCTA DELICTIVA Y DE LOS PERJUDICADOS POR LA MISMA

Sujeto pasivo del delito es el portador del bien jurídico lesionado o puesto en peligro. Cuando analizamos el concepto de bien jurídico en la lección 1 señalamos que podía ser el individuo o la comunidad.

Ahondando en este aspecto podemos afirmar que sujeto pasivo puede ser tanto una persona física o jurídica como un grupo de ellas, la sociedad, el Estado o incluso la comunidad internacional.

Si bien en algunos casos se pueden solapar, el concepto de sujeto pasivo no coincide con los de objeto de la conducta delictiva y perjudicados por la misma. Su distinción es necesaria para la correcta exégesis [es un concepto que involucra una interpretación crítica y completa de un texto] y aplicación de los preceptos penales. Objeto de la conducta es la persona o cosa sobre la que recae la acción u omisión delictiva. En algunos casos coincide con el sujeto pasivo del delito pero no siempre será así —por lo que tampoco tiene por qué coincidir con el objeto del bien jurídico—.

Ej. 6.21: En el delito de homicidio del art. 138 CP sujeto pasivo, objeto de la conducta y objeto del bien jurídico coinciden: la persona sobre la que recae la conducta —objeto de la conducta— es la portadora del bien jurídico vida —sujeto pasivo del delito y objeto del bien jurídico—. Por el contrario, no coinciden dichos conceptos en el tipo básico del delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros del art. 318 bis.1 CP pues el sujeto pasivo es el Estado —portador del bien jurídico interés del Estado en el control de los flujos migratorios, bien jurídico que no se encarna en un objeto material concreto—, mientras que el objeto de la conducta son los ciudadanos extranjeros inmigrantes o potenciales inmigrantes en circunstancias irregulares —personas sobre las que recae la conducta—.

Junto a ambos conceptos se sitúa el de perjudicado, con perfiles más amplios que el de sujeto pasivo. Así entre los perjudicados junto al portador del bien jurídico pueden encontrarse tanto familiares como terceros. A ello hace expresa referencia la regulación de la responsabilidad civil derivada del delito en el art. 113 CP: «La indemnización de perjuicios materiales y morales comprenderá no solo los que se hubieren causado al agraviado, sino también los que se hubieren irrogado a sus familiares o a terceros».

Ej. 6.22: Volviendo al supuesto en el que Isidoro M. D. acaba con la vida de Koldo G. F., perjudicado será obviamente este último, pero también pueden serlo sus familiares y las personas que de él dependieran.

Última actualización el 05/01/2020