El concepto analítico del delito

I. LÍMITES DEL CONCEPTO DEL DELITO: LA CLASIFICACIÓN FORMAL DE LAS INFRACCIONES PENALES EN NUESTRO CÓDIGO

En la primera lección de este Curso definíamos el delito desde un punto de vista material como una conducta que lesiona o pone en peligro un bien jurídico y atenta gravemente contra las concepciones ético-sociales, jurídicas, políticas y económicas fundamentales de una sociedad. A ello añadíamos otro factor: desde una perspectiva formal es preciso que dicha conducta se encuentre recogida en las leyes penales bajo la amenaza de una sanción penal.

Esta última afirmación aporta un dato fundamental para el análisis de los límites del concepto del delito: todas las infracciones que las leyes penales recogen bajo la amenaza de una pena son delitos. Parece obvio, pero hay que recordar que hasta su reforma por LO 1/2015, de 30 de marzo, nuestro Código penal diferenciaba dos grandes grupos de infracciones penales: delitos y faltas, distinguiendo dentro del primero entre delitos graves y menos graves; de este modo solo interpretando el término delito en sentido amplio podíamos englobar en el mismo a las tres categorías de infracciones penales.

El hecho de que el Legislador español se decantara en 1995 por esta clasificación tripartita frente a la bipartita seguida por el Código penal de 1973 —diferenciaba simplemente entre delitos y faltas—, tuvo en su momento una trascendencia más bien estética, que quizá podía traer consigo efectos preventivo generales al llamar especialmente la atención sobre la gravedad de algunas infracciones, los delitos graves, pero no mucho más.

Ya respecto a la regulación vigente, tras la LO 1/2015, de 30 de marzo, suprimido el Libro III del Código, «Faltas y sus penas», se mantienen sin embargo tres categorías de infracciones penales e incluso el mismo criterio de diferenciación, basado en la gravedad de las penas que les son aplicables —a partir de la escala recogida en el art. 33 CP—. El cambio fundamental se encuentra en que en el nuevoesquema el lugar de las «faltas» ha sido ocupado por los denominados «delitos leves».

Sin detenernos en la más que dudosa conveniencia de combinar los términos «delito» y «leve» y suprimir el históricamente asentado de «falta» para denominar a una de las categorías de las infracciones penales, la base de la actual clasificación la encontramos en el art. 13 CP, según el cual:

«1. Son delitos graves las infracciones que la Ley castiga con pena grave. 2. Son delitos menos graves las infracciones que la Ley castiga con pena menos grave. 3. Son delitos leves las infracciones que la Ley castiga con pena leve. 4. Cuando la pena, por su extensión, pueda incluirse a la vez entre las mencionadas en los dos primeros números de este artículo, el delito se considerará, en todo caso, como grave. Cuando la pena, por su extensión, pueda considerarse como leve y como menos grave, el delito se considerará, en todo caso, como leve».

¿Cuál es la trascendencia real de este cambio? Pese a lo que pudiera parecer en una primera lectura de los cambios en el art. 13 CP y pese a que la supresión de las faltas fue anunciada como un proceso de despenalización, si analizamos el conjunto del Código no podemos valorar la reforma introducida por la LO 1/2015, de 30 de marzo, ni como meramente nominativa ni como despenalizadora: las antiguas faltas no solo no han sido despenalizadas en su mayor parte, sino que han sido transformadas en delitos leves e incluso en delitos menos graves, aumentando considerablemente en algunos casos las penas aplicables a las mismas —véase lección 2 y, especialmente, el ejemplo 2.1— y cambiando en gran medida su tratamiento.

En efecto, frente al sistema anterior —que de cara al cálculo de la pena de las faltas entregaba al arbitrio judicial la toma en consideración de las distintas circunstancias y que excluía expresamente la punición de la tentativa salvo para el caso de las faltas contra las personas y el patrimonio—, la nueva nomenclatura supone que el tratamiento de las tres clases de delitos quede equiparado en cuestiones como los grados de realización —se pena la tentativa siempre que la estructura típica lo permita—, las formas de participación o la concurrencia de circunstancias eximentes incompletas. Es en el ámbito de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal donde se mantiene la regulación anterior a la supresión del término falta: su incidencia en los delitos leves queda al prudente arbitrio de jueces y tribunales, equiparándose en este punto su tratamiento con el de los delitos imprudentes (art. 66.2 CP).

Por último, otras consecuencias —como la determinación de los órganos judiciales competentes para conocer de unos u otros delitos o los plazos de prescripción— siguen sin atenerse estrictamente a los tres grupos establecidos por el art. 13 CP.

En todo caso, concedamos la trascendencia que concedamos a esta clasificación formal, de cara al análisis que ahora comienza, lo cierto es que desde un punto de vista estructural los tres tipos de delitos comparten en lo básico los mismos caracteres, por lo que las afirmaciones que hagamos en lo sucesivo serán predicables tanto de los delitos graves y menos graves como de los leves.

II. APROXIMACIÓN AL CONCEPTO ANALÍTICO DEL DELITO: EL SENTIDO DE LA TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

La moderna Ciencia del Derecho penal utiliza el pensamiento sistemático como base del análisis de la estructura del delito. Los resultados de este proceso analítico configuran la denominada teoría jurídica del delito. Su estudio nos va a permitir conocer las características comunes a las distintas clases de infracciones penales, constituyéndose en el núcleo central de la Parte general del Derecho penal y en herramienta básica para la aplicación práctica del mismo. Uno de los principales hitos de la teoría jurídica del delito, si no el principal, es la sistematización del proceso de determinación de las situaciones que dan lugar a la intervención de la justicia penal, esto es, que son constitutivas de delito.

Para ello es preciso llevar a cabo una serie de juicios sucesivos mediante los cuales los fenómenos asociados al ser humano son decantados progresivamente. El objeto de este proceso es obtener aquellos a los que según la ley penal vigente es posible aplicar una consecuencia jurídica del delito, sea una pena o una medida de seguridad. De este modo también se obtienen los datos necesarios para la concreción del tipo y medida de la hipotética consecuencia.

La delimitación de las diversas categorías del análisis ha de basarse en criterios materiales. Es decir, a pesar de que la distinción entre los caracteres del delito va a tener una innegable utilidad didáctica y es un instrumento válido como esquema de argumentación para la resolución de casos prácticos, solo si un determinado componente tiene una función propia que cumplir dentro del delito tendrá sentido concederle una posición independiente.

Con base en estas consideraciones es posible distinguir cinco categorías que configuran lo que podemos denominar conceptoanalítico del delito:

1. La concurrencia de una conducta —acción u omisión—.

2. Su tipicidad, o correspondencia de la acción u omisión con los elementos que fundamentan lo injusto de una conducta tipo, recogida en la ley.

3. La antijuridicidad, o contrariedad al derecho de la conducta típica.

4. La culpabilidad, o reprochabilidad personal de dicha conducta antijurídica.

5. La punibilidad de la misma.

Dichos elementos están vertebrados por una relación lógica de carácter secuencial: solo una acción o una omisión puede ser típica; solo una acción u omisión típica puede llegar a ser antijurídica; solo una acción u omisión antijurídica puede ser culpable; y solo una acción u omisión culpable puede llegar a ser punible. Se trata por tanto de un sistema piramidal recorrido por una relación lógica necesaria entre sus diversos elementos.

De esta conexión interna se deriva que para comprender el contenido del delito como un todo y conocer el alcance dentro del sistema del Derecho penal de cada uno de sus componentes sea preciso que antes describamos el resto de elementos que le preceden lógicamente. Del mismo modo, para comprobar la concurrencia en el caso concreto de uno de ellos, con anterioridad habremos de verificar que se dan los anteriores.

Como resultado de este análisis estaremos en condiciones de afirmar si a la conducta objeto del mismo le corresponde algún tipo de reacción jurídico-penal o no, así como su naturaleza y medida.

Estamos ante uno de los principales logros de la moderna Ciencia del Derecho penal, pilar básico de la seguridad jurídica en un Estado social y democrático de Derecho.

Ej. 5.1: Miguel Ángel G. S. causa la muerte de Mario A. C. Para determinar si es necesario imponer a Miguel Ángel algún tipo de consecuencia jurídico penal y cuál ha de ser su naturaleza y medida habremos de seguir el siguiente proceso: primero tendremos que comprobar que concurre tal conducta; después analizar si es típica, esto es, si en la misma se dan los elementos que fundamentan lo injusto específico de alguna figura delictiva, en este caso de las distintas formas de homicidio reguladas en los arts. 138 y ss. CP; si es así pasaremos a analizar el carácter antijurídico de la misma, esto es, su contrariedad al Derecho, comprobando, entre otras cuestiones, que no concurre causa de justificación alguna; una vez establecida la antijuridicidad de la conducta analizaremos la culpabilidad, medida del juicio de reproche que corresponde al sujeto por tal conducta ilícita; por último, determinada la culpabilidad de la conducta estudiaremos las posibles incidencias en sede de punibilidad.

III. LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL CONCEPTO ANALÍTICO DEL DELITO Y DE SUS CARACTERES CONSTITUTIVOS

La estructura secuencial que hemos descrito es el fruto de una larga evolución conceptual, jalonada por las aportaciones de numerosos científicos y prácticos del Derecho penal, con frecuencia agrupados en auténticas escuelas o corrientes de pensamiento. Dicha evolución ha afectado no solo a la identificación de los distintos elementos del delito sino al contenido que se asocia a cada uno de ellos e incluso a su propia existencia o independencia.

Sin perjuicio de que estudiemos este proceso para cada uno de los caracteres del delito en los capítulos monográficos que les vamos a dedicar, es momento de aportar una visión de conjunto del mismo, esto es, de la evolución histórica de las concepciones sobre el concepto analítico del delito, sus caracteres y las relaciones subyacentes a los mismos.

Esta primera aproximación integral resulta imprescindible para comprender las características de los concretos elementos del delito, como parte que son de un sistema que vertebra su estructura. Es en este sentido que se puede afirmar que el estudio de la teoría jurídica del delito necesita de un referente global, sin que quepa adentrarse en la misma con el horizonte limitado a las dos concretas páginas por las que se abre un manual. De ahí la importancia de los próximos apartados para la comprensión de las propiedades que caracterizan el proceso de atribución de responsabilidad penal.

A. CONCURRENCIA DE UNA ACCIÓN O UNA OMISIÓN: LA BASE DE LA ESTRUCTURA DEL DELITO

El primer elemento de la estructura del delito, sustantivo del que se ha de predicar el resto de calificativos que la conforman, es la concurrencia de una conducta humana.

Las normas, en su pretensión de influir sobre el comportamiento humano, deben adaptarse a la naturaleza del mismo; si la desconocieran, su efectividad podría quedar seriamente comprometida. Por ello, al analizar el contenido de las normas, nosencontramos con que adoptan dos formas diferenciadas:

1. Prohibiciones, cuando se considera que una determinada acción debe ser evitada para que no se produzca la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico.

2. Mandatos, en aquellos casos en los que se ve necesario exigir un comportamiento activo para evitar que se produzca tal menoscabo.

De hecho es frecuente que los ordenamientos jurídicos hagan referencia a esta base dual de la estructura del delito. Así, según el art. 10 CP: «Son delitos las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la Ley».

De lo dicho hasta aquí se desprende una primera conclusión: dos tipos de comportamiento humano van a poder ser objeto de regulación jurídico penal, acciones y omisiones. Se crea así un sistema, en principio binario, en el que en el primer caso un sujeto actúa pese a existir la prohibición de llevar a cabo ese tipo de acciones; mientras que en el segundo el sujeto no realiza una acción que la norma ordenaba.

Por ello podemos afirmar que en la base de la estructura del delito, de modo previo a cualquier valoración sobre su trascendencia jurídica, se sitúa bien una acción, bien una omisión.

La definición que hagamos de ambas formas de comportamiento va a tener una influencia capital en el resto de la estructura del delito, pues se asienta sobre las mismas. Precisamente por ello, la delimitación de los conceptos de acción y de omisión ha sido uno de los principales campos de discusión de la Ciencia del Derecho penal y sus escuelas de pensamiento, fundamentalmente a lo largo del pasado siglo XX.

El mantenimiento de esta polémica durante décadas ha derivado en una constante evolución del pensamiento penal sobre la acción y la omisión. A muy grandes rasgos nos interesa destacar tres momentos en dicho proceso:

1. A partir de los primeros intentos de definirlas con base en su pretendida eficacia causal —propios del cientificismo de la escuela causalista, concentrada en la cara objetiva del comportamiento humano—.

2. Se fraguaron las construcciones ontologicistas del finalismo —centradas en la cara interna del comportamiento—.

3. Hasta llegar a las últimas versiones normativistas —que llevan la problemática al ámbito puramente jurídico y prescinden del carácter independiente de la acción y la omisión como primerelemento de delito, quedando integradas en el siguiente nivel, la tipicidad—.

De modo paralelo se producía la discusión en torno a la posibilidad de construir un único supraconcepto de comportamiento que englobara a acción y omisión, polémica determinada porque el Código penal vigente en Alemania —epicentro de la Ciencia del Derecho penal durante gran parte del siglo XX— utilizaba para definir el delito un único término, «acción», sin distinguirlo de la omisión.

Atenderemos a todas estas cuestiones en las próximas lecciones, pero en este momento del análisis podemos ya decir que en el modelo explicativo que vamos a asumir en este Curso nos situaremos en el ámbito de las teorías que mantienen a acción y omisión en la base de la estructura delictiva, con un contenido propio y previo a su valoración por el Derecho.

Ello supone por una parte que de todos los fenómenos asociados al ser humano, solo nos interesan como hipotéticos constitutivos de una infracción penal los que puedan ser definidos como acción o como omisión, lo que implica la exclusión de la esfera del delito del resto —por ejemplo, de los meros pensamientos, los movimientos corporales de quien sufre un ataque de epilepsia o de quien duerme o los reflejos en sentido estricto—. Por tanto, solo cuando un sujeto realice un comportamiento activo u omisivo será posible proseguir el análisis para comprobar si estamos ante un fenómeno con trascendencia jurídico-penal.

Pero además, situar las distintas formas de conducta en la base del delito implica que de modo previo al análisis estrictamente jurídico, «del deber ser», hemos de determinar cuáles son las características que definen a acción y omisión en el plano ontológico, «del ser», características que influirán en la posterior valoración jurídica de ambos elementos.

Para concluir este primer contacto con los conceptos de acción y omisión, podemos señalar que entre las numerosas corrientes de pensamiento nos vamos a situar en la órbita de la escuela finalista del Derecho penal, cuyo creador es el penalista alemán Hans WELZEL. En este sentido podemos definir la acción como ejercicio de actividad finalista, esto es, dirigida por la voluntad a la consecución de un fin; mientras, la omisión es la no realización de una acción finalista cuando se tiene la concreta capacidad de llevarla a cabo.

B. LA ACCIÓN U OMISIÓN HA DE SER TÍPICA: LOS ELEMENTOS QUE FUNDAMENTAN LO INJUSTO ESPECÍFICO DE LA FIGURA DELICTIVA

Resulta evidente que no toda acción u omisión tiene relevancia para elordenamiento jurídico penal. Los resultados obtenidos, si bien de gran trascendencia en la configuración de la estructura del delito, son hasta el momento cuantitativamente exiguos desde el punto de vista jurídico-penal. Aún es preciso someter al conjunto acotado en el primer análisis a un nuevo filtro, el constituido por los denominados tipos de lo injusto.

Efectivamente, dada la trascendencia del principio de legalidad en este sector del ordenamiento jurídico, solo aquellas acciones u omisiones que estén recogidas en las leyes penales o, con mayor exactitud, que contengan los elementos que fundamentan lo injusto específico de una determinada figura delictiva, podrán llegar a ser jurídico-penalmente relevantes.

A esta cualidad se le llama tipicidad: hemos de identificar en la conducta real los elementos que fundamentan lo injusto específico, característico de la conducta tipo, conducta ideal recogida por la ley, fruto de una abstracción de la realidad. Nos encontramos ante un juicio central dentro de la estructura del delito.

Ej. 5.2: Así, si Miguel Ángel G. S. dirige su acción hacia la producción de la muerte de Mario A. C. y finalmente este muere como consecuencia del peligro creado por la conducta, podremos decir que ha realizado el tipo de lo injusto del delito de homicidio doloso por acción, recogido en el art. 138 CP; la acción de Miguel Ángel G. S. será, por tanto, típica.

En sentido contrario, si no concurre alguno de los elementos que fundamentan lo injusto específico de la conducta tipo, la conducta real deberá ser declarada atípica y nuestro análisis habrá concluido.

Ej. 5.3: Por ello, si Miguel Ángel G. S. conduce su vehículo observando las reglas del cuidado debido y atropella fortuitamente a Mario A. C., que había invadido la calzada, con el resultado de que finalmente este muere, la conducta de Miguel Ángel G. S. no podrá ser declarada típica al no concurrir dolo ni imprudencia.

El origen de la concepción actual del tipo de lo injusto se encuentra en los trabajos del penalista alemán Ernst BELING a principios del siglo XX. Situado en la órbita de la escuela causalista y siguiendo las pautas objetivas que recorrían la concepción del comportamiento propio de esta corriente de pensamiento penal, describe un tipo de lo injusto conformado exclusivamente por elementos objetivos, esto es, externos, dejando el análisis de la cara subjetiva del delito para el cuarto elemento de la estructura delictual, la culpabilidad.

De este modo se sentaban las bases de la denominada concepción clásica del delito, aceptada durante buena parte del pasado siglo y que se caracteriza por el contraste objetivo—subjetivo entre injusto y culpabilidad, esto es, por analizar en los primeros caracteres de la estructura del delito —acción-omisión, tipicidad y antijuridicidad—, únicamente elementos objetivos, dejando todos los aspectos subjetivos del mismo para su estudio en la culpabilidad.

Esta concepción entró en crisis y, a partir fundamentalmente de los aportes de la escuela finalista de Hans WELZEL, se considera que también elementos de carácter subjetivo —como el dolo (conciencia y voluntad de realización de los elementos objetivos del tipo) en los delitos dolosos— forman parte del tipo de lo injusto, entendido como conjunto de elementos que fundamentan lo injusto específico de una figura delictiva.

Pero no solo se ha producido una transformación en la comprensión de los elementos que integran el tipo de lo injusto, también se ha discutido sobre su existencia como concepto independiente, proliferando en las últimas décadas las construcciones que integran tipicidad y antijuridicidad en un único nivel, si bien en este Curso vamos a mantener la independencia de ambos.

Por último, ya desde una perspectiva estructural, con base en el concepto de tipicidad y si bien cada figura delictiva contiene sus propios elementos típicos, que precisamente la caracterizan como distinta a las demás, la doctrina ha elaborado una serie de modelos a los que se acogen las distintas infracciones penales. Y así, podemos hablar de los tipos de los delitos de acción y omisión, de los delitos dolosos e imprudentes, de tipos de simple actividad, de resultado, propios de omisión, de comisión por omisión… que presentan una serie de características definitorias comunes y que ayudan a la comprensión e interpretación de los tipos delictivos concretos.

C. LA ACCIÓN U OMISIÓN TÍPICA HA DE SER ANTIJURÍDICA: EL JUICIO DE CONTRARIEDAD OBJETIVA AL ORDENAMIENTO JURÍDICO

Para llegar a la conclusión de que la conducta típica puede ser calificada como delito, es aún necesario llevar a cabo otros análisis; el primero de ellos él de la antijuridicidad. Solo cuando la acción u omisión típica sea además antijurídica, esto es, objetivamente contraria al Derecho o, lo que es lo mismo, ilícita, podremos hablar de una infracción penal en sentido estricto y se abrirá la posibilidad de aplicar una pena o una medida de seguridad.

Pero ¿el que una conducta sea típica no debería implicar ya su antijuridicidad? La respuesta es negativa. La tipicidad es el fundamento de la antijuridicidad pero, si bien desde una perspectiva cuantitativa, estadística, la mayoría de las conductas típicas son además antijurídicas —es claro, por ejemplo, que quien mata intencionadamente a otra persona actúa por lo general contra el ordenamiento jurídico—, no es menos cierto que existen ciertas situaciones, taxativamente determinadas por la concurrencia de las denominadas «causas de justificación», que implican que lo que es típico no sea antijurídico, sino que sea plenamente lícito, conforme a Derecho.

La explicación se encuentra en que los tipos de lo injusto llevan implícitos mandatos o prohibiciones cuya vulneración supone la antijuridicidad de la conducta salvo que interfiera el precepto permisivo de signo contrario que subyace [intrínseco o que integra] a las causas de justificación. En estos casos el comportamiento típico será conforme al ordenamiento jurídico. Es decir, la realización de la conducta prohibida, en el caso de los delitos de acción, o la no realización de la conducta ordenada, en los supuestos de delitos omisivos, será plenamente lícita cuando concurra una causa de justificación.

Podemos citar como causas de justificación, que determinarán la licitud de aquellas conductas típicas que contengan sus elementos, la legítima defensa (art. 20.4 CP), ciertos casos de estado de necesidad (art. 20.5 CP), el cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo (art. 20.7 CP) y algunos supuestos de consentimiento del sujeto pasivo.

En el caso de que no concurra ninguna, la conducta típica será antijurídica, esto es, objetivamente contraria al ordenamiento jurídico, y podremos seguir con el análisis de los restantes caracteres del delito. Ej. 5.4: Por tanto, si Miguel Ángel G. S., protagonista del ejemplo anterior, que acaba voluntariamente con la vida de Mario A. C., actúa amparado por la causa de justificación de la legítima defensa, su conducta, pese a ser típica, no será antijurídica sino acorde con el ordenamiento jurídico. De no concurrir causa de justificación alguna, podremos calificarla de ilícita.

De lo anterior no hemos de deducir que la antijuridicidad sea un concepto meramente negativo, que se agote en la concurrencia o no de las causas de justificación. Muy al contrario, con su análisis también es posible determinar la gravedad del hecho antijurídico, comprobandola concurrencia de circunstancias agravantes y atenuantes que puedan suponer una mayor o una menor gravedad de lo injusto. Dichas circunstancias, entre las que se encuentran las causas de justificación incompletas, actuarán como factores de modulación de la pena que —previa concurrencia del resto de requisitos que aún hemos de analizar, esto es, culpabilidad y punibilidad— se imponga finalmente.

Ej. 5.5: Y así, en el caso de que concurra una única agravante de aprovechamiento de tiempo que dificulte la defensa del ofendido o la identificación del autor o partícipe —por ejemplo, el delito se comete aprovechado la oscuridad de la noche, art. 22.2 CP—, según las reglas de determinación de la pena (art. 66.3 CP) se aplicará la mitad superior de la pena que la ley fije para el delito —todo ello, por supuesto, siempre y cuando se den el resto de elementos propios del análisis de la culpabilidad y la punibilidad—.

El concepto de antijuridicidad así descrito ha sido también objeto de un proceso evolutivo. En primer lugar, bajo la influencia de la escuela causalista, se mantuvo el carácter objetivo de sus elementos, sin embargo, una vez roto el dogma de la oposición objetivo-subjetiva entre injusto y culpabilidad, se admitió sin problema la existencia de elementos subjetivos en este ámbito.

Por otra parte, como ya hemos apuntado con anterioridad, frente a planteamientos que mantienen la independencia de antijuridicidad y tipicidad, en las últimas décadas se ha abierto paso una corriente que engloba ambos caracteres del delito en un único concepto amplio de tipicidad. De este modo los elementos que configuran las causas de justificación pasan a constituirse en auténticos «elementos negativos del tipo» —negativos pues no han de concurrir para que la conducta pueda ser declarada típica—. En este ámbito de discusión en el presente Curso vamos a mantener la separación conceptual de tipicidad y antijuridicidad, no solo por razones didácticas, sino fundamentalmente materiales, pues los elementos que pertenecen a ambas esferas presentan características distintas.

Para concluir este apartado señalar que la concurrencia y valoración de la tipicidad y la antijuridicidad determinarán lo «injusto» del delito, esto es, la gravedad material de la conducta y el resultado, lo que técnicamente se conoce como desvalor de la acción y desvalor del resultado.

D. LA ACCIÓN U OMISIÓN ANTIJURÍDICA HA DE SER CULPABLE: EL JUICIO DE REPROCHE

La antijuridicidad de la conducta supone por tanto que esta es objetivamente contraria al ordenamiento jurídico, ilícita; sin embargo, ello no es suficiente para determinar la aplicación de una consecuencia jurídica del delito, aún es preciso analizar la culpabilidad de la misma o —con otras palabras y siguiendo una doctrina que en la actualidad podemos considerar mayoritaria—, si es posible y en qué medida es posible reprochársela a su autor.

La culpabilidad es pues la reprochabilidad personal de la acción u omisión antijurídica. Una vez comprobado que el sujeto ha llevado a cabo una conducta no solamente típica, sino objetivamente contraria al ordenamiento jurídico, es momento de determinar si es posible reprocharle, echarle en cara a ese concreto autor, la realización de la conducta en las concretas condiciones en que se desarrolló la misma.

Descendemos pues de un plano general, en el que se determina lo que está prohibido para todos, a un plano individual, en el que hemos de ponderar las circunstancias del concreto sujeto en relación con el hecho ilícito que ha realizado.

Se trata por tanto de un momento de la mayor trascendencia desde el punto de vista del análisis jurídico-penal. Como elemento de la estructura nuclear del delito y a expensas de posibles variaciones en el ámbito de la punibilidad, la determinación de la culpabilidad del sujeto y de la medida de la misma va a suponer un paso decisivo en la configuración de la necesidad, el tipo y la medida de la posible consecuencia jurídica a aplicar.

Es en este sentido que se ha formulado uno de los principios básicos del Derecho penal moderno, el denominado principio de culpabilidad: «No hay pena sin culpabilidad. La medida de la pena no puede superar la medida de la culpabilidad».

Sin embargo, no siempre se ha mantenido esta visión de la culpabilidad. Su caracterización ha sido objeto de una larga polémica en la que se ha cuestionado desde su significado hasta su propia existencia. Tradicionalmente se señalan tres momentos en la evolución del concepto de culpabilidad:

1. A finales del siglo XIX y principios del XX desde las filas del causalismo se defendía la denominada concepción psicológica de la culpabilidad. Según este planteamiento, influido por el marcado cientificismo dominante en la corriente que le sirve de base, la culpabilidad era el nexo psicológico existente entre el individuo y el resultado delictivo.

2. Así entendida, la culpabilidad podía adoptar dos formas: el dolo, más grave cuando el sujeto tenía conciencia y voluntad de la producción del resultado delictivo; y la imprudencia, más leve, cuando simplemente había previsto o había podido prever su producción y no había observado el cuidado al que estaba obligado. Junto a ello, como requisito previo, se consideraba imprescindible que el sujeto tuviera capacidad de culpabilidad: la denominada imputabilidad.

3. La principal característica del modelo causalista se encontraba en que concentraba en la culpabilidad el análisis de la cara subjetiva del delito, mientras que, como vimos, reservaba lo injusto para los aspectos objetivos.

4. Pese a su aparente claridad, pronto se mostró poco convincente. En primer lugar por la propia crisis del modelo dual «objetivo-injusto/subjetivo-culpabilidad», provocada fundamentalmente por la inclusión del dolo y otros elementos subjetivos en los tipos de lo injusto, que dejaban por tanto de ser meramente «objetivos». Pero también incoherencias internas de la propia caracterización psicológica de la culpabilidad —en torno a sus posibles formas, dolo e imprudencia— influyeron decisivamente en la superación de la teoría psicológica de la culpabilidad, propiciando la creación de otras propuestas.

5. La situación descrita impulsó el desarrollo de las denominadas teorías normativas, que —según la descripción más extendida de las mismas—, consideran que la culpabilidad es un juicio de reproche que se vincula de forma estrecha a la libertad del individuo de actuar de un modo distinto al que lo hizo.

6. Es decir, es preciso determinar si el autor de la acción u omisión típica y antijurídica, en las concretas circunstancias en las que se encontraba, podía haber actuado de un modo lícito o si, por el contrario, no era libre de hacerlo y por tanto no es posible reprocharle su comportamiento. Será pues la capacidad del sujeto de actuar de un modo distinto, ajustado a las normas jurídicas y por tanto lícito, lo que determinará la concurrencia y medida de la culpabilidad.

7. A partir de aquí la discusión toma otros derroteros. La polémica se centra en el propio núcleo del concepto, en si es posible determinar empíricamente si el sujeto podía o no actuar de otro modo. Es precisamente la cuestión del libre albedrío, es decir, la concepción determinista o indeterminista del ser humano y su posible comprobación, lo que caracteriza este momento del desarrollo de las teorías de la culpabilidad.

8. De este modo, para algunos penalistas, desde una perspectiva más o menos cercana al determinismo, la imposibilidad práctica de establecer si el autor podía haber actuado de otro modo invalida el planteamiento propuesto. Desde aquí se buscan fórmulas alternativas, como el pensamiento preventivo o las capacidades de motivación «personal» o «normal», planteamientos que no llegan a suponer una opción convincente frente a la construcción original.

9. En el lado contrario, parte de la doctrina considera que con base en la posibilidad de comprobar empíricamente aspectos parciales de la capacidad de actuar de otro modo y con un apoyo normativo podemos fundamentar el juicio de reproche.

Descrito el anterior panorama y sin perjuicio de que es una cuestión que será tratada convenientemente en su momento, estamos en condiciones de adelantar que en este Curso nos situaremos en la esfera de las últimas propuestas apuntadas.

Y así, basaremos el juicio de reprochabilidad en la libertad de la voluntad, solo en parte empíricamente demostrable, pero elemento básico de nuestra autocomprensión y de nuestra forma de interactuar en sociedad.

Es decir, fundamentaremos la culpabilidad en el análisis de la capacidad del sujeto de actuar de otro modo. Pero, dando un paso más, no podemos desconocer que el propio Derecho admite situaciones en las que se considera no culpables determinadas infracciones de la norma pese a que existe capacidad para evitarlas; ello es debido a que el juicio de reproche propio de la culpabilidad tiene un alto contenido normativo, valorativo, de modo que, teniendo en cuenta al sujeto concreto, autor de la acción u omisión típica y antijurídica, se pretende realizar la igualdad real, tratando de modo diferente lo que es distinto.

Diseñado el concepto de culpabilidad, para desarrollarlo en la práctica llevaremos a cabo una serie de juicios sucesivos, los correspondientes a la imputabilidad del sujeto —donde analizaremos la concurrencia o ausencia de causas de inimputabilidad (enajenación mental y trastorno mental transitorio, intoxicación plena por determinadas sustancias, síndrome de abstinencia y alteraciones en la percepción)—, la conciencia de la antijuridicidad —donde se sustancian los problemas del error sobre la antijuridicidad de la conducta— y la exigibilidad de la conducta —ámbito de análisis de las causas de exculpación basadas en la inexigibilidad de la obediencia al Derecho—.

Dicho proceso estará desde un principio orientado por el objetivo de valorar la capacidad del sujeto de actuar de un modo distinto, de ajustar su comportamiento al ordenamiento jurídico teniendo encuenta los matices normativos que hemos señalado. El fin de dicha comprobación será determinar la idoneidad de imponer una consecuencia jurídica del delito al autor de la conducta antijurídica, a la vez que establecer la medida de la misma —también en el seno de la culpabilidad contamos con atenuaciones y agravaciones que pueden afectar a sus distintos elementos—. Ambas ideas constituyen las líneas directrices que orientan y dirigen el análisis de la culpabilidad.

Ej. 5.6: De esta manera, si Miguel Ángel G. S., protagonista del ejemplo que hemos venido manejando, acaba voluntariamente con la vida de Mario A. C. sin estar amparado por una causa de justificación, todavía habremos de analizar si concurre alguna causa de inimputabilidad, error de prohibición o causa de exculpación basada en la inexigibilidad de la conducta para determinar la posible aplicación de una pena y/o medida de seguridad. A lo largo de este proceso también se tendrá en cuenta la concurrencia de atenuantes o agravantes que afecten a su culpabilidad.

E. EL ELEMENTO DE CIERRE DE LA ESTRUCTURA DEL DELITO: LA PUNIBILIDAD

Llegados a la conclusión de que el sujeto es culpable, la última categoría que configura la estructura del delito es la punibilidad. Una vez que hemos determinado que el comportamiento es reprochable, es preciso aún superar un nuevo filtro, valorando la concurrencia o no de diversos elementos que se encuentran íntimamente relacionados con consideraciones de conveniencia, de oportunidad, de carácter político criminal.

Se trata de determinar si de acuerdo a dichas razones el legislador opta por aplicar una sanción penal al hecho culpable o si considera que es más oportuno llevar a cabo alguna limitación o incluso prescindir de la sanción que ha sido determinada por la gravedad de lo injusto culpable.

Una de las constantes que se repite en los estudios sobre la punibilidad es la de afirmar la escasa trascendencia práctica —si queremos, estadística o cuantitativa—, de las consideraciones que se llevan a cabo en esta categoría del delito con respecto a las ya tomadas en las anteriores. Se señala que son muy pocos los supuestos en los que los resultados obtenidos en el análisis de la culpabilidad son puestos en entredicho, aquilatados, con base en consideraciones posteriores —a través, por ejemplo, de la intervención de excusas absolutorias y condiciones objetivas de punibilidad, elementos en los que se sustanciaría el análisis de esta quinta categoría de la estructura del delito—. De ahí que se llegue a concluir que pese a tener un contenido propio, no es correcto considerar la punibilidad como un carácter esencial de la estructura del delito.

Estaríamos por tanto ante un elemento estructural pero no esencial del delito. Por ello, podríamos obviar su tratamiento en un capítulo que, en definitiva, no pretende analizar todos y cada uno de los interrogantes que afectan al delito, sino solo algunos de los más sobresalientes, presentando una perspectiva global de su estructura.

A lo largo de este Curso nos alinearemos con quienes plantean una función más destacada de la punibilidad como carácter fundamental para la realización última del principio de subsidiariedad en la aplicación del Derecho penal. El legislador toma en este nivel decisiones finales sobre la necesidad de la pena y su medida. Decisiones que en algunos casos estarían basadas en razones de prevención del delito pero no siempre, pues frecuentemente es la mera oportunidad la que se encuentra tras este tipo de consideraciones. Es por ello por lo que resulta conveniente dedicar unas líneas a reivindicar una mayor atención sobre esta categoría de cierre del delito.

En la punibilidad se trataría por un lado de tomar decisiones sobre el propio recurso a la sanción penal, lugar donde aparecen las clásicas referencias a las condiciones objetivas de punibilidad ya las excusas absolutorias. Pero, por otra parte, como vimos que ocurría en las anteriores categorías del delito, tampoco en el caso de la punibilidad estamos ante un mero concepto negativo, un mero «ser o no ser». Lejos de ello, en el juicio de punibilidad también es posible tomar decisiones sobre la magnitud de la sanción.

Consideraciones político criminales pueden determinar que en una concreta situación sea conveniente la aplicación de una pena más leve sin que ello suponga una menor gravedad de lo injusto o de la culpabilidad. Este tipo de situaciones estarían determinadas de nuevo por razones de conveniencia, que aconsejarían la atenuación de la pena adecuada a lo injusto culpable. De este modo, en los códigos penales actuales es cada vez más habitual la inclusión no solo de eximentes sino de atenuantes radicadas en ese último elemento del delito —no así de agravantes, pues su aplicación sería contraria al principio de culpabilidad—.

Supuestos de esta naturaleza ya aparecen regulados en nuestro Código penal en atenuantes como las de confesión de la infracción (art. 21.4 CP), de reparación del daño (art. 21.5 CP), las dilaciones indebidas (art. 21.6 CP) u otras análogas que podamos imaginar (art. 21.7 CP) y, desde luego, estamos ante circunstancias que en ningún caso podemos considerar extrañas a la práctica diaria del Derecho penal.

Ej. 5.7: Siguiendo con nuestro ejemplo, una vez determinada la culpabilidad de Miguel Ángel G. S., autor de la muerte de Mario A. C., si se produce una retraso extraordinario e indebido en la tramitación del procedimiento, que no le sea atribuible y no guarde proporción con la complejidad del mismo, se habrá de aplicar una atenuante de dilaciones indebidas que influirá en la determinación final de la pena.

Con la verificación de esta última categoría habremos concluido el análisis de la responsabilidad penal de un concreto sujeto por un concreto hecho. El resultado de este complejo proceso nos llevará a la conclusión de si es merecedor o no de pena o medida de seguridad alguna así como a la concreción de la naturaleza y magnitud de las mismas.

IV. RECAPITULACIÓN: EL CONCEPTO ANALÍTICO DEL DELITO

A modo de resumen y a partir de la descripción desarrollada en el apartado anterior podemos definir el delito desde un punto de vista analítico como una acción u omisión típica, antijurídica, culpable y punible. Dichos elementos están recorridos por una relación lógica de carácter secuencial, de tal modo que la concurrencia de uno de ellos presupone necesariamente la de los anteriores.

La base de la estructura del delito está constituida por una conducta, sustantivo del que se han de predicar el resto de elementos, que actúan como calificativos del mismo. Dicha conducta puede consistir bien en una acción, entendida como ejercicio de actividad finalista, dirigida por la voluntad a la consecución de un fin, bien en una omisión, esto es, en la no realización de una acción finalista cuando el sujeto tenía concreta capacidad de llevarla a cabo.

El delito es pues una conducta, pero no cualquiera. Una vez comprobada la concurrencia de una acción u omisión, es preciso determinar si es típica o, lo que es lo mismo, si se dan en ella los caracteres del tipo de lo injusto de una figura delictiva, elementos que fundamentan lo injusto específico de la misma. Podemos pues afirmar que el delito es una conducta típica, pero no toda conducta típica es delictiva.

Y es que tras la verificación de la tipicidad de la acción u omisión será preciso comprobar la concurrencia o ausencia de causas de justificación. El objetivo es establecer si la conducta típica es antijurídica, contraria al Derecho, o no. Si se dan los elementos de una causa de justificación, la conducta típica es lícita y no será posible aplicar consecuencia jurídica del delito alguna; con ello el análisis estrictamente penal de la conducta típica habría concluido. Con otras palabras: para calificar un comportamiento como delictivo es preciso que la conducta no solo sea típica sino antijurídica.

Pero no basta con ello, aún han de concurrir otras características, la siguiente es la culpabilidad o reprochabilidad personal de la conducta antijurídica. Se trata de un juicio con alto contenido valorativo en el que, teniendo en cuenta las posibilidades de obrar de un modo distinto que tuvo el autor de la conducta antijurídica, se pretende realizar la igualdad real, tratando de modo diferente lo que es distinto. En este nivel analizaremos la imputabilidad, la conciencia de la antijuridicidad y la exigibilidad de la obediencia al Derecho.

Por último, la estructura del delito se cierra con el análisis de la punibilidad de la conducta culpable. Se trata de verificar si existe alguna previsión legal por la que por razones de conveniencia político criminal, de oportunidad, se excluya o se rebaje la consecuencia jurídica determinada para la conducta culpable.