El Derecho Penal en el ordenamiento jurídico

I. La delimitación del Derecho Penal del resto de los sectores del ordenamiento jurídico. Derecho Penal y Derecho Administrativo

En la lección anterior se dio una definición del Derecho penal. Sin embargo este tema pretendemos ofrecer los criterios que deben guiar al legislador y al intérprete a la hora de decidir qué ilícitos deben ser considerados delito y tratados por el Derecho penal y cuáles en cambio deben ser asumidos por otras ramas del ordenamiento. Para ello la doctrina ha intentado, desde la Ilustración, ofrecer criterios materiales de distinción, que por lo general han dado escasos frutos.

Esta necesidad de distinguir lo ilícito penal de otras clases de ilícito se hace especialmente patente cuando se trata de dar al legislador pautas para decidir la utilización del Derecho penal u optar en cambio por el Derecho administrativo. Y ello porque de no existir esa distinción se podría bien correr el peligro de acudir en exceso al Derecho penal, criminalizando conductas de escasa gravedad, lo que resultaría injusto por desproporcionado y llevaría además a un colapso de los tribunales penales, o bien, al contrario, caer en la tentación de atribuir a la Administración un excesivo poder sancionatorio, cuando se dejan al Derecho administrativo conductas que merecerían un tratamiento penal.

Existen en la doctrina numerosos intentos de distinción material, cualitativa, de ambas clases de ilícitos, como por ej. el que intenta calificar al delito como «natural per se» o «de Derecho natural», mientras que el ilícito administrativo sería «artificial», «creado solo por la voluntad del Estado», o el que reserva la protección de bienes jurídicos al Derecho penal, mientras que los ilícitos administrativos serían meros ilícitos formales, sin verdaderos objetos de protección, etc. Ninguna de estas teorías ha tenido éxito.

En nuestro país algunos autores han desarrollado otros criterios de distinción basados en la finalidad de la norma (criterio teleológico). Mientras el Derecho penal tutelaría el interés general (heterotutela), el Derecho administrativo sancionador se ocuparía de tutelar el interés particular de la Administración(autotutela). En la línea de estas posturas, por ejemplo, defiende SILVA SANCHEZ que el Derecho penal tiene como finalidad proteger bienes concretos a través de criterios de lesividad o peligrosidad y de imputación individual de un injusto propio; mientras que el Derecho administrativo sancionador trata de ordenar sectores de la actividad. De esta manera, mientras el Derecho penal se ocupa de la lesividad del comportamiento individual, lo relevante para el Derecho administrativo es la lesividad global derivada de la repetición y acumulación de determinadas conductas. Esta diferencia sustancial entre ambos órdenes jurídicos legitimaría, en su opinión, la sanción en el ámbito administrativo del peligro presunto o estadístico (supuestos en que la lesión o peligro del bien jurídico no proviene de la conducta individual, cuya lesividad o peligrosidad es ínfima, sino de la posibilidad de que dicha conducta sea repetida por una gran cantidad de personas, siendo esta repetición de conductas lo que realmente puede resultar lesivo).

En cambio nunca está justificada la imposición de una pena por una conducta que represente un peligro meramente estadístico, pues ello supone castigar a alguien por lo que haga o pueda hacer otro (una sanción ex iniuria tertii [responsabilidad penal por actos cometidos por otra persona]). También FEIJOO SANCHEZ parte, en contra de lo que aquí defenderemos, de que existe una diferencia cualitativa entre el Derecho penal y el Derecho administrativo sancionador, ya que cada una de estas ramas del ordenamiento jurídico cumple sus fines preventivos de forma diversa.

En esta obra vamos a seguir la opinión ampliamente mayoritaria en nuestro país, tanto entre los penalistas como entre los administrativistas, de que entre el ilícito penal y el administrativo no hay diferencias cualitativas, sino únicamente cuantitativas, de gravedad. Como ya se dijo, el Derecho penal se ocupa solo de los atentados más graves contra los bienes jurídicos más importantes, debiendo quedar la regulación del resto de ilícitos a otros sectores del ordenamiento.

Este principio no se sigue siempre en España, donde a veces por favorecer la rapidez de la sanción (por la mayor flexibilidad de un sistema con menores garantías) se dota a la Administración de la potestad de imponer para determinadas conductas multas en ocasiones mucho más graves que las que se pueden alcanzar por la vía penal, lo que indicaría que quizás esas conductas deberían ser tratadas como delito y castigadas con penas privativas de libertad. La reforma del Código penal operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo, ha eliminado el libro relativo a las faltas, en una decisión sorprendente que rompe de manera radical con nuestra tradición histórica y que además no soluciona el absoluto el problema denunciando. Muy al contrario, aproximadamente dos terceras partes de las conductas anteriormente constitutivas de falta se han convertido en delitos leves o en delitos menos graves, incrementando con carácter general la dureza de la reacción penal contra las mismas. Y ello sin haberse efectuado una selección de las conductas más graves dentro de cada una de las faltas, sino una mera transposición de las mismas.

El legislador ha perdido de nuevo la oportunidad de estudiar más detenidamente el modelo elegido para delimitar lo ilícito penal del resto de ilícitos de otros sectores del ordenamiento jurídico, dejándose llevar en cambio, por criterios economicistas en pro de un supuesto ahorro en los costes, y una pretendida racionalización de la Administración de Justicia, que en realidad no son tales.

Ej. 2.1: Las faltas contra el patrimonio tenían asignada una pena de localización permanente de 4 a 12 días o multa de uno a dos meses (art. 623 CP) y tras la conversión en delitos leves se les asigna por lo general una pena de multa de uno a tres meses (arts. 234, 236, 247, 249 y 253 CP); similar agravación reciben las antiguas faltas de lesiones y de maltrato de obra (antiguo art. 617 CP, hoy 147.2 y 147.3 CP); la antigua falta de amenazas del art. 620 CP que se castigaba con una pena de multa de diez a veinte días pasa a sancionarse con una multa de uno a tres meses (art. 167.7 CP); la expedición de moneda falsa recibida de buena fe por valor inferior a 400 euros se castigaba antes (art. 629 CP) como falta con la pena de localización permanente de dos a 8 días o multa de 20 a 60 días, y ahora se castiga con multa de uno a tres meses (art. 386.3 CP). En otras ocasiones las antiguas faltas se han trasformado en infracciones administrativas, como sucede con ciertas alteraciones leves del orden público, las faltas de respeto a la autoridad, el deslucimiento de determinados bienes en la vía pública o dejar sueltos animales peligrosos, recogidas en la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana. Las nuevas infracciones pueden también llegar a tener señalada una sanción mayor a la prevista cuando eran faltas. Por ejemplo, la falta de respeto a las autoridades o a sus agentes podía traducirse en una pena de multa mínima de veinte euros (en caso de que la multa durase diez días y su cuota diaria se fijara en dos euros) y una máxima de 28.000 euros, y ahora la multa mínima será en cambio de 100 euros y la máxima de 30.000. Y, por último, encontramos unos pocos supuestos en los que la conducta ya no se considera ni infracción penal, ni administrativa, sino mero ilícito civil, como es el caso de las antiguas faltas referidas a la infracción del régimen de custodia de los hijos (art. 622 CP).

Por otro lado, con excesiva frecuencia en los últimos tiempos hemos asistido a reformas del Código penal que convierten en delito lo que antes era una mera infracción administrativa. El legislador, quizás incapaz de dar una solución real a determinada problemática acude con frecuencia a la criminalización de conductas, en un uso simbólico del Derecho penal, opuesto a su carácter de ultima ratio y al principio de intervención mínima, lo que ha provocado que la doctrina hable incluso de «populismo punitivo».

Ej. 2.2: Paradigma de esta expansión del Derecho penal en detrimento del Derecho administrativo son algunos delitos contra la seguridad vial, como por ejemplo el contenido en el art. 384 CP que castiga, entre otras conductas, conducir tras la pérdida del permiso o licencia por pérdida de todos los puntos, o conducir sin haber obtenido el permiso o licencia.

El legislador debe tener un especial cuidado al trazar el límite positivo entre uno y otro sector del ordenamiento atendiendo para ello exclusivamente al criterio de gravedad de las infracciones desde el punto de vista material, evitando dejarse llevar por otros criterios de carácter práctico que conllevan disfunciones en el sistema y alteran de forma incomprensible para el ciudadano la valoración que una determinada conducta merece, lo que puede producir o bien un sentimiento de injusticia o una modificación no deseada de la valoración ético-social de dicha conducta.

Además, como hemos afirmado que la diferencia entre ambas clases de ilícito no es material sino cuantitativa, de gravedad, se deberán aplicar al Derecho administrativo sancionador todos los principios fundamentales que rigen en Derecho penal. Algunos de ellos ya han sido consagrados constitucional, legal o jurisprudencialmente, como los principios de legalidad y de irretroactividad de las infracciones y sanciones administrativas, el principio de proporcionalidad (que la gravedad de la sanción guarde relación con la del ilícito cometido) y el principio ne bis in idem en Derecho administrativo y entre las sanciones penales y las administrativas y las disciplinarias. El principio ne bis in idem significa que no puede castigarse a alguien dos veces por lo mismo y se aplica no solo al ámbito penal en el que nace, sino a todo orden jurídico sancionador. Este principio tiene una vertiente procesal (derecho a no ser juzgado dos veces por lo mismo oprohibición de doble proceso) y una vertiente material (derecho a no ser sancionado dos veces por lo mismo), lo que incluye el no recibir una sanción por vía penal y otra por vía administrativa por el mismo hecho.

El principio ne bis in idem ha sido reconocido como un derecho fundamental y a pesar de su no mención expresa en la Carta Magna (al menos con carácter general), nuestro Tribunal Constitucional afirma desde antiguo que goza de reconocimiento constitucional.

Ello tanto en su vertiente material (en el marco del art. 25 CE —STC 2/1981—), como en la procesal (en el marco del art. 24 CE, STC 159/1987). El Tribunal Constitucional vincula el derecho a no ser sometido a un doble proceso con la tutela judicial efectiva, la cosa juzgada material, el derecho a que las resoluciones judiciales se ejecuten en su propios términos, el respeto de las resoluciones y la intangibilidad de las situaciones que las mismas crean, pero también con el derecho de defensa del ciudadano frente al Estado, el derecho a la seguridad jurídica, el principio de proporcionalidad y el principio de legalidad.

Para la aplicación del principio ne bis in idem el Tribunal Constitucional ha establecido unos requisitos. Solo existe bis in idem prohibido cuando se castiga el mismo hecho, referido al mismo sujeto y el castigo tiene idéntico fundamento (exigencia de triple identidad). No concurre la identidad de fundamento, según nuestro Tribunal Constitucional, cuando cada una de las sanciones obedece a una perspectiva de defensa social distinta, a la protección de un interés jurídico distinto o de distinto bien jurídico.

Ej. 2.3: Se ha admitido por nuestro TC la compatibilidad de la imposición de la pena de privación del carné de conducir como consecuencia de la comisión de un delito imprudente cometido con vehículo de motor con la intervención de dicho carné prevista como medida en el antiguo código de la circulación, pues mientras la primera era una pena consecuencia de un hecho ilícito, la segunda respondía a la consideración de que el sujeto carecía de los conocimientos o aptitudes para conducir, por lo que en definitiva ambas sanciones respondían a distinto fundamento (ATC 648/1988).

También suelen negar nuestros tribunales la identidad de fundamento cuando el castigo por vía administrativa o por vía disciplinaria se fundamenta en la relación especial de sujeción del individuo con la administración o la relación de supremacía especial de la administración —relación de funcionario, servicio público, concesionario, recluso, etc…—.

Ej. 2.4: El Tribunal Supremo suele aceptar la compatibilidad de la sanción penal con la sanción administrativa o disciplinaria, por los mismos hechos, aplicada a miembros de la Guardia Civil o de las Fuerzas Armadas, con el argumento de que el interés protegido por una y otra sanción es diferente. Así, por ejemplo, el Tribunal Constitucional admitió la compatibilidad de la pena impuesta a un legionario por tráfico de estupefacientes con la sanción administrativa de expulsión de la Legión y denegación de pensión de jubilación, retiro o haberes pasivos por mala conducta. En opinión del tribunal «con independencia de las consecuencias sancionadoras que se deriven de la comisión de hechos o la omisión de deberes concretos, tipificados como infracciones, el ordenamiento puede anudar legítimamente en ciertos supuestos determinadas consecuencias gravosas al incumplimiento de deberes jurídicos explícitos de trascendencia pública, genéricamente descritos como deber de observancia de buena conducta, cuando así lo exija razonablemente el interés público que con ello pretende protegerse. Así ocurre sobre todo en el ámbito de las relaciones especiales de sujeción, cuando aquellas exigencias se vinculen directamente a garantizar la específica disciplina, cohesión interna o respetabilidad pública de las instituciones en que se desenvuelven dichas relaciones» (STC 114/1987, de 6 de julio de 1987).

Falta sin embargo el reconocimiento en Derecho administrativo sancionador de otros principios esenciales, como el de culpabilidad (no hay pena sin culpabilidad y la medida de la pena no puede superar la medida de la culpabilidad).

II. La llamada naturaleza secundaria del Derecho Penal

Ante la imposibilidad de distinguir el ilícito penal de otros sectores del ordenamiento jurídico, algunos autores llegaron a afirmar que el Derecho penal no tenía una función valorativa, sino meramente sancionadora de las infracciones de las normas propias de otros sectores del ordenamiento. Sin embargo la doctrina mayoritaria estima que esto no es cierto, ya que en ocasiones se castigan penalmente conductas que no están prohibidas por otras ramas del Derecho, y aun en las veces en que sí lo están, el Derecho penal al elegir cuáles de esos ataques contra bienes jurídicos son los más graves y merecen sercastigados con pena, está haciendo su propia valoración de los mismos.

III. Fuentes del Derecho Penal

El sistema general de fuentes del Derecho español se regula en el art. 1 del Código civil, que enumera como tales: la ley, la costumbre, los principios generales del derecho y las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales cuando hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicación íntegra en el Boletín Oficial del Estado.

La jurisprudencia no se considera fuente del Derecho, su función es complementar el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho. Y a pesar de que la jurisprudencia constante del Tribunal Supremo sea imprescindible para conocer el Derecho realmente vigente, de su importantísima función unificadora a través de la casación y de que muchas veces incluso ha creado nuevos conceptos jurídicos a través de esa función de complemento e interpretación, lo cierto es que todo ello no acaba por convertirla en fuente del Derecho, pues no hay una obligación jurídica de seguir una determinada interpretación o doctrina, que puede cambiar en cualquier momento.

En relación con las fuentes del Derecho penal en particular, las mismas se van a ver limitadas, como veremos, por el principio de legalidad y por la reserva de ley orgánica que impone el art. 81 CE en todo aquello que se refiera al desarrollo de derechos fundamentales y libertades públicas.

El principio de legalidad impone que solo por ley en sentido formal (lo que incluye las leyes orgánicas, las leyes ordinarias y los decretos legislativos) se pueden tipificar delitos y faltas o estados peligrosos y establecer penas y medidas de seguridad. Además dicha ley deberá ser orgánica cuando se trate de delitos o faltas que por el bien jurídico protegido afecten a un derecho fundamental o libertad pública o prevea consecuencias jurídicas que por su naturaleza afecten a los mismos, como por ejemplo una pena privativa de libertad. Algunos autores afirman que la reserva de ley orgánica debe extenderse a toda infracción y toda consecuencia penal, pues en la aplicación del Derecho penal siempre se ve afectado el derecho fundamental al honor. Otros autores en cambio admiten, en la línea aquí defendida, que por ejemplo un delito contra la propiedad castigado con una pena de multa no exigiría reserva de ley orgánica, por no ser la propiedad (bien jurídico protegido por la figura y afectado por la sanción en este caso) un derecho fundamental. El Tribunal Constitucional ha mantenido unaopinión oscilante al respecto. Lo dicho deja un escaso espacio a otras posibles fuentes en el ámbito penal, pero no las excluye absolutamente. Por lo general esto sucede a través de remisiones a esas otras fuentes que realiza la ley. Así los decretos leyes, que no son ley a efectos del principio de legalidad, o la costumbre, pueden ser fuente del Derecho penal en tanto no creen figuras delictivas o estados peligrosos ni establezcan o agraven penas.

Una costumbre podría ser la fuente de una causa de justificación penal. Por ejemplo, si a través de una costumbre se regulase el ejercicio legítimo de un derecho o de un oficio, la costumbre pasaría a integrar dicha causa de justificación convirtiéndose así en fuente del Derecho penal.

Ej. 2.5: Supongamos que existe un derecho de paso, desde tiempo inmemorial, de un vecino por la finca de otro para acceder al mar, y que el paso cruza por las dependencias de una casa habitada, por ejemplo por una terraza comunicada con el interior de la vivienda. Aunque la conducta de entrar en la terraza del vecino sin su consentimiento pudiera integrar el tipo del allanamiento de morada, estaría justificada por el ejercicio legítimo de un derecho de paso de fuente consuetudinaria.

Los principios generales del derecho, dada su posición postergada en el sistema de fuentes (solo rigen en defecto de ley o costumbre) y la vigencia del principio de legalidad, tienen escasa eficacia como fuente directa en Derecho penal, pero juegan un papel fundamental en la interpretación del Derecho y no hay que olvidar su carácter informador de todo el ordenamiento jurídico.

Respecto del Derecho internacional, su posible papel como fuente del Derecho penal es controvertido. En primer lugar hay que recordar que los tratados internacionales solo tienen vigencia en España una vez publicados en el BOE. Pero aun después de su publicación el tratado no es ley en sentido formal, por lo que no podrá crear por sí mismo figuras delictivas o estados peligrosos o establecer o agravar penas o medidas de seguridad que sean directamente aplicables por los tribunales españoles. Además, lo cierto es que los tratados que establecen figuras delictivas no contienen por lo general la pena aplicable, por lo que tienen que ser incorporados a la legislación interna a través de una ley orgánica que introduzca la figura en nuestro ordenamiento y le asigne una pena. Otra cuestión es la de que en ocasiones una ley penal en blanco (concepto que explicaremos infra) puede remitir a un tratado internacional para completar la conducta prohibida.

La costumbre internacional también forma parte del ordenamiento español y en tal sentido podrá lugar el mismo papel como posible fuente de Derecho penal que dimos a la costumbre en general, no pudiendo por sí misma establecer delitos, ni penas, por la vigencia del principio de legalidad, tal y como ha reconocido el Tribunal Supremo (STS 01/10/2007, ATS 09/07/2015), ni afectar de cualquier otra manera a derechos fundamentales, por la reserva de ley orgánica que impone el art. 81 CE.

IV. El principio de legalidad de los delitos y de las penas

El principio de legalidad es uno de los principios fundamentales del Derecho penal moderno. Se define según la fórmula nullum crimen nulla poena sine previa lege (no hay delito ni pena sin ley previa) y tiene su origen en la Ilustración. Aunque existen en la historia otros precedentes de regulaciones que intentan preservar la seguridad jurídica, lo cierto es que la primera explicación de un principio de legalidad que aúna ese aspecto material con un fundamento político se debe a BECCARIA en su obra De los delitos y de las penas, en la que, influenciado por la teoría del contrato social de Rousseau y la división de poderes de Montesquieu, argumentaba:

«La primera consecuencia de estos principios es que solo las leyes pueden decretar las penas de los delitos, y esta autoridad debe residir únicamente en el legislador, que representa a toda la sociedad unida por el contrato social Ningún magistrado (que es parte de ella) puede con justicia decretar a su voluntad penas contra otro individuo de la misma sociedad. Y como una pena extendida más allá del límite señalado por las leyes contiene en sí la pena justa más otra pena adicional, se sigue que ningún magistrado, bajo pretexto de celo o de bien público, puede aumentar la pena establecida contra un ciudadano delincuente».

El principio de legalidad fue introducido en diversas declaraciones de Derechos humanos del siglo XVIII, y a lo largo del siglo XIX se recogió en casi todos los códigos penales europeos y en muchas constituciones. Esta tradición se quebró sin embargo con los regímenes totalitarios del siglo XX y el principio de legalidad desapareció de los códigos penales soviético y nazi.

La Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, en su artículo 11.2 establece: «Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el Derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito». Esta afirmación, como la contenida en el articulo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, redactado en 1955, y en el art. 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950, no coinciden exactamente con el principio de legalidad tal y como se entiende en el derecho continental, pues las mismas admiten expresamente otras posibles fuentes del Derecho penal que no sean la ley en sentido formal, lo que por otra parte es comprensible en unos textos que aúnan tradiciones jurídicas distintas, en algunas de las cuales —el common law— pervive como fuente un derecho de creación jurisprudencial. El principio de legalidad en el CEDH y en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos dista por lo tanto bastante del contenido que al mismo atribuyen los ordenamientos jurídicos de los países de civil law, pues al prescindir de la exigencia de ley formal se renuncia al contenido de garantía democrática que en países como España se atribuye al principio a través de aquella exigencia. Se puede decir, por tanto, que los textos internacionales han concluido por consagrar un «principio de juridicidad» centrado en garantizar solo los aspectos materiales del principio de legalidad, aquellos que contribuyen a la seguridad jurídica, exigiendo la accesibilidad, irretroactividad y precisión o taxatividad [que limita, circunscribe y reduce un caso a determinadas circunstancias] de la norma y prohibiendo la analogía.

Por otra parte, tanto el art. 15 del PIDCP [Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos] como el no 2 del art. 7 del CEDH contienen una excepción al principio de legalidad, al establecer que la consagración como derecho fundamental de tal principio sin embargo «no impedirá el juicio y el castigo de una persona culpable de una acción o de una omisión que, en el momento de su comisión, constituía delito según los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas». La finalidad de tal excepción era evitar demandas por infracción del principio de legalidad en los juicios de los criminales de guerra y de lesa humanidad celebrados tras las Segunda Guerra Mundial —aunque también se ha aplicado a crímenes de guerra cometidos en otros contextos—. Estas previsiones se configuran como auténticas excepciones —y por lo tanto son cuestionables— al principio de legalidad, pues si bien es cierto que los principios generales del derecho forman parte de las fuentes del Derecho internacional, lo que resulta más que discutible es que dicha fuente sea apta para la tipificación de delitos y la determinación de las penas, al menos con las exigencias de previsibilidad y taxatividad que al principio de legalidad ha atribuido la jurisprudencia del TEDH [Tribunal Europeo de Derechos Humanos].

V. El principio de legalidad en el Derecho Penal español

El art. 9.3 CE afirma que «la Constitución garantiza el principio de legalidad» y el art. 25.1 CE: «Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito o falta o infracción administrativa según la legislación vigente en aquel momento». A pesar de que el precepto habla de «legislación» y no de Ley, el Tribunal Constitucional puso fin a la polémica que la interpretación de dicho término había suscitado en la doctrina, al declarar que el principio de legalidad contenido en la Constitución exige la existencia de una ley en sentido formal, anterior al hecho sancionado y que describa un supuesto de hecho estrictamente determinado. A esta exigencia de ley en sentido formal se la denomina la garantía formal y, además de relacionarse con el principio de jerarquía normativa, responde al fundamento político del principio de legalidad: la libertad del ciudadano solo podrá verse afectada por leyes elaboradas por el Parlamento, que es quien tiene la exclusiva competencia en el establecimiento de los delitos y las penas, garantizando así su origen democrático.

El principio de legalidad penal en sentido formal se compone de las siguientes garantías o subprincipios:

• Garantía criminal (nullum crimen sine previa lege): no puede considerarse delito una conducta que no haya sido declarada como tal en una ley antes de su realización. Se recoge en el art. 1.1 CP. También se extiende a los estados peligrosos (el presupuesto de la imposición de una medida de seguridad), que no pueden ser declarados si no están previstos en una ley previa, lo que se recoge en el art. 1.2 CP.

• Garantía penal (nulla poena sine lege previa): no puede castigarse una infracción penal sino con una pena que haya sido establecida en la ley con carácter previo a su comisión. Está recogida en el art. 2.1 CP. También se extiende a las medidas de seguridad, que no pueden aplicarse a un estado peligroso salvo que hayan sido establecidas en una ley previamente a la declaración de aquel, según dispone el citado artículo

• Garantía jurisdiccional: recogida en el art. 3.1 CP: No podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad sino en virtud de sentencia firme dictada por el Juez o Tribunal competente, de acuerdo con las leyes procesales.

• Garantía ejecutiva: recogida en el art. 3.2 CP: Tampoco podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad en otra forma que la prescrita por la Ley y reglamentos que la desarrollan. Dicha ejecución se realizará además bajo control judicial.

Además de esa garantía formal el principio presenta otro aspecto material, dirigido a garantizar la seguridad jurídica y que incluye como subprincipios el de taxatividad (también llamado por el Tribunal Constitucional principio de tipicidad) que significa que las figuras delictivas y los estados peligrosos tiene que ser en su definición lo más precisos posible y las penas y medidas de seguridad no pueden ser descritas mediante marcos excesivamente amplios, la prohibición de la analogía (explicada infra) y la irretroactividad de la ley penal desfavorable (que estudiaremos en la próxima lección).

El respeto del principio de legalidad en sus aspectos formal y material presenta numerosos problemas que veremos a continuación.

VI. Problemas que plantea

Es muy difícil conseguir una realización plena del principio de legalidad material, en particular de la garantía de taxatividad, porque el legislador debe elaborar las figuras delictivas a través de un proceso de abstracción, encontrando fórmulas que engloben la rica casuística que la realidad puede presentar. Ello lleva a introducir en los preceptos penales con frecuencia términos amplios y elementos normativos o valorativos, es decir, términos que deberán ser concretados o dotados de contenido por el juez, y que suponen un peligro para la seguridad jurídica. Para conjugar las necesidades de abstracción con las de seguridad jurídica el legislador debe evitar los términos excesivamente vagos y acudir a aquellos elementos valorativos cuya concreción no dependa de una valoración puramente personal del juez, sino que tengan unos límites cognoscibles.

Ej. 2.6: El art. 320.1 CP castiga, junto a otras conductas, a «la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, haya informado favorablemente instrumentos de planeamiento, proyectos de urbanización, parcelación, reparcelación, construcción o edificación o la concesión de licencias contrarias a las normas de ordenación territorial o urbanística vigentes». La «injusticia» del informe es un elemento normativo del tipo (STS 27/09/2004). Para dotarlo de contenido, es decir, para saber cuándo el informe del funcionario es «injusto», el juez tiene que acudir a las normas que regulan los instrumentos de planeamiento, proyectos de urbanización, etc. Será injusto el informe que no se atenga a dichas normas.

Un campo especialmente propicio para la inseguridad jurídica es el delos delitos imprudentes, ya que en ellos el juez debe dotar de contenido el elemento normativo del tipo «infracción del cuidado debido», pues el Código penal es incapaz de recoger cuál es ese cuidado debido para cada una de las posibles actividades humanas.

Sin embargo, esta inseguridad se paliaría notablemente si la ley suministrara los criterios generales que deben guiar al juez a la hora de averiguar el cuidado debido, y desaparece sin duda en aquellas actividades que se encuentran estrictamente reguladas, existiendo normas de cuidado establecidas de forma expresa por el legislador que señalan el límite entre el riesgo permitido y el no permitido.

Otro elemento normativo a concretar por el juez es, por ejemplo, la posición de garante, que es requisito típico en todos los delitos de comisión por omisión, proporcionando el Código penal (art. 11) solo unas pautas generales para su determinación: la existencia de una específica obligación legal o contractual de actuar o la creación de un riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente.

También resulta difícil conseguir la plena realización del principio de legalidad en la definición de los estados peligrosos y el establecimiento de las medidas de seguridad, en especial porque la aplicación de las mismas exige que se constate en el sujeto una peligrosidad, y este concepto exige un juicio sobre la probabilidad de que el sujeto vuelva a delinquir, lo que a su vez encierra siempre un cierto margen de error posible. Además, la ley tiene que otorgar al juez la posibilidad de elegir entre distintas medidas la más adecuada para tratar la peligrosidad del sujeto concreto en atención a su estado y circunstancias, lo que de nuevo genera una cierta inseguridad inevitable.

Hasta aquí hemos hablado de los problemas para el cumplimiento de un principio de legalidad material, pero también su vertiente formal plantea problemas de cumplimiento, que luego, además, pueden repercutir en el aspecto material. Uno de los principales lo representan las llamadas leyes penales en blanco. Nos referimos con este nombre a aquellos preceptos penales en los que no se define de manera completa la conducta prohibida bajo amenaza de pena, sino que, por el contrario, el precepto remite para identificar tal conducta a otra norma que puede estar en otro precepto del Código penal, en otra norma con rango de ley distinta al Código penal o, y aquí surgen los problemas, a normativa con rango inferior a la ley, como por ejemplo los reglamentos.

Ej. 2.7: Cuando el art. 334 CP establece que será castigado «quien contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carácter general: a) cace, pesque, adquiera, posea o destruya especies protegidas de fauna silvestre…», queda claro que para conocer la conducta prohibida hay que completar el precepto con lo dispuesto en las leyes y reglamentos que establezcan cuáles son las especies protegidas.

En estos supuestos podría pensarse en una infracción de la garantía criminal del principio de legalidad en su aspecto formal, ya que finalmente la conducta prohibida viene definida en una norma con rango inferior a la ley. Sin embargo, en muchas ocasiones estas remisiones a otras normas son imprescindibles, bien por el carácter cambiante de la materia objeto de regulación, bien porque una regulación detallada en el Código penal sería excesivamente casuística y farragosa. El Tribunal Constitucional ha establecido, por ello, que para que una ley penal en blanco que remite a una fuente distinta de la ley sea considerada conforme al principio constitucional de legalidad tiene que cumplir los siguientes requisitos:

• El reenvío a la normativa extra penal tiene que ser expreso.

• La utilización de esta técnica tiene que estar justificada en razón del bien jurídico protegido.

• Tienen que quedar suficientemente determinados los elementos esenciales de la conducta en la ley penal, es decir, esta debe contener al menos el núcleo esencial de la prohibición, el verbo típico.

• Y con el complemento de la norma a la que se remite deben quedar satisfechas las exigencias de certeza.

VII. Aplicación del Derecho Penal: interpretación y analogía

Como ya dijimos, uno de los subprincipios o garantías incluidos en el principio de legalidad en su vertiente material es la prohibición de la analogía. Tratar este tema nos exige definir la analogía y distinguirla de la interpretación extensiva. Lo primero que debemos señalar, sin embargo, es que no existe un acuerdo doctrinal sobre qué deba entenderse por interpretación extensiva y sus diferencias con la analogía, y que algunos autores identifican ambos conceptos y los consideran por tanto prohibidos siempre que perjudiquen al reo. Aquí vamos a definir la interpretación extensiva, en cambio, como aquella por la cual una norma se aplica a un hecho que, aunque no está claramente comprendido en su tenor literal, sí lo está en su espíritu o voluntad. Es decir, el legislador no ha conseguido en estos casos utilizar el término que comprenda perfectamente el supuesto, pero está claro que la voluntad de la ley es incluirlo, y además la subsunción [inclusión de un concepto en la comprensión de otro] es posible dentro de alguna de las acepciones que permite la literalidad del precepto.

Ej. 2.8: Hoy en día el delito de robo con fuerza en las cosas (art. 238 CP) se define en el Código penal como: «Son reos del delito de robo con fuerza en las cosas los que ejecuten el hecho cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: … Uso de llaves falsas…». Y el art. 239 CP aclara: «Se considerarán llaves falsas… Las llaves legítimas perdidas por el propietario u obtenidas por un medio que constituya infracción penal… A los efectos del presente artículo, se consideran llaves las tarjetas, magnéticas o perforadas, los mandos o instrumentos de apertura a distancia y cualquier otro instrumento tecnológico de eficacia similar». Pero hubo un tiempo en que esta referencia a las tarjetas magnéticas y los mandos a distancia no estaba expresamente prevista en la ley. En aquel tiempo en el que el precepto penal solo hacía referencia a las llaves perdidas o hurtadas, la aplicación del precepto que hicieron los tribunales a quien conseguía acceder a las cosas ajenas utilizando una tarjeta magnética o un mando a distancia que había hurtado al propietario podía entenderse una aplicación de la ley mediante una interpretación extensiva de la misma, pues el término llave en un sentido literal estricto se refiere a un instrumento, comúnmente metálico, que, introducido en una cerradura, permite activar el mecanismo que la abre y la cierra, pero sin duda en una acepción más amplia, que era la querida por la ley, podía incluir cualquier instrumento diseñado para abrir una puerta, aunque no se tenga que introducir necesariamente en una cerradura.

La interpretación extensiva así entendida no es contraria al principio de legalidad, y debe ser admitida, pues la interpretación debe buscar el sentido y voluntad de la ley cuando esta se ha expresado de manera imperfecta en su tenor literal, siempre, claro está, que no se sobrepase el límite de los posibles significados del mismo. Sin embargo, los tribunales, que como hemos señalado han hecho uso a veces de este tipo de interpretación, en otras se han manifestado solemnemente en contra de una interpretación extensiva en contra del reo.

Por el contrario, la analogía consistiría en aplicar una norma a un supuesto que no está recogido ni en la ley, ni en el espíritu de la misma, pero que es semejante a los sí comprendidos en ella.

Ej. 2.9: El delito de genocidio (art. 607 CP) castiga a quienes realizan determinados actos, «con el propósito de destruir total o parcialmente un grupo nacional, étnico, racial, religioso o determinado por la discapacidad de sus integrantes». Un juez decide aplicar el delito de genocidio a quien realiza tales actos con la intención de destruir a un grupo político, que no está recogido entre los grupos que enumera el precepto, ni tampoco estaba comprendido en la voluntad del legislador, que intencionadamente los dejó fuera, porque, en opinión del juez, las mismas razones que llevan a considerar genocidio el intento de exterminio de un grupo de los sí mencionados servirían para considerar genocidio el intento de exterminio de un grupo político. En tal caso el juez estaría haciendo una aplicación analógica del precepto en contra del reo.

La analogía desfavorable, in malam partem, contraria al reo, está prohibida por contravenir el principio de legalidad. Por ello no es lícita la aplicación de figuras delictivas, estados peligrosos, penas o medidas de seguridad por analogía.

Aunque en nuestro país en ocasiones los tribunales han incurrido en analogía prohibida.

Ej. 2.10: En ocasiones han aplicado medidas de seguridad que están previstas en la ley solo para los sujetos a quienes se les ha apreciado una eximente completa o incompleta del art. 20 CP a sujetos a los que solo se les aplicó una atenuante del art. 21 CP, lo que no está previsto en la ley.

En cambio la analogía in bonam partem o favorable al reo no seria contraria al principio de legalidad. A pesar de ello, nuestro Código penal no admite cualquier tipo de analogía favorable al reo en opinión de muchos autores (aunque este es de nuevo un tema discutido).

Nuestro Código prevé y admite expresamente las atenuantes por analogía en el art. 21.7. Por el contrario, según una gran parte de la doctrina, el art. 4 CP prohíbe la aplicación de eximentes por analogía cuando dispone que «las leyes penales no se aplicarán a casos distintos de los comprendidos expresamente en ellas» y que «el Juez o Tribunal acudirá al Gobierno exponiendo lo conveniente sobre la derogación o modificación del precepto o la concesión de indulto, sin perjuicio de ejecutar desde luego la sentencia, cuando de la rigurosa aplicación de las disposiciones de la Ley resulte penada una acción u omisión que, a juicio del Juez o Tribunal, no debiera serlo, o cuando la pena sea notablemente excesiva, atendidos el mal causado por la infracción y las circunstancias personales del reo». Así, si un juez estimara que concurren en el caso circunstancias que son similares a las previstas en las eximentes que el Código recoge expresamente y que, por lo tanto, las mismas razones que llevaron al legislador a considerar para aquellos supuestos una eximente le asistirían en el caso que analiza para aplicar una eximente por analogía, no podría, sin embargo, aplicar dicha figura, sino que tendría que limitarse a pedir el indulto y la modificación de la ley.

Esta regulación resulta problemática, pues como hemos dicho, en primer lugar una aplicación de eximentes por analogía no infringiría el principio de legalidad por ser favorable al reo, pero además, en ocasiones el Código penal presenta evidentes lagunas que harían necesaria la apreciación de eximentes por analogía.

Ej. 2.11: La eximente de desistimiento, regulada para la tentativa (art. 16 CP), no está prevista para los actos preparatorios, donde tendría sin embargo mucho sentido su aplicación, pero si seguimos la interpretación expuesta no sería posible apreciarla por analogía.