Tema 49

Tema 49. El convenio: su eficacia. El cumplimiento del convenio. La liquidación. Los efectos de la liquidación. El pago de los créditos. La calificación del concurso. La conclusión del concurso. La reapertura del concurso.

El convenio: su eficacia.

Podemos definir el Concurso de Acreedores como “un proceso de ejecución general que tiene por objeto satisfacer a los acreedores, bien mediante un convenio, o bien liquidando el patrimonio del deudor común “.

Está regulado por la Ley Concursal de 9 de Julio de 2013, que estructura el procedimiento del concurso en una fase común y una fase de convenio y liquidación.

Sin embargo debe destacarse que las sucesivas reformas de la Ley Concursal han ido en la dirección de potenciar las alternativas al concurso, tratando de evitarlo, primero, a través de los llamados “acuerdos de refinanciación” o las “propuestas anticipadas de convenio” y, después, y sobre todo, por medio de la figura del “acuerdo extrajudicial de pagos” que, tras la reciente reforma llevada a cabo por la Ley de 28 de Julio de 2015 de mecanismo de segunda oportunidad, puede, incluso, evitar el concurso imponiéndose el acuerdo a los acreedores garantizados disidentes.

La fase COMÚN del Concurso se abre con el Auto de Declaración de Concurso; comprende las actuaciones de la Administración Concursal, la adopción de las medidas cautelares, y la delimitación de las masas activa y pasiva, y concluye con el informe de la administración concursal, que una vez superado el trámite de las posibles impugnaciones, da lugar a los textos definitivos del inventario y de la lista de acreedores.

Y, a la vista de ello, el Juez dicta resolución o 1) de “Apertura de la fase de Convenio” o 2) de “Liquidación”, de forma que si el Juez así lo ha aprobado, se pasa a continuación a la FASE DEL CONVENIO.

El convenio se puede definir como “el negocio jurídico fundado en la autonomía del deudor y del conjunto de sus acreedores, destinado a satisfacer a éstos, evitando el proceso de liquidación del patrimonio del deudor”.

A tal fin, en el convenio se podrá establecer:

• la Quita o Remisión de los créditos,
• La Espera o Dilación en su pago,
• La Quita y Espera conjunta.
• Acuerdos alternativos para alguno de los acreedores o para los de alguna clase determinada.
• La Enajenación a favor de persona determinada de unidades productivas o de un conjunto de bienes y derechos asumiendo la continuidad de la actividad y en concepto de libre de obligaciones preexistentes impagadas.
• Y, también, puede contener Prohibiciones o limitaciones de las facultades de administración y de disposición del deudor, Inscribibles en los correspondientes Registros Públicos. Sin embargo, esta inscripción no impedirá el acceso a los registros de los actos contrarios a las limitaciones inscritas, pero el nuevo titular registral sufrirá los efectos de la acción de reintegración de la masa que, en su caso, se ejercite.

Y siguiendo la sistemática de la ley hay que distinguir: 1º, La Propuesta del Convenio, 2º, su Apertura, 3º, La Junta de Acreedores, 4º, La Aprobación del Convenio y sus efectos, y 5º, su Cumplimiento.

1º PROPUESTA ANTICIPADA DEL CONVENIO Y SU APROBACIÓN:

En cuanto a la PROPUESTA ANTICIPADA DEL CONVENIO, hay que señalar que la Ley ofrece al deudor la posibilidad de evitar la apertura de la fase de convenio presentando a tal fin una propuesta que cuente al menos con la adhesión de acreedores que representen al menos la QUINTA parte del pasivo o la DECIMA si la propuesta se presenta junto con la solicitud de concurso voluntario,. La propuesta requiere el informe favorable de la Administración Concursal y obtenido éste el deudor podrá recabar de los acreedores las adhesiones necesarias y obtenidas éstas, el Juez aprobará la propuesta anticipada de convenio y pondrá fin a la fase común sin apertura de la fase de convenio.

2º APERTURA DE LA FASE DE CONVENIO:

Ahora bien, cabe también que el deudor NO haya presentado la Propuesta Anticipada o que esta propuesta no sea aprobada; en este caso, el JUEZ, dentro de los plazos legales, dictará AUTO poniendo FIN a la fase COMÚN del concurso, y ABRIENDO la fase de CONVENIO y CONVOCANDO la Junta de Acreedores.

Durante esta fase PODRAN PRESENTAR convenio: 1º EL CONCURSADO que no hay presentado propuesta anticipada y 2º LOS ACREEDORES, cuyos créditos supongan una QUINTA parte del total pasivo.

Ya hemos señalado cuál puede ser el contenido del Convenio, pero debe destacarse que en ningún caso el convenio podrá consistir en la liquidación global del patrimonio del deudor ni en la alteración de la clasificación legal del concurso, ni en la alteración de su cuantía, sin perjuicio de las quitas y las posibilidades de fusión escisión o cesión global del activo.

Ahora bien, cuando el número de acreedores exceda de 300, el Juez puede NO CONVOCAR la Junta de Acreedores y acordar “LA TRAMITACIÓN ESCRITA” del Convenio. En este procedimiento, la Propuesta del Convenio queda de manifiesto en el Juzgado y los acreedores se van adhiriendo a ella por escritura pública o mediante comparecencia en el propio Juzgado y, una vez obtenida la mayoría necesaria, el Juez dicta sentencia aprobando el convenio.

3º JUNTA DE ACREEDORES:

Hay que señalar que en la Junta se discutirán y votarán las propuestas de convenio que se presenten, previa evaluación por la Administración Concursal

Pero, en la Junta NO TENDRÁN DERECHO DE VOTO: 1) los titulares con créditos subordinados, y 2) los que hayan adquirido sus créditos por Actos inter-vivos DESPUÉS de la declaración de concurso, SALVO que las adquisiciones hubiera tenido lugar por un título UNIVERSAL o como consecuencia de una realización FORZOSA.

EN CUANTO A LAS MAYORÍAS NECESARIAS SON DISTINTAS según se trate de: Aprobar quitas IGUALES, INFERIORES O SUPERIORES a la mitad del importe del crédito; esperas de PLAZO de hasta 5 y hasta 10 años ; para la CONVERSIÓN DE DEUDA EN PRÉSTAMOS participativos durante el mismo plazo o para aprobar EL PAGO ÍNTEGRO de créditos ordinarios en un plazo no superior a tres años o, el PAGO inmediato de los créditos ordinarios vencidos con QUITA INFERIOR al 20%.

4º APROBACIÓN Y EFICACIA DEL CONVENIO:

Siguiendo con el procedimiento, una vez pasado el plazo de impugnaciones, se dicta la sentencia aprobando el convenio, de forma que éste adquiere eficacia y empieza a producir sus efectos, es decir:

• El deudor y los acreedores ordinarios y subordinados quedarán vinculados respecto a los créditos anteriores a la declaración del concurso, aunque, por cualquier causa, no hubieren sido reconocidos.
• Los acreedores privilegiados sólo quedarán obligados si hubieren votado a favor de la propuesta o si su firma o adhesión a aquélla se hubiere computado como voto favorable.
• Cesan todos los efectos de la declaración de concurso, que serán sustituidos por los que establezca el convenio.
• Cesan de los administradores concúrsales, que deberán rendir cuentas de su gestión.
• Los acreedores que No hubieran votado a favor del convenio no quedarán vinculados por éste en cuanto a la subsistencia de sus derechos contra los obligados solidariamente con el concursado, y frente a sus fiadores y avalistas
• Y los créditos de los acreedores privilegiados que hubieran votado a favor del convenio, los de los acreedores ordinarios y los de los subordinados quedarán extinguidos en la parte a que alcance la quita, aplazados en su exigibilidad por el tiempo de espera, y, en general, afectados por el convenio.

El cumplimiento del convenio.

El convenio podrá establecer medidas prohibitivas o limitativas del ejercicio de las facultades de administración y disposición del deudor, que serán inscribibles en los registros públicos correspondientes.

La inscripción no impedirá el acceso a los registros de los “actos contrarios”, pero perjudicará al titular registral la acción de reintegración de la masa que, en su caso, se ejercite.

Y también establece la ley que , semestralmente, el deudor informará al juez del concurso acerca de su cumplimiento.

Y el deudor, una vez que estime cumplido el convenio, presentará el Informe justificativo y solicitará la declaración de cumplimiento. Y el juez, SI ASÍ LO ESTIMA, dictará Auto declarando CUMPLIDO el convenio y, una vez firme ,dictará el Auto de Conclusión del Concurso, inscribiéndose ambos Autos en los Registros correspondientes.

Ahora bien si el convenio fuere INCUMPLIDO, cualquier acreedor podrá solicitar del juez la declaración de incumplimiento, lo que supone la rescisión del convenio y la desaparición de los efectos novatorios.

La liquidación.

La liquidación es aquella fase del concurso dirigida a convertir en dinero los bienes y derechos que integran la masa activa para el pago a los acreedores por el orden legalmente establecido.

LA FASE DE LIQUIDACIÓN, puede iniciarse:

• A solicitud del deudor que puede pedir la liquidación en cualquier momento pero que deberá hacerlo cuando, durante la vigencia del convenio, conozca la imposibilidad de cumplir los pagos prometidos y las obligaciones contraídas con posterioridad al propio convenio.
• También puede iniciarse de oficio por el Juez cuando no se ha aprobado el convenio o se produce la nulidad o incumplimiento del aprobado.
• Y a instancia de la Administración Concursal en caso de cese de la actividad empresarial o profesional.

A la resolución judicial que declare la apertura de la fase de liquidación, se dará la publicidad prevista en los artículos 23 y 24.

Los efectos de la liquidación.

Una vez abierta la fase de liquidación, se producen los siguientes EFECTOS:

• Respecto del CONCURSADO, tendrá en suspenso las facultades de administración y disposición de su patrimonio, y si es persona Jurídica, se declara su Disolución y el cese de los Administradores o liquidadores sociales que se sustituyen por la administración concursal.
• Respecto de los CRÉDITOS : se produce el vencimiento anticipado de los créditos concúrsales aplazados y la conversión en dinero de aquellos que consistan en otras prestaciones.

EN CUANTO A LAS OPERACIONES DE LA LIQUIDACIÓN: la regla general es que los bienes y derechos de la Masa Activa se liquidarán conforme al “Plan de Realización” aprobado por el juez, y de no aprobarse o en lo no previsto por el plan aprobado, se aplicarán las reglas supletorias que la Ley Concursal establece.

Hay que destacar, sin embargo que, dado el alto porcentaje de concursos que finalizan con la liquidación del patrimonio del deudor, el legislador ha implementado una serie de medidas para facilitar la continuación de la actividad del concursado. Así:

• Se permite al Juez acordar la enajenación directa o a través de persona o entidad especializada, por quedar desierta la subasta o por considerarlo más conveniente.
• Se establecen reglas de o bien de “purga” o bien de “subsistencia” de garantías reales existentes sobre bienes concretos de la unidad productiva.
• Y en caso de transmisión de unidades productivas, se cederá al adquirente los derechos y obligaciones de los contratos afectos a la actividad así como de las licencias o autorizaciones administrativas, y no existirá obligación de pago de los créditos no satisfechos por el concursado, sin perjuicio de los supuestos de sucesión de empresa a efectos laborales y de la Seguridad Social.

El pago de los créditos.

En cuanto al PAGO DE LOS ACREEDORES: la Ley establece el siguiente orden de pago:

1. CRÉDITOS “CONTRA LA MASA “: PRIMERO, antes de pagar los créditos concúrsales, la administración concursal, “deducirá” de la Masa Activa los Bienes y Derechos No afectados al pago de créditos con Privilegio Especial, y con ellos pagarán los “créditos contra la Masa” que, deberán satisfacerse a sus respectivos vencimientos.
2. A continuación se pagarán los CRÉDITOS “CON PRIVILEGIO ESPECIAL " con cargo a los bienes y derechos afectos a su privilegio.
3. Después se pagarán los CRÉDITOS ‘‘CONPRIVILEGIO GENERAL” por el orden establecido en la LEY y, en su caso, a prorrata dentro de cada categoría.
4. Seguidamente, con los bienes que queden y a prorrata, se pagarán los “CRÉDITOS ORDINARIOS,” conjuntamente con los créditos con privilegio especial en la parte en que estos no hubieren sido satisfechos con cargo a los bienes y derechos afectos.
5. POR ÚLTIMO se pagarán los CRÉDITOS “SUBORDINADOS”, por el orden establecido en la ley y, en su caso, a prorrata dentro de cada categoría.

Ahora bien, si el concurso concluye por liquidación o por insuficiencia de la masa activa, el concursado persona natural sigue siendo responsable del pago de los créditos no satisfechos. Para tratar de paliar esta situación, la Ley de 28 de Julio de 2015, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social, ha reformado la Ley Concursal en este punto, estableciendo lo que se denomina el Beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho.

Para que el deudor pueda gozar de este beneficio se requieren dos requisitos fundamentales: Que sea de buena fe y que se liquide previamente su patrimonio o que se declare la conclusión del concurso por insuficiencia de la masa.

Cumplidas estas condiciones, el deudor queda exonerado de forma automática de sus deudas pendientes siempre que haya satisfecho íntegramente 1) los créditos contra la masa, 2) los créditos privilegiados 3) y si no ha intentado un acuerdo extrajudicial de pagos, el 25% de los créditos concúrsales ordinarios.

Y Alternativamente, cuando 1) no haya podido satisfacer los anteriores créditos y 2) siempre que acepte someterse a un plan de pagos durante los 5 años siguientes, el deudor queda exonerado provisionalmente de todos sus créditos, excepto 1) de los públicos, 2) de los por alimentos, 3) de los créditos contra la masa, 4) y de aquéllos que gocen de privilegio general. Para que esta liberación sea definitiva el deudor deberá satisfacer en ese plazo las deudas no exoneradas o realizar un esfuerzo sustancial para ello.

La calificación del concurso.

También indicar que si se abre la fase de Liquidación, el juez dictará sentencia que calificará el concurso COMO FORTUITO o CULPABLE.

Se calificará como culpable cuando en la generación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor, sus representantes administradores o apoderados generales, en los dos años anteriores a la declaración del concurso, y de forma que LAS PERSONAS AFECTADAS POR LA DECLARACION DE CONCURSO CULPABLE NO PODRAN:

• Administrar bienes ajenos
• Representar o administrar a cualquier persona durante un periodo de 2 a 15 años que será fijado en la sentencia de calificación.
• Perderán cualquier derecho que tuvieran como acreedor concursal o de la Masa Activa.
• En las personas jurídicas, los administradores o liquidadores de hecho o de derecho podrán ser condenados a pagar a los acreedores concursales total o parcialmente el importe de sus créditos no percibidos en la liquidación de la Masa Activa.

Incluso el juez podrá condenar a responder de la cobertura del déficit del concurso a todos o algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales o socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o a la emisión de valores o instrumentos convertibles.

La conclusión del concurso.

En efecto, procederá la Conclusión del concurso y el Archivo de las actuaciones en los casos siguientes:

1. Cuando sea firme el auto de Audiencia Judicial que REVOQUE en apelación el Auto de Declaración de Concurso.
2. También cuando sea firme el Auto que declare el CUMPLIMIENTO del convenio.
3. Por PAGO o consignación de la TOTALIDAD de los créditos o integra satisfacción de los acreedores por cualquier medio.
4. Por INEXISTENCIA de los bienes y derechos del concursado ni de terceros responsables.
5. Por resolución firme que acepte el DESISTIMIENTO o la renuncia de la totalidad de los ACREEDORES.

En todos los casos de conclusión del concurso, cesarán las limitaciones de las facultades de administración y disposición sobre el deudor, salvo las que se contengan en la sentencia de calificación.

En los casos de conclusión del concurso por liquidación o insuficiencia de masa activa, el deudor persona natural quedará responsable del pago de los créditos restantes. Si se trata de persona jurídica, la resolución judicial que declare la conclusión del concurso acordará la extinción de la persona jurídica y dispondrá la cancelación de su inscripción en los registros públicos. El deudor persona natural podrá ser exonerado del pasivo insatisfecho en los términos previstos en el artículo 178 bis.

Por último decir que la muerte o declaración de fallecimiento del concursado no será causa de conclusión del concurso, que continuará su tramitación como concurso de la herencia, correspondiendo a la administración concursal el ejercicio de las facultades patrimoniales de administración y disposición del caudal relicto.

La representación de la herencia en el procedimiento corresponderá a quien la ostente conforme a derecho y, en su caso, a quien designen los herederos.

La reapertura del concurso.

La reapertura del concurso tiene lugar cuando se vuelve a producir la declaración de concurso de deudor persona natural dentro de los cinco años siguientes a la conclusión de otro concurso anterior por liquidación o insuficiencia de masa activa.

Esta reapertura del concurso será declarada por el mismo juzgado que conoció del procedimiento anterior, se tramitará en el mismo procedimiento y se limitará a la fase de liquidación de los bienes y derechos aparecidos con posterioridad.

Podrán solicitar la reapertura del concurso los acreedores en el año siguiente a la resolución de conclusión de concurso por insuficiencia de masa activa, con la finalidad de que se ejerciten acciones de reintegración o aportando hechos relevantes que pudieran conducir a la calificación de concurso como culpable, salvo que se hubiera dictado sentencia sobre calificación en el concurso concluido.

Por último decir que el inventario y la lista de acreedores deberán ser actualizados por la administración concursal y aprobados por el juez conforme a la normativa general de la Ley.