La aplicación de la Ley penal en el espacio, cooperación internacional y Derecho penal internacional

I. La Ley penal en el espacio. Cuestiones generales y principios de aplicación

Igual que en el tiempo, la ley penal tiene una eficacia limitada en el espacio. Como los tribunales penales españoles solo pueden aplicar Derecho penal español, el problema de la eficacia de la ley penal en el espacio está íntimamente ligado al de la existencia de jurisdicción. La materia se encuentra regulada en el art. 8 CC y en el art. 23 LOPJ junto con algún otro precepto. Así el art. 8 CC dispone: «Las Leyes penales, las de policía y las de seguridad pública obligan a todos los que se hallen en territorio español» consagrando el principio básico de aplicación de la ley penal en el espacio: el principio de territorialidad.

Pero el art. 23 LOPJ añade a este principio básico otros complementarios para evitar posibles situaciones de impunidad que pudieran darse, por ejemplo, por la negativa a extraditar a un nacional que cometió un delito en otro Estado, por la necesidad de proteger de una forma reforzada determinados intereses estatales aun cuando se les ataque en el extranjero, o por la incapacidad o falta de interés de un determinado Estado en perseguir ciertos delitos que nos afectan a todos. Esos principios complementarios son el de personalidad activa, el de protección de intereses, el de jurisdicción universal, el de personalidad pasiva y él de justicia supletoria.

A. EL PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD

A.1. Contenido y fundamento

Según este principio las leyes penales españolas se aplican a los delitos cometidos en territorio español con independencia de la nacionalidad del autor o de la víctima.

Su fundamento radica en la idea de soberanía estatal que se extiendea todo el territorio nacional, de manera que el Estado ejerce sobre el mismo todas sus potestades y entre ellas, por su puesto, el ius puniendi. Además la aplicación territorial de la ley penal guarda relación con sus propios fines: si el Derecho penal tiene la función de garantizar el orden social a través de la prevención de delitos, su aplicación en el ámbito de una determinada sociedad no puede distinguir según la nacionalidad del autor. Es más, el castigo en el lugar de comisión del delito es el más efectivo de cara al efecto preventivo general de la pena, pues es la sociedad que ha vivido el delito la que recibe el mensaje, que la pena trasmite, de que aquello no debe ser. Por otra parte, también razones prácticas desde el punto de vista procesal recomiendan que éste sea el principio básico y preferible de aplicación de la ley penal, pues donde se cometió el delito es donde mejor se puede realizar la investigación, recoger las pruebas y juzgar al delincuente.

Este principio se recoge en el art. 23.1 LOPJ cuando establece:

«En el orden penal corresponderá a la jurisdicción española el conocimiento de las causas por delitos y faltas cometidos en territorio español o cometidos a bordo de buques o aeronaves españoles, sin perjuicio de lo previsto en los tratados internacionales en los que España sea parte».

La citada regulación nos lleva a otro tema, fundamental para la aplicación de este principio:

A.2. El concepto jurídico de territorio

El territorio a efectos de la aplicación de la ley penal comprende:

• La superficie terrestre comprendida en el interior de las fronteras del Estado. Esto incluye los edificios de las embajadas y consulados extranjeros en nuestro país, frente a la creencia popular contraria (lo que ocurre es que tanto las sedes, como determinado personal de las mismas gozan de ciertos privilegios procesales y personales, como por ejemplo que la policía no pueda entrar sin permiso del embajador o del ministerio de justicia, o las inmunidades de diplomáticos extranjeros que se prevén en algunos tratados internacionales).

• Las aguas interiores, comprendidas dentro de las fronteras.

• El mar territorial: la columna de agua, lecho, subsuelo y recursos comprendidos en las 12 millas náuticas adyacentes a las costas españolas.

• El espacio aéreo: el que se extiende sobre la superficie terrestre española y sobre el mar territorial (a las aeronaves extrajeras se les aplica la ley española cuando entren en el espacio aéreo español [art. 7 Ley sobre navegación aérea]).

• Los buques y aeronaves españolas, entendidas por tales las que tengan pabellón español, es decir, que se encuentran matriculadas en España, se consideran en principio sometidas a la ley penal española, como establece el art. 23.1 LOPJ. Si el barco se encuentra en aguas internacionales o la aeronave en espacio aéreo libre no se plantea ningún problema. Sin embargo este principio puede colisionar a veces con las normas de otro país, cuando el barco español se encuentre por ejemplo en aguas de otro Estado, o la aeronave española sobrevuele el espacio aéreo de otro Estado. En tales casos habrá que estar a lo que diga la legislación de ese otro Estado y puede suceder que España ceda su jurisdicción en favor de ese país (art. 6 Ley sobre navegación aérea). Salvo cuando se trate de barcos o aeronaves militares u oficiales, que se consideran siempre territorio español con independencia de donde se encuentren. La cuestión se encuentra regulada también en tratados internacionales como la Convención de Naciones Unidas sobre Derecho del Mar de 1982 (art. 27 ss.).

Las naves y artefactos espaciales también se rigen por el principio del pabellón, es decir, se aplicará la ley española a los delitos cometidos a bordo si la nave está matriculada en España. En cambio, el espacio ultraterrestre y los cuerpos celestes no están sometidos a la soberanía de ningún Estado, según dispone un tratado internacional de Naciones Unidas de 1966.

A.3. Lugar de comisión del delito

Además del concepto jurídico de territorio, para la aplicación del principio de territorialidad resulta esencial conocer el lugar donde se ha cometido el delito, lo que no resulta siempre obvio. Especialmente problemáticos son los casos en que la acción se realiza en un determinado territorio pero el resultado del delito se produce en otro territorio distinto (delitos a distancia).

Ej. 4.1: Alguien desde el lado francés de la frontera franco- española, con una arma telescópica dispara y mata a una persona que se encuentra al otro lado, en territorio español. O alguien desde España escribe y envía un e-mail injurioso a una persona que vive en Marruecos. ¿Se puede afirmar en todos estos casos que el delito se ha cometido en España y que por ello le es aplicable la ley española?

La cuestión a pesar de su importancia no se encuentra expresamente regulada en el ordenamiento español, y la doctrina ha diseñado varias teorías:

• Según la teoría de la actividad el delito se entiende cometido enel lugar donde el sujeto realiza la acción u omisión delictiva.

• Según la teoría del resultado el delito se entiende cometido en el lugar donde se produce el resultado delictivo.

• Según la teoría de la ubicuidad el delito se entenderá cometido tanto donde se realiza la acción u omisión como donde se produce el resultado.

Esta última parece la teoría preferible porque evita las posibles lagunas de punibilidad que cualquiera de las otras dos puede generar.

Por lo tanto, siguiendo la teoría de la ubicuidad, los tribunales españoles podrían juzgar al autor en aplicación de la ley española en cualquiera de los dos ejemplos que pusimos más arriba.

B. EL PRINCIPIO DE PERSONALIDAD ACTIVA

B.1. Contenido y fundamento

Según este principio, la ley penal española se puede aplicar a los delitos cometidos por los ciudadanos españoles en el extranjero.

Aunque históricamente se le atribuyó un fundamento político: el ciudadano debía ser fiel a sus leyes aunque se encontrara en el extranjero, hoy este fundamento se rechaza y el principio se mantiene como complementario al de territorialidad para evitar la impunidad que genera la regla muy extendida de no extraditar a los nacionales.

Ej. 4.2: Así, si un ciudadano español cometiera un delito en otro país, y luego se refugiara en España, la falta de un acuerdo de extradición entre ambos países o, incluso existiendo ese acuerdo, la incorporación al mismo de la regla de no extradición de los nacionales haría que el delincuente quedara impune si no existiera este principio de personalidad que permite castigar al sujeto en España por lo realizado en ese otro país, en aplicación de la ley española.

B.2. Requisitos legales para su aplicación

Este principio está recogido en el art. 23.2 LOPJ, que exige para su aplicación:

1. Que los hechos estén previstos en las leyes penales españolas como delito.

2. Que los criminalmente responsables fueren españoles o extranjeros que hubieren adquirido la nacionalidad española con posterioridad a la comisión del hecho.

3. Que el hecho sea punible en el lugar de ejecución (principio de doble incriminación), salvo que, en virtud de un Tratado internacional o de un acto normativo de una Organización internacional de la que España sea parte, no resulte necesario dicho requisito.

4. Que el agraviado o el Ministerio Fiscal interpongan querella ante los tribunales españoles.

5. Que el delincuente no haya sido absuelto, indultado o penado en el extranjero, o, en este último caso, no haya cumplido la condena (ne bis in idem). Si solo la hubiere cumplido en parte, se le tendrá en cuenta para rebajarle proporcionalmente la que le corresponda.

C. EL PRINCIPIO REAL O DE PROTECCIÓN DE INTERESES

C.1. Contenido y fundamento

Según este principio la ley española se extiende a determinados delitos aunque se cometan en el extranjero y con independencia de la nacionalidad del autor. El fundamento de este complemento al principió de territorialidad radica precisamente en la naturaleza de esos delitos a los que se extiende, pues son delitos que protegen determinados bienes jurídicos que constituyen intereses del Estado, y que pueden no verse tan bien protegidos por la legislación extranjera.

C.2. Regulación española

Este principio está recogido en el art. 23.3 LOPJ.

C.2.1. Listado de delitos a los que se extiende

Aquellos que sean susceptibles de tipificarse, según la Ley penal española, como alguno de los siguientes:

1. De traición y contra la paz o la independencia del Estado.

2. Contra el titular de la Corona, su Consorte, su Sucesor o el Regente.

3. Rebelión y sedición.

4. Falsificación de la Firma o Estampilla reales, del sello del Estado,de las firmas de los Ministros y de los sellos públicos u oficiales.

5. Falsificación de moneda española y su expedición.

6. Cualquier otra falsificación que perjudique directamente al crédito o intereses del Estado, e introducción o expedición de lo falsificado.

7. Atentado contra autoridades o funcionarios públicos españoles.

8. Los perpetrados en el ejercicio de sus funciones por funcionarios públicos españoles residentes en el extranjero y los delitos contra la Administración Pública española.

9. Los relativos al control de cambios.

C.2.2. Requisitos legales

1. Que el delincuente no haya sido absuelto, indultado o penado en el extranjero, o, en este último caso, no haya cumplido la condena. Si solo la hubiere cumplido en parte, se le tendrá en cuenta para rebajarle proporcionalmente la que le corresponda.

2. Que el agraviado o el Ministerio Fiscal interpongan querella ante los tribunales españoles.

Ej. 4.3: Daniel, de nacionalidad uruguaya, intenta asesinar al rey de España cuando este visita Argentina en viaje oficial y tras fallar el tiro, huye del país. El Ministerio Fiscal español interpone querella y se dicta una orden internacional de busca y captura contra Daniel, que es apresado días después en Chile. Los tribunales españoles serian competentes para enjuiciar el hecho por el principio de protección de intereses.

D. PRINCIPIO DE JURISDICCIÓN UNIVERSAL

D.1. Contenido y fundamento

Este principio, también llamado de justicia universal o justicia mundial, permite a los tribunales nacionales enjuiciar determinados delitos en aplicación de la ley penal interna aunque se hayan cometido en el extranjero y con independencia de la nacionalidad del autor. El fundamento de este principio reside en el interés de todos los Estados en la persecución de ciertos delitos que por su naturaleza afectan a toda la Comunidad internacional.

D.2. Regulación española

El principio de jurisdicción universal venía regulado de una manera muy amplia en nuestro ordenamiento, recogiéndose un principio de Justicia universal absoluto e incondicionado, que permitía iniciar procesos contra los responsables de determinados delitos por la naturaleza de los mismos, con independencia del lugar de comisión, de la nacionalidad del autor o de la víctima y sin necesidad de que el acusado se encontrara en España, pudiéndose iniciar la fase de instrucción y solicitar la extradición o dictar órdenes internacionales de busca y captura de los acusados (STC 26/09/2005). Sin embargo, desde el año 2009 el principio ha sido reformado en varias ocasiones para incluir limitaciones al mismo, con la pretensión de evitar, de esta manera, los conflictos diplomáticos que su ejercicio había ocasionado. La actual regulación, operada por la Ley Orgánica 1/2014, de 13 de marzo, supone la desnaturalización de este principio en el ordenamiento español, convirtiendo el art. 23.4 LOPJ en un cajón de sastre, farragoso, de pésima técnica legislativa y peor redacción, que extiende la jurisdicción española a determinados supuestos en los que se combinan elementos de aquel principio (en particular la naturaleza internacional o transnacional de determinados delitos) con requisitos más propios del principio de personalidad pasiva, del de protección de intereses o del de Justicia supletoria. En definitiva, quedan en este precepto pocos supuestos que podamos reconducir a un principio de jurisdicción universal propiamente dicho, que en todo caso no es ya absoluto, sino condicionado a que se den determinados requisitos.

El Pleno del Tribunal Constitucional, por providencia de 22 de julio de 2015, ha acordado admitir a trámite un recurso de inconstitucionalidad contra la Ley Orgánica 1/2014, de 13 de marzo, de modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, relativa a la jurisdicción universal. Por lo tanto no es descartable que el precepto sufra nuevas modificaciones en un futuro.

D.2.1. Delitos a los que se extiende

Según el art. 23.4 LOPJ la jurisdicción de los tribunales españoles se extiende, con independencia del lugar de comisión y la nacionalidad del autor, pero sometida a diversos requisitos o condiciones que varían en cada caso, sobre los hechos susceptibles de tipificarse, según la ley española como genocidio, delitos de lesa humanidad, delitos contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, entre otros. Además de preverse innecesaria y reiterativamente para estos delitos el principio de personalidad activa, se añade una especie de extensión del mismo al declarar la competencia de los tribunales españoles sobre los citados delitos cuando el procedimiento se dirija contra un ciudadano extranjero que resida habitualmente en España y se incluye la cláusula aut dedere aut punire [extraditar o castigar], que explicaremos infra, introduciendo así lo que podríamos denominar un principio de justicia universal supletorio al atribuir a la jurisdicción española el conocimiento de las causas por estos delitos contra un extranjero que se encontrara en España y cuya extradición hubiera sido denegada por las autoridades españolas.

El art. 23.4 LOPJ otorga además la jurisdicción a los tribunales españoles sobre «cualquier otro delito cuya persecución se imponga con carácter obligatorio por un Tratado vigente para España o por otros actos normativos de una Organización Internacional de la que España sea miembro, en los supuestos y condiciones que se determine en los mismos».

La regulación anterior contenía una cláusula de salvaguarda similar. La doctrina mayoritaria y la jurisprudencia internacional admiten que los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 imponen, y no solo facultan, la persecución universal de aquellas conductas que califican como «infracciones graves» (crímenes de guerra), cometidas en un conflicto armado internacional, lo que llevó a la doctrina ampliamente mayoritaria a afirmar que, a través de la cláusula de salvaguarda de los tratados, el art. 23.4, atribuía la jurisdicción a nuestros tribunales sobre dichas conductas y así lo reconoció también el Tribunal Supremo (STS 7627/2006, de 11 de diciembre de 2006, FJ 7 y 12, caso Couso) y la Audiencia Nacional, (AJCI no 4 de 4 de mayo de 2009 —caso Gaza—y AAN, 9 de julio del 2009, en el que admitió la subsunción en la cláusula mencionada pero archivó por existir una investigación judicial por los mismos hechos en Israel AJCI no 5 de 27 de abril del2009 —caso Guantánamo—, AAN 23 de marzo del 2012 —caso asesores de Bush—, en el que la Sala igualmente admitió la subsunción pero decidió el archivo por la prioridad de la jurisdicción del locus delicti [el lugar donde se cometió un crimen]). Con la actual redacción una parte de la doctrina ha interpretado que el 23.4.a) LOPJ establece la competencia de los tribunales españoles sobre los delitos contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado interno, con la condición de que concurra alguno de los vínculos exigidos en dicho precepto. En cambio el apartado p) otorgar la la competencia universal y absoluta, sin necesidad de constatar vínculos ulteriores, sobre los crímenes de guerra cometidos en conflictos armados internacionales. Sin embargo, no ha sido esta la interpretación del Tribunal Supremo del nuevo precepto. El mismo, contradiciendo su propia jurisprudencia anterior, afirma que «ni el Derecho Internacional Convencional ni el Consuetudinario imponen un modelo de Jurisdicción Universal absoluto o «in absentia» [«en la ausencia de» o en rebeldía], como el acogido en la primera versión del art. 23.4 de la LOPJ» y que «el apartado p) del art. 23.4 de la LOPJ, no es aplicable a los delitos a que se refiere el apartado a) del mismo precepto, como el genocidio, los crímenes contra la humanidad o los crímenes de guerra», a lo que añade que «la Convención de Ginebra, a diferencia de otros Tratados, establece un sistema obligatorio de Jurisdicción Universal, en el sentido de imponer a cualquier país firmante la carga de localizar a los criminales de guerra que se oculten en el mismo, y llevarlos ante sus Tribunales, asumiendo jurisdicción extraterritorial para juzgarlos con independencia del lugar donde ocurrieron los hechos y de su nacionalidad. Pero esta Jurisdicción imperativa no se extiende a la obligación de iniciar investigaciones «in absentia», es decir, de buscar a los responsables fuera de su territorio y de reclamarlos allí donde estén» (STS 296/2015, 6 de Mayo de 2015 y STS 2554/2015, de 8 de mayo de 2015). Sin embargo, si revisamos los articulas de los Convenios citados anteriormente, en contra de lo que el Tribunal Supremo afirma, ninguno de ellos limita la obligación de búsqueda y comparecencia para el posterior enjuiciamiento o entrega a los delincuentes que se oculten en el territorio propio. La decisión que se ha tomado en este asunto parece contradictoria además con la voluntarista interpretación adoptada para resolver otro de los graves problemas que genera la nueva regulación: el del apresamiento de narcotraficantes extranjeros en alta mar que no se dirigen a cometer el delito en España. En estos casos el Tribunal Supremo dictamina que la jurisdicción sobre el tráfico de drogas se establece de tres maneras diferentes en el art. 23.4 LOPJ, y afirma que el apartado d) reconoce la jurisdicción para apresar barcos en alta mar que lleven droga, siempre que los tratados internacionales otorguen competencia para el apresamiento (STS 24/07/2014).

Sin embargo los convenios internacionales en la materia no obligan (al contrario que los Convenios de Ginebra) sino que solo le facultan para asumir la jurisdicción, por lo que parece que si el Estado hubiese querido hacer uso de esa facultad debería haberla regulado expresamente.

El art. 23.4 LOPJ contiene además otras referencias expresas a ciertos tratados internacionales por las que llegamos igualmente a una justicia universal supletoria a través de las cláusulas aut dedere aut iudicare [o extraditar o juzgar] que los mismos contienen. Así sucede, por ejemplo, respecto de los delitos contenidos en el Convenio para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la aviación civil, hecho en Montreal el 23 de septiembre de 1971, y en su Protocolo complementario hecho en Montreal el 24 de febrero de 1988.El precepto contiene además otros supuestos que en realidad recogen el principio de personalidad pasiva, y que veremos en el apartado siguiente, junto con otros muchos de difícil clasificación. Algunos se acercan más bien a un principio de protección de intereses, pero sorprendentemente se han incluido aquí con determinados requisitos especiales en lugar de en el no 3 del art. 23 LOPJ. Así nos encontramos por ejemplo la asunción de la jurisdicción sobre delitos de terrorismo cometidos para influir ilícitamente en una autoridad española, contra una institución u organismo de la Unión Europea que tenga su sede en España; contra un buque o aeronave con pabellón español o contra instalaciones oficiales españolas, incluyendo sus embajadas y consulados; delitos de apoderamiento ilícito de aeronaves cometidos contra aeronave española; con la asunción de la jurisdicción sobre los delitos de tráfico ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas cuando se lleven a cabo con miras a su comisión en territorio español y sobre los delitos de constitución, financiación o integración en grupo u organización criminal con miras a la comisión en España de un delito. Otros parecen una extensión del principio de personalidad activa, por tiemplo cuando se otorga la jurisdicción sobre ciertos delitos (terrorismo, violencia doméstica, trata de seres humanos, falsificación de productos médicos y delitos que supongan una amenaza para la salud pública, corrupción entre particulares o en las transacciones económicas internacionales) cometidos en el extranjero por no nacionales residentes habituales en España, o cuando la jurisdicción se atribuye por verse implicada en el hecho una sociedad o empresa española, como sucede con el delito de trata de seres humanos, siempre que el procedimiento se dirija contra una persona jurídica, empresa, organización, grupos o cualquier otra clase de entidades o agrupaciones de personas que tengan su sede o domicilio social en España.

También fuera de la LOPJ, en el Código penal, podemos encontrar preceptos que establecen la jurisdicción de los tribunales españoles en virtud del principio de Justicia universal, como sucede por ejemplo respecto del delito de blanqueo de capitales (por lo dispuesto en el art. 301.4 del CP).

D.2.2. Requisitos legales

En relación con los delitos para los que el art. 23.4 LOPJ extiende la jurisdicción de los tribunales españoles en virtud del principio de justicia universal se exigen los siguientes requisitos:

1. Los vínculos ya mencionados.

2. Interposición de querella por el agraviado o por el Ministerio Fiscal. Se elimina así la acción popular que tan utilizada había sido en este ámbito.

3. Que no se haya iniciado un procedimiento para la investigación y enjuiciamiento de los hechos en un Tribunal Internacional constituido conforme a los Tratados y Convenios en que España fuera parte.

4. Que no se haya iniciado un procedimiento para su investigación y enjuiciamiento en el Estado del lugar en que se hubieran cometido los hechos o en el Estado de nacionalidad de la persona a quien se impute su comisión (es decir, se concede preferencia a los principios de territorialidad y personalidad activa), salvo que la extradición a dicho país no fuera autorizada. Este requisito no será de aplicación cuando el Estado que ejerza su jurisdicción no esté dispuesto a llevar a cabo la investigación o no pueda realmente hacerlo, lo que será valorado por la Sala 2ª del Tribunal Supremo teniendo en cuenta los principios de un proceso con las debidas garantías reconocidos por el Derecho Internacional, y la existencia, el estado y normal funcionamiento de la Administración de Justicia del país.

5. Por último debe completarse este precepto con lo dispuesto en el art. 7 de la Ley de Cooperación con la Corte penal internacional (CPI según el cual, en caso de cometerse fuera de territorio español uno de los delitos de competencia de la CPI (genocidio, crímenes contra la humanidad, crímenes de guerra y crimen de agresión) y no ser el presunto responsable nacional español, España cedería la competencia a la Corte renunciando por tanto a ejercer sobre tal delito la jurisdicción universal.

Art. 7.2.: «Cuando se presentare una denuncia o querella ante un órgano judicial o del Ministerio Fiscal o una solicitud en un departamento ministerial, en relación con hechos sucedidos en otros Estados, cuyos presuntos autores no sean nacionales españoles y para cuyo enjuiciamiento pudiera ser competente la Corte, dichos órganos se abstendrán de todo procedimiento, limitándose a informar al denunciante, querellante o solicitante de la posibilidad de acudir directamente al Fiscal de la Corte; que podrá, en su caso, iniciar una investigación, sin perjuicio de adoptar, si fuera necesario, las primeras diligencias urgentes para las que pudieran tener competencia. En iguales circunstancias, los órganos judiciales y el Ministerio Fiscal se abstendrán de proceder de oficio.

3. No obstante, si el Fiscal de la Corte no acordara la apertura dela investigación o la Corte acordara la inadmisibilidad del asunto, la denuncia, querella o solicitud podrá ser presentada nuevamente ante los órganos correspondientes».

Ej. 4.4: Mahdi, de nacionalidad libia, tras haber cometido numerosos crímenes contra civiles durante su participación como miliciano en el conflicto bélico que tiene lugar en Siria desde 2011, huye del país y en 2013 se refugia bajo una identidad falsa en Marbella, donde es reconocido por una de las víctimas de sus delitos, Asma, que goza del estatus de refugiada en España, e interpone la correspondiente querella contra Mahdi por la comisión de delitos contra las personas protegidas en caso de conflicto armado. Tras recibir una solicitud de extradición del gobierno sirio la misma es rechazada por existir un alto riesgo de que Mahdi pueda ser condenado a muerte y no dar el Estado requirente garantía de no será ejecutado. Mahdi puede ser juzgado en España conforme al principio de jurisdicción universal.

E. EL PRINCIPIO DE PERSONALIDAD PASIVA (O DE PROTECCIÓN DE LOS NACIONALES)

E.1. Contenido y fundamento

Según este principio la ley penal nacional se aplica cuando la víctima del delito es un nacional, aunque el delito se haya cometido en el extranjero y el presunto autor sea extranjero. Este criterio es criticado por ser muestra de un rabioso nacionalismo, por poner en duda la imparcialidad del juicio y por mostrar una desconfianza hacia los sistemas jurídicos de otros países.

E.2. Regulación española

En nuestro ordenamiento, aunque no se recoge con carácter general para la comisión de cualquier delito contra un español, este principio sí se ha introducido por la Ley Orgánica 1/2014, de 13 de marzo, en la regulación del art. 23.4 LOPJ para determinados delitos, aunque limitado por ulteriores exigencias.

E.2.1. Delitos a los que se extiende

Aquellos que sean susceptibles de tipificarse según la ley española como:

1. Delitos de tortura y contra la integridad moral de los artículos 174 a 177 del Código Penal.

2. Delitos de desaparición forzada incluidos en la Convención internacional para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas, hecha en Nueva York el 20 de diciembre de 2006 (hay que señalar que este delito no está tipificado como tal en nuestro Código penal, sino solo como una modalidad dentro de los crímenes contra la humanidad, lo que pone de manifiesto, una vez más, la deficiente técnica legislativa de este precepto y que generará problemas interpretativos). Terrorismo.

3. Delitos regulados en el Convenio del Consejo de Europa de 11 de mayo de 2011 sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica (de nuevo no hay ningún delito en nuestro Código penal con estos nomina iuris, lo que generará problemas de interpretación).

4. Delitos contra la libertad e indemnidad sexual de menores.

5. Delitos de falsificación de productos médicos y contra la salud pública.

E.2.2. Requisitos legales

1. Que la víctima tuviera nacionalidad española en el momento de comisión de los hechos (salvo para los delitos contra la libertad e indemnidad sexual de menores, y delitos del «violencia contra las mujeres» y «violencia doméstica», para los que basta con la residencia habitual).

2. Y, de manera acumulativa, que la persona a la que se impute la comisión del delito se encuentre en territorio español (excepto para terrorismo, delitos contra la libertad e indemnidad sexual de menores, y delitos de falsificación de productos médicos y contra la salud pública).

3. Interposición de querella por el agraviado o por el Ministerio Fiscal. Se elimina aquí también la acción popular.

4. Que no se haya iniciado un procedimiento para la investigación y enjuiciamiento de los hechos en un Tribunal Internacional constituido conforme a los Tratados y Convenios en que España fuera parte.

5. Que no se haya iniciado un procedimiento para su investigación y enjuiciamiento en el Estado del lugar en que se hubieran cometido los hechos o en el Estado de nacionalidad de la persona a quien se impute su comisión (es decir, se concede preferencia a los principios de territorialidad y personalidad activa), salvo que la extradición a dicho país no fuera autorizada. Este requisito no será de aplicación cuando el Estado que ejerza su jurisdicción no esté dispuesto a llevar a cabo la investigación o no pueda realmente hacerlo, lo que será valorado por la Sala 2ª del Tribunal Supremo teniendo en cuenta los principios de unproceso con las debidas garantías reconocidos por el Derecho Internacional, y la existencia, el estado y normal funcionamiento de la Administración de Justicia del país.

Ej. 4.5.: Fátima y Luis, de nacionalidad española, son víctimas de un atentado terrorista, cometido por la milicia Al-Shabab, cuando se hallaban trabajando como corresponsales de prensa en Somalia. Como consecuencia de la explosión de la bomba colocada al paso de su autocar, Fátima pierde la visión de un ojo y Luis la pierna izquierda. Al regresar a España interponen una querella contra Ali, uno de los líderes de la organización e inductor del atentado según él mismo reivindica en un vídeo subido a Internet. En Somalia no se persiguen los hechos pues se trata de un Estado fallido con una administración de justicia prácticamente inexistente. Ali podría ser juzgado en España conforme a la nueva regulación del art. 23.4 que combina rasgos de la justicia universal y el principio de personalidad pasiva.

F. EL PRINCIPIO DE JUSTICIA SUPLETORIA

Este principio se prevé en algunos países para extender la propia ley penal y por lo tanto su jurisdicción a casos en los que no es aplicable ninguno de los principios anteriores, y en los que no existe ningún punto de conexión con el delito, con el fin de evitar la impunidad, bien porque el delito se cometió en un territorio no sometido a la soberanía de ningún Estado, o bien porque teniendo en su poder al delincuente no es posible la extradición del mismo al país competente para juzgarlo. No está previsto de forma expresa en la legislación española, aunque puede resultar aplicable por lo dispuesto en algunos tratados.

G. LA CLÁUSULA AUT DEDERE AUT IUDICARE

Algunos convenios internacionales recogen una cláusula por la que se obliga a un Estado bien a extraditar siempre al sujeto acusado de ciertos delitos, o bien, si no le extradita, a juzgarlo por el delito en cuestión. Esta cláusula se conoce como el principio aut dedere aut iudicare (o entregar o juzgar) y ha sido confundida con frecuencia en la doctrina y en la jurisprudencia con el principio de jurisdicción universal, o identificado por algún autor con el principio de justicia supletoria. Pero en realidad no se trata de un principio de aplicación de la ley en el espacio o de determinación de la jurisdicción, sino de una cláusula de cooperación internacional destinada a evitar la impunidad cuando por algún motivo (normalmente relacionado con las leyes y los tratados de extradición) se niega la extradición de un delincuente. Perola cláusula no determina cuál es el fundamento de la jurisdicción del Estado que debe perseguir porque no ha extraditado, sino que dicho fundamento podrá ser el principio de personalidad activa, o pasiva, el de protección de intereses, el de jurisdicción universal o simplemente el de justicia supletoria, dependiendo de la naturaleza del delito y demás requisitos.

La reciente reforma del artículo 23.4 LOPJ ha introducido expresamente en nuestra legislación la cláusula aut dedere aut iudicare, otorgando la jurisdicción a los tribunales españoles sobre los delitos mencionados en dicho apartado, cometidos fuera del territorio nacional, por ciudadanos extranjeros que se encontraran en España y cuya extradición hubiera sido denegada por las autoridades españolas, siempre que así lo imponga un tratado vigente para España. Sin embargo la cláusula es más restrictiva que los propios tratados a los que remite, dado que en ocasiones estos no exigen que se haya denegado la extradición para que surja la obligación de juzgar, bastando por ejemplo con que el otro Estado ni siquiera la haya solicitado.

Ej. 4.6.: La Convención Internacional para la protección de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas, de 20 de diciembre de 2006, establece en su art. 9.2 «Cada Estado Parte tomará asimismo las medidas necesarias para establecer su jurisdicción sobre los delitos de desaparición forzada en los casos en que el presunto autor se halle en cualquier territorio bajo su jurisdicción, salvo que dicho Estado lo extradite o lo entregue a otro Estado conforme a sus obligaciones internacionales, o lo transfiera a una jurisdicción penal internacional cuya competencia haya reconocido». Así mismo, el art. 5.2 de la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, de 10 de diciembre de 1984, obliga a los Estados a establecer su jurisdicción cuando el sujeto se encuentra en su territorio y no es extraditado, sin necesidad de que ello se deba a que haya recibido una solicitud y la haya denegado.

II. COOPERACIÓN JUDICIAL INTERESTATAL

Además de la aplicación territorial y extraterritorial de la propia ley penal, los Estados han desarrollado diversos mecanismos de cooperación internacional para facilitar el enjuiciamiento de delitos. El más importante es la extradición. Pero además, en diversos ámbitos regionales se han desarrollado instrumentos particulares. Especial atención merecen los mecanismos de cooperación de la UniónEuropea, y entre ellos la «euro-orden».

A. LA EXTRADICIÓN

La extradición es una forma de cooperación o entreayuda judicial internacional consistente en la entrega de un sujeto por parte del Estado en cuyo territorio se ha refugiado a aquel que lo reclama para juzgarle o para ejecutar la pena o la medida de seguridad impuesta. La extradición suele venir regulada en tratados internacionales y en las leyes internas.

Llamamos Estado requirente al que solicita la entrega del delincuente y Estado requerido a aquel que lo tiene y se pretende que lo entregue. Extradición activa es la solicitud de entrega que hace el Estado requirente y extradición pasiva es la entrega del delincuente que hace el Estado requerido. Según los órganos que intervengan en la extradición la denominamos:

• Gubernativa: solo el gobierno interviene en el procedimiento.

• Judicial: solo intervienen los tribunales.

• Mixta: intervienen tribunales y gobierno.

En España, para las extradiciones realizadas fuera del ámbito de la Unión Europea, la extradición se regula en distintos convenios de extradición, y en su defecto se aplica la Ley de Extradición pasiva de 1985 y para la extradición activa se aplica lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento criminal. El procedimiento previsto en la ley española es de tipo mixto.

A.1. La extradición activa en la LECrim

Se puede solicitar la extradición de una persona que deba ser juzgada en España y se encuentre en el extranjero contra la que se haya dictado auto motivado de prisión o recaído sentencia firme. Solo podrá pedirse o proponerse la extradición de los españoles que habiendo delinquido en España se hayan refugiado en país extranjero, de los españoles que habiendo atentado en el extranjero contra la seguridad exterior del Estado, se hubiesen refugiado en país distinto de aquel en que delinquieron (no se recogen aquí sorprendentemente todos los casos de posible competencia extraterritorial de los tribunales españoles) y de los extranjeros que debiendo ser juzgados en España se hubiesen refugiado en un país que no sea el suyo (reconociéndose así implícitamente el principio de no entrega de los nacionales).

A.2. La extradición pasiva en la Ley de 1985

El procedimiento de extradición pasiva previsto en la ley es mixto. Esta ley incorpora una serie de principios que por lo demás son asumidospor la mayoría de los Estados y vienen recogidos en muchos tratados internacionales de extradición, en defecto de los cuales se aplica.

Podemos resumirlos en la siguiente lista:

1. Principio de legalidad: Las condiciones, los procedimientos y los efectos de la extradición pasiva se regirán por la Ley y los tratados en los que España sea parte.

2. Principio de reciprocidad: La extradición solo se concederá atendiendo al principio de reciprocidad. El Gobierno podrá exigir una garantía de reciprocidad al Estado requirente.

3. Principio de doble incriminación: Solo se podrá conceder la extradición por aquellos hechos que sean delictivos tanto en el Estado requirente como en España.

4. Principio de no entrega de los nacionales, ni de los extranjeros que deban ser juzgados en España.

5. Principio de no extradición por delitos de escasa gravedad (se exige una pena mínima).

Además de los principios anteriores, la ley prevé los siguientes motivos de denegación obligatoria de la extradición:

1. Cuando se trate de delitos de carácter político, no considerándose como tales los actos de terrorismo, los crímenes contra la humanidad, el genocidio, ni el atentado contra la vida de un Jefe de Estado o de un miembro de su familia.

2. Cuando se trate de delitos militares tipificados por la Legislación Española y de delitos cometidos a través de los medios de comunicación social en el ejercicio de la libertad de expresión, y de los que solo son perseguibles a instancia de parte, con excepción de delitos sexuales.

3. Cuando la persona reclamada fuera a ser juzgada en el Estado requirente por un tribunal de excepción.

4. Cuando se haya extinguido la responsabilidad criminal conforme a la legislación española o la del Estado requirente.

5. Cuando la persona reclamada haya sido juzgada o lo esté siendo en España por los mismos hechos.

6. Cuando el Estado requirente no diera garantía de que la persona reclamada no será ejecutada o no será sometida a penas que atenten a su integridad corporal o a tratos inhumanos o degradantes.

7. Cuando el Estado requirente no hubiera dado garantías de celebrar un nuevo juicio en caso de condena en rebeldía.

8. Cuando a la persona reclamada le hubiere sido reconocida la condición de asilado.

Junto a estas causas de denegación obligatoria la ley prevé otras donde la denegación es solo potestativa [que es voluntario y no obligatorio], entre ellas:

1. Tener razones fundadas para creer que la solicitud de extradición, motivada por un delito de naturaleza común, se ha presentado con el fin de perseguir o castigar a una persona por consideraciones de raza, religión, nacionalidad u opiniones políticas, o que la situación de dicha persona corre el riesgo de verse agravada por tales consideraciones.

2. Cuando la persona reclamada sea menor de dieciocho años en el momento de la demanda de extradición y, teniendo residencia habitual en España, se considere que la extradición puede impedir su reinserción social.

B. EL ASILO

Como hemos visto la ley menciona el asilo como una de las razones que impiden la extradición. Su importancia merece que lo estudiemos detenidamente en capítulo aparte.

El asilo es la protección que se otorga por un Estado a una persona que se refugia en su territorio (en sentido jurídico), consistente en su no devolución, expulsión o extradición. Está reconocido como Derecho humano en el art. 14 de la Declaración Universal para las personas perseguidas en otro Estado que no sean acusadas de delitos comunes o contrarios a los fines de Naciones Unidas.

Pese a la definición que hemos dado, la concesión de asilo no exige que el solicitante haya alcanzado el territorio español, pudiendo solicitarse cuando todavía se encuentra en el extranjero, bien en una embajada española o bien a través de un representante en España. El derecho de asilo se otorga a aquellas personas a quienes se les reconoce la condición de refugiado. Esta se regula a nivel internacional en la Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los refugiados, de 28 de julio de 1951, y el Protocolo de Nueva York sobre el Estatuto de los Refugiados, de 31 de enero de 1967, en el ámbito europeo en diversas directivas y a nivel nacional por la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria. La Directiva 2004/83/CE, del Consejo, de 29 de abril, por la que se establecen normas mínimas relativas a los requisitos para el reconocimiento y el estatuto de nacionales de terceros países o apátridas como refugiados o personas que necesitan otro tipo de protección internacional y al contenido de la protección concedida; la Directiva 2005/85/CE, del Consejo, de 1 de diciembre, sobre normas mínimas para los procedimientos que deben aplicar los Estados miembros para conceder o retirar lacondición de refugiado; y el Capítulo V de la Directiva 2003/86/ CE, del Consejo, de 22 de septiembre, sobre el derecho de reagrupación familiar relativo a los refugiados.

Para la concesión de la condición de refugiado y el asilo el solicitante debe argumentar fundados temores de ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a un grupo u opiniones políticas en el país de su nacionalidad, o en caso de ser apátrida, que argumente fundados temores de ser perseguido por dichos motivos en el lugar donde tuviera su residencia habitual.

El derecho a la protección subsidiaria (regulado también a nivel europeo en la Directiva 2004/83/CE del Consejo, de 29 de abril de 2004), es el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que no reúnen los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales, o al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir:

1. condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material;

2. tortura o tratos inhumanos o degradantes; o

3. amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno.

El asilo y la protección subsidiaria se extienden además, según la ley española, a los padres: el cónyuge o persona ligada por análoga relación de afectividad y convivencia, e hijos, salvo los supuestos de independencia familiar, mayoría de edad, separación o divorcio y distinta nacionalidad.

Tanto la legislación española como la Convención de Ginebra sobre el estatuto de los refugiados niegan el asilo a quien haya sido condenado por un delito especialmente grave o a aquel de quien se sospeche que ha cometido determinados delitos (contra la paz, un crimen de guerra o un delito contra la humanidad, un grave delito común, o actos contrarios a la finalidades y a los principios de las Naciones Unidas) o a quien por otra razón fundada se le considere un peligro para la seguridad del país. Los mismos motivos justifican la denegación del derecho a la protección subsidiaria.

C. LA COOPERACIÓN EN LA UNIÓN EUROPEA

En el espacio judicial europeo contamos con el instrumento de la orden europea de detención y entrega, coloquialmente conocida como la «euro-orden», como mecanismo de auxilio jurídico internacional en materia penal.Se encuentra regulada en la Decisión Marco de 13/06/2002 sobre orden de europea de detención y procedimientos de entrega entre Estados miembros (DOCE 190/2002 de 18/07/2002), y en el ordenamiento español en la Ley Orgánica 2/2003 y la ley 3/2003, ambas de 14 de marzo (BOE de 17/03/2003).

La euro-orden es una resolución judicial dictada en un Estado miembro de la Unión Europea con vistas a la detención y entrega por otro Estado miembro de una persona a la que se reclama para el ejercicio de acciones penales o para la ejecución de una pena o una medida de seguridad privativa de libertad. Este instrumento ha venido a sustituir a los convenios de extradición vigentes anteriormente entre los Estados miembros de la Unión Europea y se diferencia del tradicional mecanismo de la extradición por el reconocimiento mutuo, casi automático, de las decisiones judiciales de otro país de la UE.

La orden europea de detención y entrega puede ser emitida por cualquier juez o tribunal español que solicite la entrega de una persona a otro Estado miembro de la Unión Europea, y de la misma manera la autoridad judicial competente en España deberá proceder a la entrega cuando sea requerida por la autoridad judicial de otro Estado miembro. Los motivos de denegación están tasados, sin que la autoridad judicial de ejecución deba realizar un nuevo examen de la solicitud para verificar la conformidad de la misma con su ordenamiento interno.

Sin embargo, el reconocimiento de las resoluciones extranjeras no es tan automático como se pretende pues la autoridad judicial de ejecución puede examinar una serie de cuestiones relativas a la protección de los derechos fundamentales del acusado y denegar la entrega por ejemplo cuando haya sospechas de un móvil discriminatorio en su persecución, cuando esté amenazado por pena de muerte o corra riesgo de ser torturado, etc., además de estar sometida a otros principios, como por ejemplo la exigencia de una gravedad mínima o el principio de doble incriminación, aunque la ausencia de doble incriminación es motivo solo facultativo de denegación y además, y esto resulta muy novedoso y relevante, este requisito se ha eliminado para numerosos delitos que se entiende presentan tal gravedad que deben ser tipificados por todos los Estados, entre ellos los delitos de terrorismo, trata de seres humanos, tráfico de drogas, los delitos de corrupción, el homicidio o los delitos de competencia de la Corte penal internacional.

Para estos delitos exentos del requisito de la doble incriminaciónse exige que estén amenazados en la legislación del Estado emisor de la orden con pena o medida de seguridad privativa de libertad de al menos tres años, de lo contrario no se excluirá el requisito de la doble tipificación.

Además de todo lo dicho, es motivo para la no ejecución de la orden de detención europea la amnistía y el indulto otorgados por el Estado de ejecución cuando este tuviera competencia para perseguir ese delito según su propio Derecho penal, la existencia de una condena por los mismos hechos (ne bis in idem), la minoría de edad, y facultativamente la prescripción, la competencia del Estado de ejecución por el principio de territorialidad y el no reconocimiento de la perseguibilidad extraterritorial del delito en el Estado de ejecución. Así mismo, el Estado de ejecución puede someter la entrega a determinadas garantías, de las que España solo ha incorporado la revisión de la condena o aplicación de medidas de clemencia en caso de pena o medida de seguridad privativa de libertad a perpetuidad y la devolución a España para la ejecución de la pena de los nacionales españoles entregados para ser juzgados en el otro país.

En cambio no se exige la aportación de pruebas razonables de la culpabilidad del sujeto. En este aspecto se parte de la mutua confianza en los sistemas judiciales. Según el art. 11 de la Decisión Marco y el art. 13 de la Ley 3/2003 la autoridad judicial no puede pronunciarse sobre la legalidad de la orden, sino que deberá limitarse a verificar la procedencia del mandato y la identidad de la persona buscada y a comprobar si la detención se llevó acabó conforme a Derecho. El Estado de ejecución no puede ni debe entrar en el estudio del fondo del asunto.

III. DERECHO PENAL INTERNACIONAL. ESPECIAL CONSIDERACIÓN DEL ESTATUTO DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL

Con el término Derecho penal internacional nos referimos a la legislación penal emanada de la comunidad internacional y a la que están sometidos directamente los ciudadanos de todas las naciones.

Estas normas penales internacionales que tutelan los intereses fundamentales de la comunidad internacional son aplicadas por tribunales internacionales. El Derecho penal internacional es por tanto la rama del ordenamiento internacional cuya misión es proteger los bienes jurídicos más importantes del orden social internacional frente a las formas de agresión más graves, mediante normas dirigidas a los individuos cuya infracción genera la responsabilidad penal individual delos mismos en Derecho internacional. Es imprescindible por tanto no confundir justicia universal, que es el nombre que se da a un principio de aplicación de la ley penal en el espacio por el que los tribunales nacionales pueden conocer, aplicando derecho nacional, de los delitos cometidos fuera de su territorio y con independencia de la nacionalidad del autor, basándose en que tales delitos afectan a los intereses de toda la comunidad internacional, con justicia internacional, que hace referencia a la jurisdicción que sobre ese tipo de delitos ejercen tribunales internacionales aplicando Derecho penal internacional.

Aunque sus orígenes filosóficos y doctrinales son muy antiguos y pese a que hubo intentos fallidos ya tras la primera guerra mundial, o incluso antes, de crear tribunales penales internacionales, la primera aplicación práctica del Derecho penal internacional puede verse en los juicios celebrados tras la segunda guerra mundial para castigar los crímenes cometidos por los nazis y sus aliados. Pero los juicios celebrados ante los Tribunales militares internacionales de Nuremberg y Tokio, contra los mayores criminales nazis y japoneses, fueron merecedores de muchas críticas por infringirse los principios de legalidad y de irretroactividad de la ley penal y ser tribunales de vencedores contra vencidos. A pesar de ello en 1950 Naciones Unidas aprobó los principios de Nuremberg, que pueden verse como el primer texto acordado internacionalmente que sienta las bases y los principios fundamentales del Derecho penal internacional.

Los siete principios de Nuremberg recogen las siguientes reglas fundamentales: 1. La consagración de la responsabilidad penal individual por infracción del Derecho internacional; 2. La independencia del Derecho penal internacional respecto del derecho nacional; 3. La irrelevancia del cargo oficial o inexistencia en Derecho penal internacional de inmunidades e inviolabilidades; 4. La negación a la obediencia debida del carácter de eximente a menos que el sujeto no tuviese la posibilidad de actuar de otra forma; 5. La proclamación del derecho a un juicio justo; 6. La definición de los crímenes internacionales: crímenes contra la paz, crímenes de y crímenes contra la humanidad; 7. Se declaran punibles tanto la autoría como la participación en crímenes internacionales.

Tras la actuación del Tribunal de Nuremberg comenzaron en el seno de Naciones Unidas los trabajos de elaboración de un Código penalinternacional y un Estatuto del tribunal penal internacional, que se prolongaron durante más de cincuenta años, ralentizadas por la Guerra Fría y por las discrepancias acerca de la definición del crimen de agresión. Después del naufragio de varios proyectos, y cuando la empresa parecía ya inviable, la Comunidad internacional asistió a un acontecimiento que hizo revivir el interés y la confianza en aquellos trabajos; la constitución por el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas de Tribunales penales internacionales ad hoc para el enjuiciamiento de los crímenes internacionales cometidos en los conflictos de la ex Yugoslavia y de Ruanda y sus Estados vecinos. Y finalmente en 1998 se concluyeron con éxito los trabajos de elaboración del Estatuto de la Corte Penal Internacional (CPI). El Estatuto de la CPI, conocido como el Estatuto de Roma, fue aprobado a través de un Tratado internacional al que los distintos Estados se adhieren libremente, y entró en vigor el 1 de julio de 2002.

El Estatuto de la Corte penal internacional contiene una parte material y otra procesal, es decir, ha refundido en un solo texto los dos proyectos que venían elaborándose. La parte material es un auténtico Código penal internacional con una parte general y otra especial. Los crímenes competencia de la Corte se limitan a los más graves y reconocidos como pertenecientes sin duda al Derecho penal internacional: genocidio, crímenes contra la humanidad, crímenes de guerra y crimen de agresión.

La competencia de la Corte no es universal, pues depende de que el Estado en cuyo territorio se cometió el delito o del que es nacional el presunto responsable sea parte en el Estatuto, o bien, si no lo es, al menos de su consentimiento para que la Corte conozca de la situación, salvo en los casos en que es el Consejo de Seguridad de la ONU quien remite esa situación a la Corte porque considera que representa una amenaza para la paz y seguridad internacionales, pues en tales casos la Corte tiene competencia para juzgar aunque el Estado no sea parte ni dé el consentimiento.

Además, la competencia de la Corte es complementaria de la de los Estados, teniendo estos preferencia en el enjuiciamiento, de manera que la Corte solo interviene cuando el Estado que tiene jurisdicción sobre el asunto no quiere o no puede enjuiciarlo, o bien celebra un proceso fraudulento, dirigido únicamente a garantizar la impunidad del acusado.

Tras la aprobación del Estatuto de la Corte penal internacional se ha abierto en los diferentes Estados miembros, entre ellos España, un proceso de adaptación de las legislaciones internas a las exigencias de cooperación de la Corte, que por lo general ha supuesto la incorporación de las figuras y de diversas previsiones recogidas en el Estatuto de Roma en los códigos penales o en leyes penales especialesinternas, y la elaboración de Leyes de cooperación con la Corte.