Tema 39

Tema 39. Garantías reales: la prenda. La prenda sobre derechos de crédito: sobre el saldo de depósitos bancarios e imposiciones a plazo fijo; la prenda de valores negociables. Garantías personales en los contratos bancarios. Avales y garantías prestadas por las entidades de crédito; la contragarantía.

Garantías reales: la prenda.

Cuando las entidades conciertan sus operaciones activas de crédito suelen exigir la constitución, por la contraparte o por un tercero, de determinadas garantías que aseguren el buen fin de la operación. Estas garantías pueden ser reales o personales.

Respecto de las garantías reales se puede dibujar el siguiente panorama:

1. La hipoteca inmobiliaria es frecuente, sobre todo en los contratos de préstamo. Su estudio corresponde a otro tema del programa.
2. La hipoteca mobiliaria y la prenda sin desplazamiento, que se estudia en el tema de civil correspondiente. Dentro de este grupo estaría la hipoteca naval, objeto de regulación en la reciente Ley de Navegación Marítima.
3. Y en tercer lugar está la prenda, que es otra garantía muy utilizada. Sin embargo, no existe regulación sistemática de la prenda en el Código de comercio, aunque sí, preceptos aislados en otros cuerpos legales, por lo que habrá que acudir con carácter supletorio a las normas del Código Civil en materia de prenda.

Entre las garantías prendarias destaca la PRENDA SOBRE DERECHOS DE CRÉDITO.

La prenda sobre derechos de crédito: sobre el saldo de depósitos bancarios e imposiciones a plazo fijo; la prenda de valores negociables.

LA PRENDA SOBRE DERECHOS DE CRÉDITO como concepto genérico no aparece regulada en el Código Civil ni en el Código de Comercio.

En la legislación aparece por primera vez regulada en la Ley Concursal de 2003, en su artículo 90.1.6º, en el que se regula el privilegio del acreedor pignoraticio de un derecho de crédito a nivel concursal incluyendo la prenda de créditos futuros.

El siguiente paso legal lo da en 2007 la reforma de la Ley de hipoteca mobiliaria y la prenda sin desplazamiento que en el artículo 54.3, reconoce la posibilidad de constituir prenda sin desplazamiento sobre derechos de crédito, incluso futuros (siempre que no estén representados por títulos valores ), si bien para su eficaz constitución deberán inscribirse estas prendas en el Registro de Bienes Muebles.

Jurisprudencialmente, ya a partir del año 1997 son constantes las sentencias que consideran la prenda de créditos como una verdadera prenda, si bien con particularidades por razón de su objeto (que es algo incorporal e intangible).

En cuanto a la doctrina, aunque un sector doctrinal considera que la prenda de créditos como una cesión de créditos limitada con fines de garantía, la mayoría considera que es posible construir la prenda de créditos como tal, con sus correspondientes especialidades respecto de la prenda manual o posesoria.

Fundamentalmente esta figura plantea tres cuestiones:

1º.- La cuestión de la forma y la publicidad.- En efecto, inter partes (acreedor pignoraticio y pignorante) es claro que la prenda de créditos es plenamente eficaz por el mero consentimiento. Si bien, para que sea oponible frente a terceros (otros acreedores del pignorante, cesionarios del crédito) un grupo de autores sostiene que basta un documento privado de fecha fehaciente pero otro sector doctrinal (ARANDA, CORDERO) y así ocurre en la práctica, es requisito constitutivo la escritura pública o póliza intervenida, porque si la prenda ordinaria, que goza de publicidad posesoria, necesita escritura pública solemne, con más razón será necesaria para una prenda oculta como es la de créditos

2ª.- La segunda cuestión es el problema de la notificación al deudor del crédito pignorado.

Para un sector doctrinal, la notificación cumple la función que en la prenda posesoria cumple el traslado posesorio: da publicidad y evita la libre disponibilidad de la cosa pignorada por parte del pignorante.

Sin embargo, hoy es mayoritaria la opinión de que la notificación al deudor ni es requisito constitutivo ni es requisito de eficacia.de la prenda, si bien, a notificación se suele practicar y es útil en la práctica para el acreedor pignorante porque:

• evita el pago liberatorio del deudor al acreedor aparente (1164 Cc).
• sin notificación se pierde el derecho a que el deudor le abone los intereses devengados por el crédito pignorado (1868 Cc).

3ª.-La tercera cuestión básica es la problemática de la ejecución. En efecto, la forma de ejecución ordinaria de estas prendas es la compensación o la imputación unilateral de pago, y parece que se podría incurrir en la prohibición del pacto comisorio. Sin embargo, no hay pacto comisorio prohibido porque la “ratio” de la prohibición es evitar abusos o fraudes al deudor y aquí el crédito no se puede minusvalorar en su perjuicio. Sería un pacto “marciano” admisible porque hay una justa estimación y siempre se devolverá el sobrante.

Dentro de las prendas de créditos destacan:

1. Las de créditos derivados de cuentas corrientes.
2. Las de créditos derivados de imposiciones a plazo fijo.
3. Las de créditos derivados de otras relaciones jurídicas (rentas de arrendamientos, precios aplazados de contratos de compraventa, créditos comerciales con clientes, etc.)
4. Y las prendas de los créditos por devoluciones esperadas de impuestos (ej, devolución del IVA).

Siguiendo el programa, nos referiremos a los derivados de cuentas corrientes y las imposiciones a plazo fijo.

LA PRENDA DE CUENTAS CORRIENTES A LA VISTA implica una prenda sobre el derecho de crédito a la restitución o reembolso del saldo de las cuentas bancarias pignoradas.

En estas prendas, el Banco acepta una seguridad menor de su garantía porque el cliente puede seguir disponiendo de los fondos. Si bien el contrato de prenda suelen incluir cláusulas en las que el pignorante se compromete a mantener un saldo positivo en todo momento y a no cancelar la cuenta sin consentimiento del acreedor pignoraticio.

Es más eficaz para el acreedor, sin duda, LA PRENDA DE IMPOSICIONES A PLAZO FIJO, sobre la que el Tribunal Supremo ha declarado que no son prendas irregulares o de dinero, sino que lo se pignora es el crédito a la restitución que ostenta el depositante, que es un valor patrimonial susceptible de ser dado en prenda.

La jurisprudencia ha admitido también la compensación como modo de ejecución de estas prendas ya que no se vulnera la prohibición del pacto comisorio toda vez que el Banco no puede obtener más que el importe de su crédito.

En la práctica, estas prendas se suelen constituir en garantía de operaciones de apertura de crédito a corto plazo o en contragarantía de avales bancarios.

En cuanto la PRENDA DE VALORES NEGOCIABLES:

La constitución de la prenda sobre valores negociables, o sea, los admitidos a negociación en un mercado secundario oficial ha de efectuarse, en primer término, cumpliendo los requisitos generales previstos en los art. 1857 y 1865 del CC, y, además, son circunstancias específicas de esta prenda las siguientes con arreglo al Código de Comercio y al Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores (Arts. 10 a 12):

• Que el objeto de la prenda sean valores admitidos a negociación en un mercado secundario oficial.
• Que, dado que los valores admitidos a negociación en un mercado secundario oficial han de estar representados por anotaciones en cuenta, la constitución de la prenda ha de inscribirse en la cuenta correspondiente; inscripción que equivale al desplazamiento posesorio del título.
• La prenda ha de constituirse en póliza o escritura y se reputará siempre mercantil
• En la escritura o póliza deberán expresarse los datos y circunstancias necesarios para la adecuada identificación de los valores dados en garantía.

Y, una vez constituida regularmente, la prenda produce los siguientes EFECTOS con arreglo al Código de Comercio:

1. POSICION DEL ACREEDOR PIGNORATICIO: El prestador, es decir el banco, goza de un derecho de preferencia sobre los demás acreedores para cobrar su crédito sobre los valores pignorados.
2. EJECUCION DE LA GARANTIA: Vencido el plazo de préstamo, el acreedor. salvo pacto en contrario, y sin necesidad de requerir al deudor, estará autorizado para pedir la enajenación de los valores dados en garantía, a cuyo fin entregará a los organismos rectores del correspondiente mercado oficial la póliza o escritura.

El órgano rector, una vez hechas las oportunas comprobaciones relativas a la regularidad de la constitución de la garantía, adoptará las medidas necesarias para la enajenación de los valores, dando la orden correspondiente al miembro del mercado-normalmente una sociedad o agencia de valores y bolsa- para que vendan el valor inmediatamente.

Dispone también el Código de Comercio que el acreedor pignoraticio, solo podrá hacer uso de este procedimiento ejecutivo especial dentro de los tres días siguientes al vencimiento del préstamo.

Y el Código de Comercio declara también aplicable lo dispuesto a los préstamos con garantía de valores cotizables a las Cuentas Corrientes de Apertura de Crédito cuando se hubiera convenido que la cantidad exigible en caso de ejecución será la especificada en la certificación expedida por la entidad acreedora

Y también podemos citar como garantías prendarias:

1. Las PRENDAS DE MERCANCIAS REPRESENTADAS EN TITULOS DE CREDITO: En efecto, la constitución en prenda de los “Resguardos” constituidos por los Almacenes Generales de Depósito están expresamente previstos por el Código de Comercio.
2. Otra modalidad es la PRENDA DE PARTICIPACIONES DE SOCIEDAD LIMITADA Y ACCIONES DE SOCIEDAD ANONIMA
3. Por último indicar que también son frecuentes para garantizar operaciones bancarias la PIGNORACION DE POLIZAS DE SEGUROS DE VIDA.

Garantías personales en los contratos bancarios.

Como decíamos, cuando las entidades conciertan sus operaciones activas de crédito exigen la constitución, por la contraparte o por un tercero, de determinadas garantías que aseguren el buen fin de la operación y que también pueden ser garantías personales.

El prototipo de estas GARANTIAS PERSONALES es la FIANZA.

El concepto de FIANZA MERCANTIL no difiere de la fianza civil: es el contrato por el cual “se obliga uno a pagar o cumplir por un tercero, en el caso de no hacerlo éste”.

El código de comercio dispone que “será reputado mercantil todo afianzamiento que tuviere por objeto asegurar el cumplimiento de un contrato mercantil, aún cuando el fiador no sea comerciante”. El código, pues, atiende al criterio objetivo para calificar el acto de comercio y, no en cambio, a la condición de comerciante del fiador.

La fianza bancaria se CARACTERIZA por las siguientes notas:

1. Tiene CARÁCTER ACCESORIO: para que exista fianza, tiene que existir una obligación principal garantizada. En el tráfico bancario este principio presentaría como obstáculo la existencia de deudas indeterminadas, nacidas de pólizas de apertura de crédito en cuenta corriente. Más esta dificultad se salva apelando al art. 1825 del CC por cuya virtud puede también prestarse fianza en garantía de deudas futuras, cuyo importe no sea aún conocido; pero no se podrá reclamar contra el fiador hasta que la deuda sea liquida, como confirma el artículo 572 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
2. La responsabilidad del fiador frente al banco es SUBSIDIARIA o de segundo grado en relación con la del deudor principal. Ahora bien, lo que sucede es que en la práctica bancaria en la póliza se hace constar el carácter solidario del fiador, y que este renuncia a los beneficios de excusión y de división de los art. 1830 y 1837 del CC.
3. A diferencia de la fianza civil que no requiere formalidad alguna con tal de que sea expresa, la fianza mercantil deberá constar POR ESCRITO sin lo cual no tendrá valor ni efecto.
4. Por último, dispone el Código de Comercio que “el afianzamiento será GRATUITO, salvo pacto en contrario”.

De no existir pacto en contrario, la onerosidad de la fianza se traduce en un régimen más severo para el fiador, porque el código de comercio dispone que:” en los contratos por tiempo indefinido, pactada una retribución al fiador, subsistirá la fianza hasta que, por la terminación completa del contrato principal que se afiance, se cancelen definitivamente las obligaciones que nazcan de él, sea cual fuere su duración, a no ser que por pacto expreso se hubiere fijado plazo a la fianza”.

En la práctica contractual bancaria la fianza se establece a través de la CLAUSULA DE AFIANZAMIENTO que es un pacto añadido a una póliza contractual de préstamo o apertura de crédito en cuenta corriente, por la que el fiador consiente y acepta salir responsable de las deudas nacidas, a cargo del obligado principal, como consecuencia del contrato bancario activo que, así, se afianza.

La redacción de esta cláusula suele contener:

• La declaración de solidaridad con renuncia expresa a los beneficios de excusión y división.
• La facultad que la entidad bancaria acreedora se reserva en orden a cobrar cualquier deuda impagada por el cliente deudor procediendo al inmediato cargo de la cantidad en cualquiera de las cuentas que el fiador tenga abiertas en la misma entidad.

No hay que confundir la fianza con la llamada póliza de afianzamiento de operaciones mercantiles. En efecto, abundan en la práctica bancaria pólizas que las entidades de crédito suelen denominar como de “afianzamiento de operaciones mercantiles”, cuya finalidad básica es la de dar cobertura ejecutiva a la entidad de crédito respecto de una variedad de obligaciones derivadas de una serie de operaciones que el cliente ha concertado con la entidad, póliza que es firmada por el mismo cliente.

Entre las operaciones cubiertas por estas póliza se encuentran normalmente: el “buen fin” de las letras de cambio de cualesquiera otros efectos que la entidad de crédito tenga descontados; el importe de cualquier saldo deudor descubierto frente a la entidad de crédito; las deudas y obligaciones del cliente por préstamos, créditos, avales ante terceros, transferencias ordenadas, recibos, impuestos o anticipos de cualquier clase efectuados por la entidad de crédito.

Sin embargo, no se trata de un verdadero aval o fianza ya que la fianza exige la existencia de un fiador que se obliga a pagar por otro -el deudor-. En realidad estas llamadas pólizas de afianzamiento tiene, como hemos dicho, una función de mera cobertura ejecutiva de las obligaciones que acoge en su seno de forma que lo que la entidad financiera persigue con este tipo de pólizas es disponer de un título de ejecución extrajudicial que le permita una reclamación ágil de sus derechos de crédito.

Avales y garantías prestadas por las entidades de crédito; la contragarantía.

Pero si hasta ahora nos venimos refiriendo a las garantías personales aseguradoras de operaciones bancarias, ahora nos referimos a la hipótesis en que la entidad de crédito tiene la posición de fiador de su cliente para garantizar las deudas de este frente a un tercero, que es el acreedor principal.

En efecto, es frecuente que el banquero sea requerido por el cliente para prestar fianza a la que se aplicarán las normas del Código de Comercio si esta fianza garantiza el cumplimiento de un contrato mercantil.

Las características de estas fianzas serían las siguientes:

El banco queda obligado en los términos pactados. El afianzamiento bancario es oneroso y, por tanto, el cliente se obliga al pago de una comisión.

Estas fianzas se denominan frecuentemente “avales bancarios” y en la práctica suelen ser exigidos en relación con un creciente número de contratos y operaciones mercantiles.

El aval bancario se instrumenta en documento privado que puede ser intervenido por fedatario publico, y se suelen distinguir dos categorías:

1. Avales técnicos: en los que la entidad de crédito responde en caso de incumplimiento de los compromisos que tiene su cliente con motivo de participaciones en contratos administrativos.
2. Avales económicos: en los que la entidad de crédito avala a su cliente en operaciones por las que esta obligado a pagar una determinada cantidad en un plazo previamente fijado.

También hay que citar en esta materia que en el tráfico internacional se vienen utilizando unas denominadas “garantías a primera demanda” o “a primer requerimiento”.

Se trata de una serie de contratos de garantía que se utilizan en relaciones triangulares, en las que existe un ordenante que celebra con el banco emisor de la garantía un contrato por el que la entidad bancaria se obliga a celebrar un contrato de garantía “ a primera demanda” con el beneficiario. De este modo, la garantía se hace abstracta e independiente, de forma que la relación del banco con el beneficiario ni es accesoria, sino principal. Así, ni los avatares de la obligación “garantizada” afectan al derecho del beneficiario contra el banco garante, ni es preciso un incumplimiento de la obligación del ordenante para que la garantía pueda ser exigida.

En los últimos tiempos han aparecido y alcanzado una notable difusión las “cartas de patrocinio” o “cartas de garantías” o de “confort” que son declaraciones por medio de las cuales la sociedad matriz de un grupo de sociedades se responsabiliza en sentido amplio, de los compromisos asumidos por su filiales. Normalmente son los bancos quienes reciben estas declaraciones, pero también suele ocurrir que sea un banco quien las emita respondiendo por las obligaciones de algunas de sus filiales.

La naturaleza jurídica de estas “cartas de patrocinio” es muy discutida, principalmente porque dicho concepto comprende obligaciones de muy distinto tipo, que van desde la simple declaración de intenciones sin valor jurídico alguno a figuras próximas al afianzamiento.

Por último, como garantía bancaria debemos citar la SUSCRIPCION CAMBIARIA, que consiste en que la entidad de crédito firma una cambial no como avalista, sino como obligado cambiario ordinario, bien en vía directa o bien en vía de regreso.

Por último, el contrato de contragarantía o contraaval es el contrato que regula la relación que une al ordenante de la garantía (o avalado) con el banco garante (o avalista). En él, el ordenante se compromete, básicamente: (i) a pagar la comisión pactada; (ii) a reembolsar al banco garante en caso de que éste pague; (iii) casi siempre presta garantías para asegurar este reembolso.

Por su parte la entidad bancaria asume la obligación de emitir las garantías siguiendo las instrucciones del cliente.

Es un contrato atípico ya que desborda los moldes del contrato de comisión mercantil y aunque rige la libertad de forma, lo ordinario es documentarlo en póliza intervenida notarialmente que permite, en el caso de que se ejecute el aval, que el avalista pueda reclamar el dinero que ha tenido que desembolsar por incumplimiento de la obligación del avalado.