Conceptos básicos del Derecho Penal

Tradicionalmente la Parte general del Derecho penal se ha venido dividiendo en tres grandes bloques: la Introducción, la Teoría jurídica del delito y las Consecuencias jurídicas del delito. En la Introducción se estudian los fundamentos generales de la disciplina: conceptos básicos, delimitación de su alcance, sistema de fuentes y ámbitos de aplicación temporal y espacial. La Teoría jurídica del delito analiza la estructura de las infracciones penales con sus múltiples variantes y requisitos así como las interrelaciones entre estos. Por último, el análisis de las Consecuencias jurídicas del delito implica el conocimiento de penas, medidas de seguridad y otras consecuencias accesorias. En el presente Curso añadiremos dos bloques más a este esquema básico: el dedicado al Tratamiento penal de los menores y el que se ocupa de la Responsabilidad penal de las personas jurídicas, incorporadas al ámbito de los sujetos activos del delito desde la LO 5/2010.

I. La parte general del Derecho Penal: sistemática del estudio del Derecho Penal

Junto a la Parte general, la Parte especial completa el análisis del Derecho penal centrándose en el estudio de cada una de las infracciones penales en concreto. Para su comprensión y valoración crítica es fundamental partir de los conceptos comunes que conforman la Parte general.

Esta misma estructura se refleja en el Código penal vigente: el Título preliminar, «De las garantías penales y de la aplicación de la Ley penal», y el Libro I, «Disposiciones generales sobre los delitos, las personas responsables, las penas, medidas de seguridad y demás consecuencias de la infracción penal», están dedicados a la Parte general, mientras que el Libro II, «Delitos y sus penas», constituye la Parte especial. Pasamos pues a analizar los conceptos básicos de la Parte general.

II. Concepto de Derecho Penal

Delimitado el ámbito de estudio, el segundo apartado de este capítulo lo vamos a dedicar a definir qué es el Derecho penal, para ello incidiremos en su naturaleza de instrumento de control social al servicio de la protección de los bienes jurídicos fundamentales del individuo y de la sociedad. Haremos también referencia a la necesidad de legitimar su existencia y aplicación.

A. Conceptos formal y material del Derecho Penal

En una primera aproximación, podemos describir el Derecho penal como un sector del ordenamiento jurídico constituido por un conjunto de disposiciones legales que asocian a delitos y estados de peligrosidad criminal, como supuestos de hecho, penas y medidas de seguridad, como consecuencias jurídicas.

La anterior descripción tiene carácter estrictamente formal, no nos dice aún nada sobre cómo están caracterizados los fenómenos que son calificados como delitos y estados de peligrosidad criminal, ni sobre cuál sea la naturaleza de las penas y medidas de seguridad que se asocian a los mismos.

Desde una perspectiva material el Derecho penal es un sector del ordenamiento jurídico cuyo objeto es la protección de los bienes jurídicos fundamentales del individuo y la sociedad frente a las formas más graves de agresión. Se erige pues en un instrumento de control altamente formalizado cuyo fin es el mantenimiento del orden social.

El elemento central de este concepto está constituido por los bienes jurídicos, cuya protección es el objeto principal del Derecho penal. Los instrumentos fundamentales para ello son la previsión y la imposición de penas y medidas de seguridad para los infractores de determinadas normas de conducta que tratan de evitar la puesta en peligro o la lesión de dichos bienes jurídicos. Dedicaremos los siguientes apartados de esta lección al análisis de los distintos componentes de esta definición.

B. Derecho Penal objetivo y subjetivo: la legitimación del Derecho Penal

Pero antes es preciso que resolvamos una cuestión previa: la legitimación del Derecho penal. ¿En qué supuestos y con qué límites es posible justificar que el Estado restrinja derechos fundamentales y libertades públicas de sus ciudadanos? Para dar respuesta a este interrogante se suele acudir al par conceptual «Derecho penal objetivo/Derecho penal subjetivo».

El Derecho penal objetivo, también conocido como ius poenale, está formado por el conjunto de las normas penales, definición sobre la que existe consenso. Más discutido es, sin embargo, cuál sea el contenido del Derecho penal subjetivo o ius puniendi, que precisamente gira en torno a la cuestión fundamental de la legitimidad del poder punitivo del Estado.

El centro de la discusión discurre entre quienes interpretan el ius puniendi de un modo restringido, como derecho del Estado a penar, y quienes amplían el concepto hasta abarcar el derecho del Estado a establecer las normas penales. Los penalistas que optan por esta segunda opción consideran que no basta con justificar el derecho a aplicar la pena, sino que es preciso legitimar el recurso al mismo Derecho penal, con independencia de la legitimación de los concretos instrumentos que este emplee. Alineándonos con esta segunda propuesta, esto es, considerando que la legitimación del Derecho penal no debe limitarse a la del empleo de la pena, podemos definir el ius puniendi como el derecho estatal a establecer y aplicar normas penales.

Partiendo de la anterior idea y habiendo caracterizado al Derecho penal como un instrumento de control social, la conclusión es que el ius puniendi estará legitimado siempre que su aplicación sea imprescindible para el mantenimiento del orden social. En definitiva, en caso de que sea posible preservar el orden social sin necesidad de acudir al Derecho penal su uso resultará ilegítimo.

Ello implica desde una perspectiva externa el cumplimiento de los principios constitucionales que le atañen —con especial relevancia del respeto a la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes y el libre desarrollo de la personalidad, reconocidos como fundamento del orden político y de la paz social por el art. 10 CE—; y desde una perspectiva interna la asunción de una serie de límites derivados de su propia naturaleza como subsistema de un sistema más amplio de control social, que ha de emplear para su conservación los medios menos lesivos a su alcance.

III. Los bienes jurídicos como objeto de protección del Derecho Penal

Establecidos los términos de la legitimación del Derecho penal y volviendo al concepto del mismo, recuperamos el análisis del que hemos señalado como objeto fundamental de protección del Derecho penal: el bien jurídico.

A. Concepto de bien jurídico

Sin que podamos llegar en este lugar a un estudio pormenorizado de los muy distintos planteamientos desarrollados para dotar de contenido al concepto de bien jurídico, en una primera aproximación formal podemos definirlo como «todo bien, situación o relación deseados y protegidos por el Derecho».

El bien jurídico está encarnado en un objeto material o inmaterial, perteneciente a la esfera físico-natural o socio-cultural pero se trata en cualquier caso de un «…valor ideal del orden social…» creado y protegido por el Derecho, que trasciende al concreto objeto en el que se sustancia. Es pues una síntesis entre el sustrato material o inmaterial y la valoración que el mismo merezca, aspecto este último que nos remite al concreto sistema ético, político, jurídico o incluso económico imperante en un momento y un lugar concretos.

Ej. 1.1: Entre otros muchos bienes jurídicos podemos citar a la vida humana independiente, la integridad física, la libertad e indemnidad sexuales, la salud pública, la seguridad vial o la seguridad del Estado.

El conjunto de los bienes jurídicos supone así la concreción del orden social que ha de proteger el Derecho. Por ello cada uno de los bienes jurídicos solo puede ser dotado de pleno significado como parte de esa totalidad que conforma un sistema y su contenido constituirá, por tanto, el limite del campo de actuación del Derecho penal.

La estructura descrita se comprenderá plenamente si situamos el origen del mencionado orden jurídico en el contrato social. El orden jurídico imperante en una determinada sociedad está constituido por las aportaciones que los ciudadanos hacen a través del contrato social. Ello no significa que se limite a proteger en exclusiva la libertad de cada uno de ellos sino que, trascendiendo a los intereses particulares, abarca los de la comunidad así constituida.

Consecuentemente, avanzando en la concreción del concepto material del bien jurídico, podemos afirmar que para que un bien cualquiera sea elevado a la categoría de bien jurídico es preciso que constituya uno de los «… presupuestos que la persona necesita para su autorrealización y el desarrollo de su personalidad en la vida social…». Solo así se entiende que el sujeto aceptara las limitaciones a su libertad que supone la protección de los mismos, pero a la vez se subraya la transcendencia social que caracteriza a todo bien jurídico. Por otra parte, esta idea nos ha de servir de guía a la hora de sistematizar el alcance de la protección de unos y otros bienes: el Derecho penal protege los bienes jurídicos en tanto en cuanto posibilitan la vida en sociedad. Y de este modo, pese a que el portador de los bienes jurídicos —sujeto pasivo en caso de delito— puede ser tanto el individuo como la comunidad y pese a los intereses de carácter particular que existen tras los mismos, los bienes jurídicos no son privativos de los ciudadanos sino que pertenecen al Derecho. La protección otorgada trasciende esos concretos intereses, se orienta al conjunto de la comunidad con una proyección de futuro. Y es que al reafirmar la vigencia de la norma se está protegiendo los bienes jurídicos de los demás portadores y el sistema en su conjunto. De ahí que cuando son lesionados o puestos en peligro sea precisamente el Estado quien esté legitimado para imponer una pena o una medida de seguridad: el Derecho penal tiene por tanto naturaleza pública. Desde una perspectiva dinámica el concepto de bien jurídico así definido puede adaptarse a los cambios en las concepciones ético- sociales, jurídicas, políticas y económicas dominantes en cada momento; factor imprescindible habida cuenta de la historicidad que caracteriza al Derecho penal.

Desde un punto de vista más estático, no tiene menos importancia que dicho concepto quede ligado a las concepciones sociales efectivas, que realmente imperan en una determinada sociedad en un concreto espacio físico temporal. Ello permite evitar el riesgo de que la regulación penal se convierta en simple instrumento de perpetuación de un determinado sistema jurídico, con independencia de si responde o no al concreto sistema de valores de la sociedad de la que emana. Por último señalar que, desde una perspectiva práctica, la determinación del bien jurídico protegido en una concreta figura delictiva se erige en un factor esencial a la hora de realizar el análisis crítico de la necesidad e idoneidad de la misma y de fijar su ámbito real de aplicación, constituyéndose en una herramienta imprescindible en el estudio de la Parte especial del Derecho penal. Precisamente las concretas características de los distintos bienes jurídicos determinarán si es necesario acudir para su protección al Derecho penal y en qué medida. En consonancia con lo afirmado hasta aquí, siempre que exista un medio menos lesivo que la aplicación de una consecuencia jurídico penal para conseguir el objetivo de la protección de los bienes jurídicos y de su función en la sociedad, lo adecuado será acudir adichos medios extrapenales.

B. Clases de bienes jurídicos

Delimitado el concepto, es preciso que desde un punto de vista instrumental optemos por una clasificación de los bienes jurídicos que nos resulte útil para afianzar sus caracteres. Con esta intención, de entre todas las clasificaciones propuestas, vamos a servirnos de la que distingue, en función del portador del bien jurídico y de la relación de este último con el sujetó como individuo, entre bienes jurídicos individuales, colectivos y supraindividuales.

Si bien no siempre será pacífica la clasificación de un determinado bien jurídico en uno u otro grupo, esta categorización resulta especialmente interesante desde la perspectiva de las últimas evoluciones del Derecho penal, dominado por un considerable aumento de los delitos que protegen bienes jurídicos de carácter colectivo y supraindividual —proceso de expansión del Derecho penal—, aumento que ha provocado una fuerte reacción revisionista desde distintos ámbitos de la Ciencia del Derecho penal. Veamos cada una de las categorías señaladas.

B.1. Bienes jurídicos individuales: el núcleo clásico del Derecho penal

Los bienes jurídicos individuales son aquellos cuyo portador es el individuo. Se trata de bienes, situaciones o relaciones íntimamente unidos con el individuo como sujeto de derechos. Pertenece a este grupo el núcleo histórico del Derecho penal liberal. Conceptos como «vida humana independiente», «integridad física», «honor», «paz del hogar» o «propiedad» forman parte de esta primera categoría de bienes jurídicos objeto de protección penal.

Ej. 1.2: Como máximo exponente de este grupo, el delito de homicidio doloso, regulado en el art. 138 CP, protege la vida humana independiente, bien jurídico individual, frente a conductas dirigidas a su lesión.

Para una parte de la doctrina el Derecho penal debería tener como objeto de protección exclusivamente este tipo de bienes jurídicos. Se trata de lo que se ha venido a denominar «discurso de resistencia», opuesto a la extensión del recurso al Derecho penal a ataques a los bienes jurídicos colectivos y supraindividuales. Frente al mismo, el denominado «discurso de la modernidad», al que nos vamos a sumar, considera que en el Estado social y democrático de Derecho no está justificada tal limitación.

B.2. Bienes jurídicos colectivos: su justificación y alcance

De acuerdo con el esquema trazado, en segundo término nos encontramos con los denominados bienes jurídicos colectivos. Su reconocimiento supone en cualquier caso una anticipación a la tradicional protección otorgada a los bienes jurídicos individuales. Es decir, la existencia de un bien colectivo no se entiende de un modo autónomo, independiente, sino siempre como expresión de la presencia de una serie de bienes jurídicos individuales cuyas barreras de protección quedan así adelantadas —es en este sentido que se habla de bienes jurídicos intermedios o antepuestos—. Se trata pues de evitar situaciones que suponen cuando menos un peligro abstracto para los bienes jurídicos individuales. Pensemos, por ejemplo en la «salud pública» o la «seguridad vial».

Ej. 1.3: El delito de tráfico de estupefacientes del art. 368 CP está orientado a la protección de la salud pública, bien jurídico colectivo.

La justificación de la protección penal tanto de estos bienes jurídicos como de los de carácter supraindividual —que analizaremos inmediatamente— se encuentra en la definición del propio Estado social y democrático de Derecho que, frente al liberal, no se conforma con la igualdad formal de sus miembros sino que persigue la consecución de la igualdad material efectiva; en este sentido es «… más Estado de Derecho que el liberal porque, a diferencia de éste, lo es en sentido material y no sólo formal…». Es por ello que resulta de vital importancia garantizar a través del recurso al Derecho penal, y siempre que sea necesario, tanto las condiciones en que desarrollan su función los bienes jurídicos individuales —bienes jurídicos colectivos— como incluso las propias del funcionamiento del sistema —bienes jurídicos supraindividuales—.

Es por ello que el anteriormente descrito «discurso de resistencia» no nos parece convincente.

En este sentido, con la protección de los bienes jurídicos colectivos se incide en la protección de las condiciones necesarias para que los bienes jurídicos individuales que se encuentran tras ellos puedan cumplir una función social. Tal construcción implica el sometimiento de los bienes jurídicos colectivos a una suerte de servidumbre: la protección de bienes jurídicos de carácter colectivo estará siempre en función de la existencia del prius [primero] individual.

Sin embargo, más allá de esta función, que podríamos calificar de garantía negativa o de contención de hipotéticos riesgos, es necesario que el bien jurídico colectivo suponga una garantía positiva, que toma cuerpo precisamente en el señalado efecto configurador de las condiciones que hacen posible el desarrollo pleno de la función social atribuida a los bienes individuales. En caso contrario podríamos caer en una «sobreprotección» de estos últimos, ajena a los principios de fragmentariedad y de ultima ratio [«última razón» o «último argumento»] que, como veremos, han de presidir la actuación del sistema penal.

B.3. Bienes jurídicos supraindividuales: su delimitación de los bienes jurídicos colectivos

Definido el concepto de bien jurídico colectivo, todavía es posible distinguir un tertium genus [a mitad camino entre dos cosas] en atención a su portador y a su relación con el resto de bienes jurídicos; podemos agruparlos bajo el común denominador de bienes jurídicos supraindividuales.

Pese a su evidente carácter «no individual», la justificación de la existencia de la categoría de los bienes jurídicos de naturaleza supraindividual de modo independiente a los colectivos, se encuentra en que, sin una ligazón directa con los bienes individuales, su fundamento se aleja de estos últimos radicando en la protección de las condiciones necesarias para el funcionamiento del sistema. En definitiva, se encuentran en un plano más alejado de los de naturaleza individual que los que hemos incluido entre los bienes jurídicos de carácter colectivo.

En este ámbito nos encontramos por tanto con supuestos en los que el bien jurídico trasciende la esfera puramente individual y ampara situaciones, intereses o relaciones pertenecientes al Estado o la comunidad pero que, insistimos, no tienen un referente inmediato en el individuo. No implican de un modo directo garantía negativa alguna para los bienes jurídicos individuales. Podemos hablar, por ejemplo, de la «función tributaria como base de la convivencia social», del «interés del Estado en el control de los flujos migratorios», del «buen funcionamiento de la administración de justicia» o de la «seguridad del Estado».

Ej. 1.4: Un sector cualificado de la doctrina estima que el tipo básico de los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, regulado en el art. 318 bis.1 CP, está orientado a la protección del interés del Estado en el control de los flujos migratorios, bien jurídico de carácter supraindividual.

Una característica destaca en la construcción de un modelo adecuado de protección de los bienes jurídicos supraindividuales: es fundamental tener presente el valor decisivo de su incardinación en el seno de políticas complejas de carácter social, educativo, cultural, asistencial o incluso de relaciones internacionales, que deben situar la función del Derecho penal en un plano decididamente secundario, amortiguando el impacto fundamentalmente negativo que las regulaciones penales pueden producir en este ámbito. Es precisamente este aspecto el que ha determinado una importante contestación a la actual tendencia a acudir al Derecho penal como instrumento principal de su protección, olvidando otros instrumentos más adecuados.

Sin embargo, ello no nos debe llevar al abandono o a excesos en la minimización de la transcendencia de su protección penal. Los bienes jurídicos supraindividuales, al estar directamente incardinados en las bases del funcionamiento del sistema en su conjunto, tienen una suerte de carácter fundacional del mismo, por lo que en los casos más graves su desprotección puede llegar a poner en cuestión el propio modelo de convivencia. La innegable necesidad de protección penal de los bienes jurídicos individuales y de aquellos colectivos asociados a los mismos no debe eclipsar la idea de que solo en el marco de un adecuado modelo social es posible su pleno ejercicio. Es menester por tanto llegar a un difícil equilibrio sobre la medida adecuada del amparo penal de los bienes jurídicos supraindividuales.

Analizados el concepto de Derecho penal y su objeto de protección es preciso describir cómo se estructura en la práctica la función de control social del mismo, esto es, hasta dónde se extiende y con qué instrumentos cuenta.

A. Los límites de la protección penal: el carácter de última ratio del Derecho Penal

En este apartado vamos a estudiar una cuestión íntimamente relacionada con la ya tratada de la legitimación del recurso al ius puniendi. Como hemos señalado, el Derecho penal en su función de protección de los bienes jurídicos se constituye en un subsistema de control social. Dicho control sufre una primera acotación: la protección de los bienes jurídicos viene limitada por su propia función en la vida social. Es decir, el Derecho penal no protege los bienes jurídicos de un modo absoluto sino solo en cuanto posibilitan la vida en sociedad y precisamente para que puedan desarrollar su función social: no debe irmás allá. Una sobreprotección puede llevar a obstaculizar o impedir el papel de los mismos. Es por ello que hablamos de riesgo permitido.

Ej. 1.5: Aun en el caso de bienes jurídicos como la vida humana independiente o la integridad corporal la protección no es absoluta. El Derecho penal permite conductas que incluso si se observan todas las medidas de cuidado posibles suponen la puesta en un cierto peligro de los mismos, el riesgo permitido; pensemos en el caso del tráfico rodado, la navegación aérea o las fábricas de productos potencialmente nocivos o peligrosos.

Pero es conveniente hacer otra precisión: los principales instrumentos con los que cuenta el Derecho penal en caso de ser aplicados suponen importantes restricciones a derechos fundamentales y libertades públicas, lo que determina que sea preciso reservarlos exclusivamente para las formas más graves de puesta en peligro o lesión de los bienes jurídicos.

Estamos pues ante un sector del ordenamiento jurídico que se caracteriza por su carácter fragmentario, presidido por el principio de intervención mínima y ultima ratio: no se aplica frente a cualquier tipo de agresión, sino solo frente a las más graves, y solo se debe aplicar en los supuestos en los que sea absolutamente necesario por no ser suficiente la protección otorgada por otros sectores del ordenamiento jurídico.

Como hemos apuntado, estas últimas apreciaciones chocan frontalmente con la actual tendencia a la «penalización» de numerosas facetas de la vida en un fenómeno que se ha denominado «expansión del Derecho penal» o «huida al Derecho penal» y nos tienen que hacer reflexionar sobre la pertinencia de agotar otras vías antes de acudir a fórmulas penales.

En definitiva, en materia tan sensible como es la concreción del ámbito de lo delictivo, se debería dar un mayor protagonismo a valoraciones de carácter técnico en detrimento del actual peso —más bien sobrepeso— de consideraciones de carácter mediático y de rédito político. Estamos ante un modo de proceder rechazable y que frecuentemente sume en la perplejidad a los operadores jurídicos.

Frente a ello, es en este punto donde precisamente se sustancia la función del concepto de bien jurídico como elemento esencial en el análisis crítico de la necesidad e idoneidad de toda previsión penal.

Con otras palabras, es importante preguntarse en primer lugar qué queremos proteger para determinar después cuáles son los medios idóneos, penales o no. Esta nueva perspectiva nos dirige una vez más hacia la misma idea: es menester limitar el empleo de los instrumentos penales a lo estrictamente necesario.

B. La Ley penal: norma y sanción

Con los límites señalados, para cumplir con la función de protección de los bienes jurídicos el Legislador se vale de las leyes penales. En sentido técnico, una ley penal completa incluye en primer lugar y como presupuesto lógico una norma —que puede tener la naturaleza de un mandato o de una prohibición— y, además, una sanción que se aplicará en caso de que se incumpla aquella.

En definitiva, el Derecho penal protege los bienes jurídicos bien mediante mandatos de realizar conductas que suponen la evitación de su puesta en peligro o lesión —y que constituirán delitos de omisión—, o bien, en la mayor parte de los casos, mediante prohibiciones de llevar a cabo conductas dirigidas a la lesión de los mismos o que supongan su puesta en peligro —que se encuentran tras los delitos de acción—.

La respuesta al incumplimiento de mandatos y prohibiciones, esto es, a la comisión de un delito, viene generalmente constituida por la imposición de penas y/o, en algunos casos, de medidas de seguridad y reinserción social.

Esta estructura nos puede hacer pensar que el Derecho penal tiene una vocación tardía: al extender sus efectos cuando la norma ya ha sido incumplida y el bien jurídico puesto en peligro o lesionado, no supone más que la constatación del fracaso en su función protectora. No obstante, lejos de ello, la mera existencia de la norma y la certeza de que su incumplimiento trae consigo la imposición de la sanción, actúan como factores esenciales en el fomento del respeto a los bienes jurídicos pues los ciudadanos, sabedores de ello, se abstendrán de incumplidas. Es por ello que estamos ante normas de determinación y no de mera valoración —lo que no es obstáculo para que las normas estén lógicamente precedidas por una serie de juicios de valor sobre los bienes jurídicos y el desvalor tanto de su lesión como de las conductas que los atacan o ponen en peligro—.

C. El proceso penal

Como colofón a lo señalado, para hacer en última instancia efectivo el ius puniendi es preciso el concurso del proceso penal. Solo a través del mismo puede sustanciarse la aplicación de las consecuencias jurídicas del delito; pero además, solo su existencia da sentido a la amenaza de la pena, otorgándole fuerza en el fenómeno del respeto a los bienes jurídicos. Incluso más allá de las previsiones del Derecho penal sustantivo, ciertas instituciones procesales, como la conformidad, tienen incidencia directa en el tipo de consecuencias jurídicas que va aimponer.

De todo ello deriva que Derecho penal y Derecho procesal penal no puedan entenderse de un modo aislado. Son partes de un todo con una relación de complementariedad. Ahora bien, las características y regulación del Derecho procesal penal son en nuestro sistema universitario materia de estudio de los procesalistas y serán objeto de un análisis independiente, al margen de este Curso.

V. El concepto del delito: la concreción del ámbito de protección penal

Analizado el modo en el que se sustancia la función del Derecho penal, nos queda caracterizar aquellas conductas que constituyen el núcleo de su atención, es decir, hemos de definir el concepto de delito. Para ello emplearemos dos perspectivas distintas: la material y la analítica. Se trata de conocer tanto el contenido como la estructura del delito.

A. Concepto material del delito

Hablar del concepto material del delito supone en primer lugar analizar cuál es el proceso de determinación del ámbito de lo delictivo, es decir, qué elementos influyen tanto en la valoración de los bienes jurídicos que han de ser tutelados por el Derecho penal, como en la de cuál ha de ser el alcance —ya sabemos que en ningún caso absoluto— de dicha protección. Con ello obtendremos las características que nos permitirán definir las conductas delictivas.

A.1. La determinación del ámbito de lo delictivo: las concepciones imperantes en una sociedad

Son de cuatro tipos las concepciones imperantes en una determinada sociedad que van a influir en la decisión de cuál sea el ámbito de lo delictivo: ético-sociales, jurídicas, políticas y económicas. Dicha clasificación no presupone la existencia de compartimentos estancos sino que las distintas concepciones se entrelazan en su papel motor de la evolución del Derecho penal. En efecto, el hecho de que no sean estáticas, tengan carácter cambiante, hace que, lejos de permanecer inmutable, con el paso del tiempo también cambie el contenido de las conductas consideradas delictivas, de ahí que se hable de la «historicidad» del Derecho penal.

A.1.1. Las concepciones ético-sociales

El Derecho penal considera generalmente delictivas las conductas que suponen una grave vulneración de las concepciones ético-sociales de una época. Se trata de uno de los factores fundamentales en la transformación progresiva del ordenamiento jurídico-penal.

Ej. 1.6: Conductas como la usura han sido perseguidas o no dependiendo del momento histórico: mientras que fue fuertemente castigada durante la Edad Media y la dictadura franquista por influencia de las ideas cristianas o a finales del XIX por la crisis del liberalismo, en tiempos del triunfo del pensamiento ilustrado, del liberalismo o en la actualidad de las ideas neoliberales, se ha visto despenalizada.

A.1.2. Las concepciones jurídicas

El contenido de lo delictivo viene también determinado por las concepciones jurídicas imperantes en una determinada época. La evolución histórica de estas ha determinado el alcance de la relación entre la Ética social y el Derecho. Durante un largo proceso se ha producido una «especialización» de los contenidos del Derecho penal que, abandonando concepciones que equiparaban Moral y Derecho, pecado y delito, ha acabado por sancionar exclusivamente las conductas contrarias a las normas fundamentales de la Ética social, dejando además de lado cualquier intento de imponer la moralidad en el ámbito subjetivo.

Ej. 1.7: Ello es especialmente patente en la regulación de las conductas relacionadas con la moral sexual, que han sufrido una paulatina despenalización en la mayor parte de los sistemas penales modernos.

A.1.3. Las concepciones políticas

En tercer lugar, son decisivas en la determinación de las conductas constitutivas de delito las concepciones políticas de una sociedad. Por ello los cambios en el régimen político de un Estado suponen invariablemente reformas en profundidad de las normas jurídico- penales.

Ej. 1.8: Así, suele ocurrir que en los regímenes autoritarios los delitos contra la seguridad del Estado, además de ser penados con mayor rigor, ocupan un lugar preeminente ya en la propia estructura de los textos legales —tal y como ocurría con el Código penal español de 1973 en relación con el Código penal vigente—.

A.1.4. Las concepciones económicas

Muy relacionadas con las de carácter político, las concepciones entorno a cuáles deban ser las políticas económicas en un determinado momento y sociedad han tenido gran influencia en el devenir del Derecho penal.

Ej. 1.9: Pensemos, por ejemplo, en los delitos cometidos en el marco de los movimientos migratorios. Este tipo de infracciones, tras las cuales podemos situar como bien jurídico protegido el interés del Estado en el control de los flujos migratorios —véase, más arriba, el ejemplo 1.4—, fluctúan según las épocas. En el caso español se ha pasado de castigar la denominada emigración clandestina hasta finales del pasado siglo XX a reprimir con dureza los casos de inmigración clandestina hasta la entrada en vigor de la LO 1/2015, que supone una notable disminución de las penas motivada por la bajada de la presión demográfica sobre el Estado español.

A.2. El concepto material del delito

Tras las anteriores conclusiones, podemos definir el delito desde un punto de vista material como una conducta que lesiona o pone en peligro un bien jurídico y atenta gravemente contra las concepciones ético-sociales, jurídicas, políticas y económicas fundamentales de una sociedad. A ello es preciso añadir desde una perspectiva formal que además dicha conducta se encuentra recogida en las leyes penales bajo la amenaza de una sanción penal.

Antes de acabar, aún es preciso hacer una reflexión en torno al carácter cambiante, a la historicidad del Derecho penal. Como hemos visto, el Derecho penal, lejos de ser una realidad estática está sometido a los cambios en las concepciones que imperan en una sociedad. No obstante, no significa que deba estar sometido a continuas fluctuaciones.

Teniendo en cuenta que afecta a las conductas más graves que ponen en peligro los bienes jurídicos fundamentales del individuo y la sociedad y que su aplicación supone la restricción de derechos y libertades fundamentales, no solo es lógico, sino que resulta conveniente que la regulación penal tenga una cierta permanencia y estabilidad. Esta afirmación choca desde luego con la práctica de recurrir a continuas reformas del Derecho penal para dar «respuesta» a manifestaciones concretas de la criminalidad, práctica que se ha extendido en los últimos años.

B. Concepto analítico del delito (remisión)

Junto al concepto material del delito es preciso desarrollar un concepto analítico del mismo, que nos permita conocer qué elementos han de concurrir pata determinar la responsabilidad penal de un sujeto por unos determinados hechos. La descripción de los mismos, esto es, de la estructura interna de los delitos, es objeto del análisis de la Teoría jurídica del delito, por lo que en este punto nos remitimos a la segunda parte de este Curso, lecciones 5 a 26.

Sin embargo, de cara a la comprensión de los próximos apartados, es conveniente que tengamos una noción aun mínima de cuáles son esos elementos y qué tipo de relación los une.

De modo sintético podemos decir que la estructura del delito está formada por un sustantivo al que acompañan cuatro calificativos: una conducta —que puede ser una acción o una omisión—; típica —en el sentido de que incluya los elementos que fundamentan lo injusto específico de una figura delictiva—; antijurídica —o, lo que es lo mismo, ilícita, contraria al Derecho—; culpable —esto es, reprochable a su autor—; y, finalmente, punible —por no existir razones de conveniencia o político criminales que eximan de pena—. Conducta, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad y punibilidad son por tanto los cinco elementos que con ese preciso orden lógico configuran el concepto analítico del delito.

La última afirmación es fundamental para comprender la estructura del delito; a estos cinco elementos les une una relación lógica de carácter secuencial: no se puede dar uno de ellos si no concurre el o los anteriores.

Dos ideas más. El denominado «injusto» del delito vendrá determinado por la concurrencia y valoración de tipicidad y antijuridicidad, su análisis nos permitirá concretar la gravedad material de la conducta y el resultado —lo que técnicamente se conoce como desvalor de la acción y desvalor del resultado—. Tras comprobar si dicho injusto es reprochable a su autor y en qué medida lo es, podrá ser calificado de «injusto culpable», concepto que, como veremos inmediatamente, resulta clave para establecer la responsabilidad penal y, consecuentemente, la naturaleza y gravedad de la consecuencia jurídica que en su caso se haya de imponer.

Así, por ejemplo, la prohibición de matar es una consecuencia de la protección a la vida; la prohibición de robar, una consecuencia de la protección a la propiedad, etc. En ambos ejemplos, el desvalor de la acción (matar, robar) se deriva ya del desvalor del resultado (destrucción de la vida, lesión de la propiedad). Lógicamente los mandatos «no matar», «no robar», etc., sólo tienen sentido si previamente se reconocen los valores que los fundamentan: vida, propiedad, etc. Pero igualmente la protección a esos valores, por medio de la norma penal, sólo puede conseguirse sancionando o prohibiendo las acciones humanas que puedan lesionarlos.

VI. Las consecuencias jurídicas del delito

A lo largo de la exposición anterior, se ha señalado que uno de los pilares de la efectividad del Derecho penal es la previsión de una respuesta a la vulneración de sus normas. No basta con prohibir u ordenar determinadas conductas, es preciso incluir una reacción efectiva frente a quien realiza lo prohibido u omite lo ordenado. Estamos en el terreno de las consecuencias jurídicas del delito.

El modelo penal vigente se caracteriza por ofrecer un sistema binario de respuesta a la comisión de un delito. Dos son las posibles consecuencias: las penas y las medidas de seguridad y de reinserción social. El análisis pormenorizado de sus distintas formas lo llevaremos a cabo en la tercera parte de este Curso, lecciones 27 a 34, no obstante, en este lugar es preciso que nos pronunciemos sobre su naturaleza y justificación.

A. Las penas: fundamento y fines

Para cualquier ciudadano es claro que la principal consecuencia de la comisión de un delito es la imposición de una pena. Con las penas nació el Derecho penal y a ellas debe su nombre. Pese a que han existido y existen teorías de carácter abolicionista, que preconizan la supresión de las mismas, y a que han sufrido una constante evolución en su contenido y presupuestos, las penas se han mantenido siempre como elemento central de las regulaciones penales y en la sociedad actual no parece posible prescindir de ellas como herramienta fundamental del mantenimiento del orden social.

En este momento, vamos a detenernos en el estudio del porqué y el para qué de la existencia e imposición de este tipo de consecuencias jurídicas del delito. Habiendo ya analizado las circunstancias que permiten legitimar el ius puniendi, se trata ahora de analizar las teorías sobre el fundamento y fines de su principal instrumento, las penas, lo que nos permitirá comprender un poco mejor el sistema penal en su conjunto.

A.1. Los principios básicos en la fundamentación de las penas: retribución y prevención

Si bien las teorías que se han elaborado para fundamentar la imposición de una pena presentan muy diversos matices, todas ellas giran en torno a dos grandes bloques de principios: los de carácter retributivo y los de carácter preventivo. Los planteamientos teóricos que se han propuesto de acuerdo a los mismos van desde asimilar por completo unos u otros hasta combinarlos con un mayor o menor peso de cada uno.

Antes de analizar las teorías que se han construido con base en la retribución y la prevención, es conveniente que nos detengamos en el estudio de su contenido y de las consecuencias que su consideración por separado tendría en la determinación de la naturaleza y gravedad de la pena que finalmente se imponga. Se trata de un ejercicio teórico que nos ayudará a comprender su alcance práctico.

A.1.1. La retribución como fundamento de la pena: la mirada hacia el pasado

Una de las perspectivas que podemos adoptar a la hora de decidir sobre el porqué y el para qué de la imposición de una sanción penal es la de mirar hacia el pasado, esto es, hacia el delito cometido. Desde este punto de vista se construye el pensamiento de la retribución. A grandes rasgos y en su versión más pura, la retribución se centra en la necesidad de compensar el mal causado con la comisión del delito, ajena a cualquier efecto que la imposición de la pena pudiera implicar hacia el futuro.

La idea de la retribución es tan antigua como la pena, pero su contenido ha evolucionado desde sus concepciones más primitivas, asociadas a la ley del Talión, a propuestas modernas, que identifican la retribución con la reafirmación del ordenamiento jurídico que ha visto vulneradas sus normas. En cualquier caso, detrás de unas y otras interpretaciones aparece la idea de que la pena ha de ser proporcional al delito cometido de acuerdo con una u otra escala comparativa.

A.1.2. El pensamiento preventivo: el porvenir como fundamento de la pena

Muy distinto al planteamiento de la retribución es el que se encuentra tras la idea de la prevención. Cuando se fundamenta la imposición de una pena en fines preventivos la mirada no se dirige al pasado, al delito cometido, sino al futuro y, más concretamente, a los efectos que pueda tener su existencia e imposición de cara a la evitación, a la prevención de la comisión de nuevos delitos.

La pena impuesta se desliga entonces de las ideas de «compensación por» y «proporcionalidad con» el delito cometido. La comisión del delito pasa a ser exclusivamente un requisito para su imposición puesto que la naturaleza y duración de la sanción se encuentra en función de los concretos efectos preventivos que se quiere alcanzar, de la utilidad que se busca. Es por ello que tradicionalmente se distingue dos tipos de prevención, la prevención general y la prevención especial.

a) La prevención general: la sociedad frente a futuros delitos

El objetivo de la prevención general es que el conjunto de los miembros de una sociedad o un determinado colectivo de la misma se abstenga de cometer un cierto tipo de delitos, de ahí el calificativo de general.

Desde un planteamiento que asuma sin matiz alguno la idea de la prevención general, la determinación de la naturaleza y gravedad de una concreta pena estará sujeta a lo que se considere estrictamente necesario para evitar que un determinado segmento poblacional o la población en su conjunto cometan el mismo tipo de delitos en los que tiene su origen la sanción.

Por tanto, según este tipo de propuestas en caso de que los índices de criminalidad de una concreta infracción penal sean elevados o exista el pronóstico de que así vaya a ser, se deberá prever para sus autores la pena que se estime necesaria en orden a reconducir esa situación o evitar que llegue a producirse, aunque supere la gravedad material de la conducta y la peligrosidad del concreto condenado.

En el extremo contrario, si un delito tiene una repercusión estadística mínima, la pena enfocada desde una perspectiva preventivo general podría verse reducida e incluso se podría prescindir de su imposición, al margen de la gravedad material del mismo y de la peligrosidad de su autor.

Dentro de este pensamiento se ha distinguido dos clases de prevención general:

Prevención general positiva o ejemplar: Pretende reforzar en la conciencia de los ciudadanos la idea de la vigencia de las normas y de las valoraciones jurídicas que subyacen a las mismas como mejor forma de garantizar su respeto.
Prevención general negativa o intimidatoria: Asociada a la idea de los efectos intimidatorios que pueda tener la amenaza de la pena en los ciudadanos.

b) La prevención especial: el condenado frente a futuros delitos

Mientras que la prevención general se dirige a la comunidad, la prevención especial está centrada en la persona del condenado: se trata de que este no vuelva a delinquir.

El fin de una pena orientada en exclusiva hacia la prevención especial no será retribuir por el delito cometido, ni evitar que la generalidad de los ciudadanos lo cometa, sino garantizar que el sujeto no vuelva a delinquir. Es decir, el pensamiento de la prevención especial está directamente unido al de la peligrosidad del condenado.

La pena habrá de ser más gravosa cuanto más peligroso sea el delincuente; cuantas más posibilidades existan de que vuelva a delinquir, independientemente de la gravedad del delito cometido. Y por el contrario, si el autor presenta un pronóstico favorable de reinserción social se podría llegar a prescindir de la pena.

De ahí que el ámbito de la prevención especial Incluya tanto la mera intimidación o advertencia individual, como la rehabilitación y reinserción social del condenado —su vertiente más positiva—, e incluso la inocuización, aseguramiento, o separación de la sociedad —prevención especial negativa—. Se trata de distintos medios para alcanzar un mismo fin: que el sujeto no vuelva a delinquir.

A.2. Las teorías de la pena

De acuerdo con el modo en que se combinan los principios que acabamos de explicar, se suele hablar de tres modelos de fundamentación de las penas: las teorías absolutas, las teorías relativas o utilitarias y las teorías unitarias, eclécticas o mixtas de la pena. Es claro que se trata de tres líneas teóricas posibles que admiten numerosas variaciones dentro de los límites que vamos a describir.

A.2.1. Teorías absolutas de la pena: la retribución por el delito cometido como único fundamento de la pena

Las teorías absolutas mantienen que el único fundamento de la imposición de la pena es la retribución. Se excluyen expresamente del mismo los posibles efectos preventivos que aquella pudiera tener.

Incluso se afirma que si se justificara la aplicación de una pena en razones preventivas se estaría utilizando al condenado como un instrumento para obtener un provecho social y con ello se vulneraría su dignidad humana. La pena, por tanto, mira al pasado y está en relación directa y exclusiva con el delito cometido —punitur quia peccatum est [castigar porque se ha pecado]—.

Si bien las teorías absolutas de la pena no han tenido seguimiento en la Ciencia del Derecho penal española, referirnos a dos de sus principales defensores nos puede dar una idea de su importancia: KANT y HEGEL. Las propuestas de estos autores suponen precisamente una respuesta a los planteamientos preventivos que, como veremos inmediatamente, triunfaron durante el periodo de la Ilustración.

a) Teoría de la retribución moral de KANT

Según la teoría de la retribución moral de KANT la Ley penal es un imperativo categórico. Consistiendo el imperativo categórico en actuar como si la máxima o principio subjetivo de la conducta del sujeto se debiera convertir en ley general de la naturaleza, KANT fundamenta la aplicación de la pena en una necesidad ética, una exigencia de la justicia, siendo ajenos a su naturaleza los efectos preventivos.De un modo muy gráfico señala que «…Incluso si los miembros de una sociedad decidieran su disolución… el último asesino que se encontrara en prisión tendría que ser antes ejecutado…».

b) Teoría de la retribución jurídica de HEGEL

Por su parte, la teoría de la retribución jurídica de HEGEL responde a la aplicación en el ámbito del Derecho penal de la fórmula dialéctica tesis-antítesis-síntesis; la pena es considerada negación del delito y por lo tanto afirmación del Derecho.

En palabras de HEGEL: «…La lesión que se le impone al delincuente no solo es en sí justa, sino que al serlo es expresión al mismo tiempo de su voluntad racional, expresión de su libertad, su derecho…».

A.2.2. Teorías relativas o utilitarias de la pena: la prevención de la comisión de futuros delitos

En el otro extremo, las teorías relativas o utilitarias sitúan su fundamento en la evitación de futuros delitos —punitur ut ne peccetur [castigar, para que no se peque]—, bien desde la perspectiva de la prevención general —cuando el objetivo es el conjunto de la sociedad o un segmento de la misma—, bien de la prevención especial —cuando el centro de atención está constituido por el concreto penado y su peligrosidad—, bien combinando ambas.

Por tanto, el fundamento de la imposición de una pena, de su naturaleza y gravedad, se coloca en el tipo de delitos que se pretende evitar. La mirada se dirige entonces hacia el futuro, quedando fuera de estas propuestas cualquier intento de retribución por el delito cometido. Es por ello que son conocidas como teorías utilitarias: la utilidad de evitar futuras infracciones es el único posible fundamento de la pena.

Evidentemente son muy numerosos los modelos que se pueden construir al amparo de un esquema puramente utilitario según en qué cara de la prevención se ponga el acento o en qué medida se conjuguen sus distintas formas.

Ya SÉNECA, asumiendo el planteamiento de PLATÓN, afirmaba que «… el sabio castiga no porque se ha delinquido, sino para que no se delinca; el pasado es irrevocable, el porvenir se previene…». Sin embargo, el desarrollo teórico de este tipo de planteamientos lo podemos situar en la Ilustración, y en concreto en autores como BECCARIA, BENTHAM, ROMAGNOSI, FILANGERI, FEUERBACH o, en España, LARDIZÁBAL. Frente al escaso seguimiento —que no repercusión— de las teorías absolutas, han sido muy numerosos los autores que han adoptado y adoptan teorías puramente relativas.

A.2.3. Teorías unitarias, eclécticas o mixtas de la pena: la combinación de retribución y prevención

Finalmente, cuando hablamos de teorías unitarias, eclécticas o mixtas de la pena, nos referimos a un importante grupo de propuestas que justifica su imposición tanto en motivos retributivos como preventivos. Se trata por tanto de teorías que consideran que la pena debe ser acorde al delito cometido pero a su vez dirigirse a evitar la comisión de futuras infracciones penales.

Los orígenes teóricos de este tipo de planteamientos los encontramos en ARISTÓTELES y SANTO TOMÁS, posteriormente fueron sustentadas por los teólogos y juristas españoles de los siglos XVI y XVII y en la actualidad son las propuestas mayoritarias en la Ciencia del Derecho penal española.

A.3. Recapitulación y conclusiones: las teorías unitarias como modelo explicativo de la imposición de la pena; su adaptación al sistema español

Hemos expuesto tres vías de explicación del fundamento de las penas. El traslado de estas propuestas teóricas al Derecho positivo determinará la creación de un sistema de penas con unas u otras características. Queda por tanto analizar cuál de ellas se adapta mejor a la naturaleza del ordenamiento penal español y, sobre todo, a las exigencias y garantías de justicia que deben prevalecer a la hora de imponer una sanción penal en un Estado social y democrático de Derecho como el que define la Constitución española.

A.3.1. Teoría de la pena que se propone

El modelo teórico del que partiremos se encuentra situado dentro del amplio espectro que representan las teorías unitarias, eclécticas o mixtas de la pena. La pena tiene en su base un componente retributivo y otro preventivo, es decir, encuentra su justificación tanto en el delito cometido como en la evitación de futuros delitos. Ahora bien, es preciso establecer cómo entendemos ambos componentes y cómo se conjugan en la determinación de la pena ideal.

a) La retribución

En primer lugar, la pena es retribución, ha de ajustarse a la gravedad del delito cometido. No obstante, en el seno de un Estado de Derecho no es defendible entenderla como mera compensación por el mal causado a través de la imposición de otro mal al condenado. Lejos de ello, se pretende restañar la quiebra del ordenamiento jurídico que ha supuesto la comisión del hecho delictivo. Y, en este sentido, hemos de entender la retribución como reafirmación del ordenamiento jurídico.

La principal consecuencia en la determinación de la pena aplicable es que su gravedad no deberá superar la gravedad material de lo injusto de la conducta y del reproche que merezca el autor, en definitiva, la gravedad de lo injusto culpable.

De este modo el principio de la retribución, lejos de suponer un irracional alegato a la compensación del mal causado, se convierte en garantía de la proporcionalidad de la pena al delito cometido —que, como veremos a lo largo de este Curso, viene representada por el denominado principio de culpabilidad, según el cual «no hay pena sin culpabilidad y la medida de la pena no puede superar la medida de la culpabilidad»—, conculcando así el fantasma de la aplicación de penas excesivas por desproporcionadas que acompaña frecuentemente a las teorías puramente utilitarias.

A partir de la anterior afirmación la pregunta es obvia: ¿y con base en qué principios determinar esa pena adecuada a la gravedad de lo injusto culpable? Pues bien, entender la retribución como reafirmación del ordenamiento jurídico supone que en la determinación de esa pena proporcionada se han de tener en cuenta los límites que impone ese preciso ordenamiento jurídico en el que se sitúa, en nuestro caso los trazados por la Constitución que, como veremos inmediatamente, suponen la prohibición de penas inhumanas o degradantes, la orientación de las penas privativas de libertad a la reeducación y reinserción social y el respeto a la dignidad de la persona. Por último, el fundamento retributivo de la pena se constituye precisamente en garantía del respeto a la dignidad de la persona, alejando la posibilidad de que se «utilice» al condenado como un mero medio para conseguir un fin.

b) La prevención

Pero la pena no ha de conformarse con la reafirmación del ordenamiento, sino que ha de estar orientada a la evitación de delitos en el futuro y por lo tanto tiene su fundamento en la prevención, tanto especial como general.

¿Cómo se traduce esta vertiente desde la perspectiva de la imposición de la pena?

Desde el punto de vista de la prevención general, la imposición de una pena proporcionada a la gravedad de lo injusto y del reproche, es decir, adecuada al principio de la retribución, tiene un efecto ejemplarizante mayor que una pena desproporcionada. Más allá de ello, en casos concretos en los que, atendido el resto de necesidades, desde una perspectiva preventivo-general no sea precisa la aplicación de la pena retributivamente ideal, será posible disminuirla. Por el contrario, si desde las necesidades preventivo-generales se estimara conveniente una pena mayor a la proporcionada a lo injusto culpable, deberemos abstenemos de agravarla, pues en ningún caso es posible superar la barrera infranqueable representada por la retribución.
Desde el punto de vista de la prevención especial, la imposición de la pena debe estar orientada a la rehabilitación y reinserción social del condenado y de nuevo se cumple que la pena retributivamente justa facilita dicha función en mayor medida que la pena desproporcionada. Con esta base cierta, si en aras de la potenciación de los efectos preventivo especiales y habida cuenta del resto de necesidades se estima que la pena debería ser inferior a la retributivamente proporcionada —por ejemplo, porque el culpable cuenta con un pronóstico favorable de reinserción social—, se podrá aminorar su gravedad. Lo que no podrá ocurrir es que se aumente por considerarla preventivo especialmente insuficiente; de nuevo nos encontramos con el límite de la retribución, representado por la gravedad de lo injusto culpable.

c) El equilibrio entre retribución y prevención

Los elementos descritos forman un sistema al que se debe dotar de un difícil equilibrio y que funcionará de un modo armónico siempre y cuando tengamos presente en la base del mismo el objeto fundamental del Derecho penal: el mantenimiento del orden social a través de la protección de los bienes jurídicos.

Esto es, la aplicación de la pena, como instrumento básico del Derecho penal y respetando siempre el límite ideal superior representado por el pensamiento de la retribución, podrá implicar una disminución de dicho máximo por razones preventivas, generales o especiales, siempre que ello no suponga una quiebra del objetivo de protección de los bienes jurídicos vitales fundamentales del individuo y de la sociedad.

Con otras palabras, la pena no solo ha de ser acorde a la gravedad del delito sino, como principal instrumento del Derecho penal, necesaria para el mantenimiento del orden social.

A.3.2. La teoría de la pena en el sistema penal español

Tras el estudio de los principios teóricos, de las teorías de la pena que se han construido con los mismos y del modelo que entendernos más apropiado y del que partiremos a lo largo de este Curso, es momento de analizar la concreta regulación española. Se trata de comprobar cuál es el planteamiento que se encuentra tras la misma y valorarlo críticamente.

Podemos afirmar que el sistema penal español parte de una concepción unitaria de la pena. El punto de partida para llegar a esta conclusión se encuentra en la propia cúspide del ordenamiento jurídico. El art. 25.2 CE hace referencia a esta cuestión. Según el mismo: «Las penas privativas de libertad… estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social…».

En definitiva, la Constitución española exige que las penas privativas de libertad se dirijan a la reincorporación del condenado a la vida social, lo que implica que no vuelva a delinquir. Dicho de otro modo: por imperativo constitucional las penas privativas de libertad deben estar dirigidas a la prevención especial en su faceta más positiva. La primera conclusión es que en nuestro sistema no tiene cabida una teoría de la pena de carácter absoluto, exclusivamente basada en la retribución. Solamente son constitucionalmente aceptables los modelos utilitarios y unitarios, que incluyen la prevención especial —acogida expresamente por el texto constitucional—, en la fundamentación de la pena.

Admitida esta idea, un análisis del conjunto del Código penal vigente permite afirmar que sigue —con luces y sombras— una teoría unitaria de la pena. Las penas tienden a ser proporcionadas a la gravedad del delito, destacando su carácter retributivo, pero además existen instituciones que atemperan su naturaleza y gravedad por motivos preventivos —pensemos en la suspensión de las penas privativas de libertad—.

Pero ello no quiere decir que el sistema penal español sea el ideal. Existen excesos, en ocasiones provocados por un erróneo entendimiento del pensamiento retributivo o por motivos estrictamente preventivo generales en su vertiente negativa, pero también por una distorsionada aplicación de los fines preventivo especiales de la pena. Todo ello ha acabado por configurar un sistema penal de gran rigor punitivo.

Y así encontramos penas muy elevadas, desproporcionadas a la gravedad de lo injusto culpable y, por lo tanto, al principio de culpabilidad.

Ej. 1.10: Como ejemplos podemos citar la pena de prisión permanente revisable, la previsión de penas de prisión de hasta 40 años o las restricciones a la concesión de la libertad condicional que prevé el art. 78 CP, que en algunos casos suponen que el condenado permanezca un mínimo de 35 años privado de libertad.

Tales casos son de muy difícil armonización con el art. 15 CE que prohíbe las penas y los tratos inhumanos y degradantes, pero también con el ya mencionado art. 25.2 CE, que orienta las penas privativas de libertad a la reeducación y reinserción social del condenado, e incluso con el principio del respeto a la dignidad de la persona que, no olvidemos, es reconocido como uno de los fundamentos del orden político y de la paz social por la propia Constitución (art. 10.1 CE).

A lo anterior se une el que las últimas reformas han ampliado la intervención penal al margen de las penas por la vía de la extensión del ámbito de aplicación de la medida de seguridad de libertad vigilada.

En sentido contrario, es preciso señalar que, si bien son los menos, nuestro sistema penal también sufre algunos desajustes reflejo de un exceso despenalizador motivado fundamentalmente por razones preventivo especiales.

Ej. 1.11: Podemos poner el ejemplo del alcance de la eximente de regularización en los delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social —arts. 305.4 y 307.3 CP—, que puede suponer una importante limitación al cumplimiento de las funciones propias de las Haciendas Públicas y la Seguridad Social.

A.4. Tipología de las penas (remisión)

Por último y en cuanto a su tipología, más allá de la pena de muerte, se suele distinguir entre penas privativas de libertad —que suponen la privación de la libertad ambulatoria y llevan aparejada la restricción de otros derechos—, penas privativas de otros derechos —entre las que se encuentran las inhabilitaciones, suspensiones y prohibiciones—, y penas pecuniarias —la multa con sus dos variantes—.

Todas ellas serán objeto de un análisis pormenorizado en la tercera parte de este Curso, lecciones 27 a 33.

Las penas no son las únicas consecuencias jurídicas del delito, las medidas de seguridad y reinserción social —también conocidas simplemente como medidas de seguridad— aparecen como la otra cara de un sistema binario de respuesta a las infracciones penales. Su aparición es, sin embargo, mucho más reciente que la de la pena. El origen de su introducción en la legislación penal moderna se sitúa comúnmente en el Anteproyecto de Código penal suizo de STOOS de 1893. Desde entonces han ido abriéndose camino en todos los códigos penales modernos.

B.1. El fin de las medidas de seguridad: la prevención especial

Para comprender la naturaleza y fundamento de las medidas de seguridad, el primer dato que hemos de dejar claro es que no son penas. Precisamente nacen para ocupar un vacío que dejan en algunos casos las penas: el de la respuesta a aquellos sujetos a los que, debido a su peligrosidad, la pena adecuada a la gravedad del delito, de lo injusto culpable, no resulta suficiente. Son pues una consecuencia lógica de las garantías que implica el sistema de penas, que impide ir en su imposición más allá de la pena retributivamente proporcionada, adecuada a la gravedad de lo injusto culpable.

Así como las penas se asientan en tres principios básicos —retribución, prevención general y prevención especial—, las medidas de seguridad se imponen exclusivamente atendiendo a la peligrosidad criminal del delincuente, esto es, para evitar que cometa delitos en el futuro. Su único fin es pues de carácter preventivo especial y, por supuesto, sus efectos aflictivos o intimidantes, ajenos a su esencia, deben ser, si no excluidos, reducidos al mínimo.

De acuerdo con la descripción anterior, las medidas de seguridad pueden ser aplicadas como única consecuencia jurídica del delito, en casos en que no sea posible imponer pena alguna —en el Código penal español es el supuesto de los declarados inimputables—, o como complemento a la pena impuesta, cuando ésta resulte insuficiente —caso de los semiimputables o de la libertad vigilada subsiguiente a una pena privativa de libertad—. Pero en todos estos supuestos la aplicación no será automática, dependerá de que se compruebe previamente la efectiva peligrosidad criminal del sujeto.

Es importante insistir en que, desde un punto de vista teórico, la naturaleza y duración de las medidas de seguridad no está en función del delito cometido, sino de la peligrosidad criminal del delincuente —esto es, la probabilidad de que vuelva a cometer delitos en el futuro— puesta de manifiesto por la comisión de ese delito.

Esto implica que el sujeto se encuentre en una de las categorías de estado peligroso recogidas por la ley, pero además la comisión de una conducta delictiva previa aparece en todo caso como un requisito formal imprescindible para la aplicación de medidas de seguridad, constituyéndose en garantía de la seguridad jurídica e indicio de la peligrosidad criminal del sujeto.

Es decir, las medidas de seguridad tienen carácter postdelictual: el delito es su presupuesto esencial, elemento básico para la imposición de una medida que pertenece al ámbito del Derecho penal.

No obstante, históricamente se han aplicado medidas de seguridad predelictuales, esto es, a quien no había cometido infracción penal alguna —así ocurría tanto en la Ley de vagos y maleantes de 1933 como en la Ley de peligrosidad y rehabilitación social de 1970—. Ello suponía una grave vulneración de las garantías de seguridad jurídica y, en algunos casos, tratar lo que no era más que peligrosidad social —probabilidad de que el sujeto llegue a ser un marginado— como si de peligrosidad criminal se tratara, introduciendo al sujeto en la esfera del Derecho penal sin que hubiera cometido un delito. En la actualidad las medidas de seguridad predelictuales y basadas exclusivamente en la peligrosidad social se han desterrado felizmente del ámbito del Derecho penal español.

En definitiva, tanto el encontrarse en una de las categorías de estado peligroso incluidas en la ley, como el haber cometido una conducta delictiva son requisitos para la imposición de toda medida de seguridad.

B.2. Campo subjetivo de aplicación

El campo subjetivo de aplicación de las medidas de seguridad es el de los delincuentes peligrosos, lo cual en teoría incluye desde ciertos casos de sujetos inimputables y semiimputables —que padecen algún tipo de enfermedad mental o trastorno mental transitorio, que anula o limita su capacidad para comprender el carácter ilícito de su conducta y actuar conforme a dicha comprensión—, a supuestos de sujetos imputables, entre los que la doctrina hace especial referencia a los delincuentes habituales de criminalidad grave.

En la regulación española se prevén medidas de seguridad para los primeros, esto es, inimputables y semiimputables y también para sujetos plenamente imputables —libertad vigilada—. No se prevén medidas de seguridad específicas para delincuentes habituales de criminalidad grave pues resultan muy onerosas y los resultados conseguidos hasta el momento en aquellos países donde se han aplicado han sido exiguos.

La naturaleza y la duración de la medida de seguridad dependerán del tipo y grado de peligrosidad criminal del sujeto. Por tanto y en principio, desde un punto de vista teórico deberán adaptarse a las características de la peligrosidad del sujeto e imponerse por el tiempo que sea necesario para atajar la misma.

Ello no plantea especiales problemas interpretativos en cuanto al límite mínimo de aplicación: siendo que el único fundamento de su imposición es la prevención especial, esto es, evitar que el sujeto delinca en el futuro, cuando se compruebe que el tratamiento ha dado sus frutos, la medida deberá ser levantada o suspendida (arts. 97 y s. CP).

Más problemático se plantea en la práctica el establecimiento de un máximo de cumplimiento. Teniendo en cuenta el fin preventivo especial de las medidas de seguridad, el límite debería venir dado por el éxito de su aplicación: hasta que el sujeto deje de ser peligroso deberá estar sometido a la misma. Sin embargo, lo que es consecuencia del propio concepto de medida de seguridad plantea dificultades en su aplicación, pues es alto el riesgo de que la medida de seguridad acabe resultando más gravosa que la aplicación de una pena e incluso existe el peligro de que lleve a la privación perpetua de libertad. Es por eso que doctrina y legislador se han planteado y se siguen planteando el establecimiento de límites objetivos de cumplimiento.

En el caso de las medidas de seguridad privativas de libertad, aplicables a inimputables y semiimputables, el Legislador español ha acudido al límite máximo que supone el tiempo que habría durado la pena privativa de libertad que se hubiera impuesto al sujeto de no haber concurrido la causa de inimputabilidad completa o incompleta (arts. 101 y ss. CP). Es loable el objetivo perseguido con esta decisión pero, en aras de la salvaguarda de la seguridad jurídica, se confunden fundamento y fines de medidas de seguridad y penas: es posible que el tiempo así determinado se agote y permanezca la causa de la peligrosidad del sujeto. Por otra parte, tras la reforma por LO 1/2015, de 30 de marzo, la inclusión de la pena de prisión permanente revisable nos lleva al otro extremo, ya que dicha previsión implica la posibilidad de aplicar una medida de seguridad que suponga la privación de libertad de por vida.

En cuanto a la naturaleza de la medida de seguridad que finalmente se imponga, el modelo adoptado por el Código penal supone que las medidas privativas de libertad queden reservadas para aquellos casos en que al sujeto le hubiera correspondido una pena también privativa de libertad (arts. 101 y ss. CP).

Existen medidas de seguridad privativas y no privativas de libertad. Entre las primeras, el internamiento en centros médicos o de deshabituación, entre las segundas, el tratamiento ambulatorio o determinadas prohibiciones y obligaciones. De nuevo nos remitimos a la tercera parte del Curso, lección 34, para su tratamiento específico.

Última actualización el 30/01/2020