Tema 38

Tema 38. Operaciones bancarias pasivas: el contrato de cuenta corriente bancaria. El depósito irregular de dinero. Los servicios bancarios de gestión. Idea del «factoring», «franchising», «confirming».

Operaciones bancarias pasivas: el contrato de cuenta corriente bancaria.

Los bancos tienen por actividad característica la intermediación indirecta en el mercado de crédito, intermediación que realizan tomando dinero a crédito de quienes les confían sus capitales en depósito para entregar después a crédito ese mismo dinero a quienes necesitan capitales para sus negocios. De ahí que tradicionalmente se dividan las operaciones bancarias en Pasivas y Activas, a las que cabe añadir las de gestión.

Las operaciones bancarias PASIVAS son aquellas en las que el banco recibe crédito de sus clientes o de otra entidad de crédito, que ponen a su disposición medios monetarios y financieros para que los aplique a sus propios fines, así en el depósito irregular de dinero y el redescuento.

EL CONTRATO DE CUENTA CORRIENTE BANCARIA

Garrigues define el Contrato de Cuenta Corriente Bancaria como aquel contrato de gestión, en virtud del cual el banco se compromete a realizar por cuenta de su cliente cuantas operaciones sean inherentes al servicio de caja, realizando las correspondientes anotaciones contables.

Gráficamente, puede decirse que la cuenta corriente bancaria es el contrato celebrado entre una persona física o jurídica y una entidad financiera y por el que dicha persona puede ingresar en dicha entidad importes en efectivo que conforman un saldo a su favor del que puede disponer de forma inmediata, parcial o totalmente.

Su naturaleza es discutida en la doctrina, y si bien es claro que estamos ante un contrato y no ante un simple acto contable y que existe autonomía del contrato de cuenta corriente respecto al origen de los fondos sobre los que recae la gestión(sea depósito sea cualquier tipo de disponibilidad financiada), la cuestión de si participa o no de la naturaleza de la cuenta corriente mercantil aún no está resuelta de modo unánime:

• Para CHULIÁ y GARRIGUES son contratos distintos, pues en la cuenta corriente mercantil es elemento esencial la mutua concesión de crédito entre los dos comerciantes convenidos, mientras en el servicio de caja que caracteriza la cuenta corriente bancaria esta nota no se da.
• Creemos más acertada la visión de Garrigues, por lo que entenderemos este contrato como bilateral, oneroso, generalmente de adhesión(con el especial régimen jurídico que ello implica), nominado(175.9,177 y 180CdC), y mixto, con caracteres tanto de la comisión mercantil como del contrato de cuenta corriente mercantil Además es accesorio de otro( generalmente de depósito) por el que el banco tiene fondos a disposición del cliente.

Con relación al contenido del contrato de cuenta corriente y aunque el Código de Comercio no se refiera al mismo, se describe en el art.10 de los Estatutos del Banco de España:

1. El Banco está obligado a prestar el servicio de caja ya referido, aceptar las órdenes de pago y cobro del cliente haciendo el correlativo cargo y abono, llevar la contabilidad de modo que pueda saberse en todo momento el saldo a favor o en contra del cliente, y a comunicar periódicamente los movimientos de la cuenta, sin perjuicio de las obligaciones jurídico públicas que le conciernen (colaboración con Hacienda, Admón. Monetaria, financiera, etc.)
2. El cliente debe abonar los gastos y retribuir las órdenes, pagando las correspondientes comisiones.

El depósito irregular de dinero.

Se trata de un contrato por el cual el banco recibe de sus clientes sumas de dinero cuya propiedad adquiere, comprometiéndose a restituirlas en la misma moneda y en la forma pactada, pagando al depositante el interés convenido.

Su naturaleza es discutida en la doctrina, que se debate entre su consideración como verdadero depósito o como préstamo.

De los artículos 1768 CC y 309 CdC podría deducirse que estamos ante un PRESTAMO dado que la titularidad del dinero depositado pasa a ser del banco, obteniendo a cambio el cliente un derecho de crédito a la devolución y viendo por tanto como su derecho real de propiedad se transforma en derecho personal. Si el banco es pleno titular puede “disponer de las cosas objeto del depósito” y por ello “se observarán las reglas y disposiciones aplicables al préstamo mercantil”.

Sin embargo, este razonamiento olvida, para Martínez-Gil, que si bien es cierto que el banco tiene interés en disponer de los fondos prestados (no en vano paga por ello el interés correspondiente), lo que busca el cliente o depositante no es conceder crédito a la entidad bancaria sino que ésta custodie sus fondos y le permita obtener su restitución en cualquier momento; busca, pues, seguridad y disponibilidad, y esta diversidad de causa con el préstamo mercantil exige conservar las particularidades de régimen del DEPOSITO.

Evidentemente este planteamiento es sostenible cuando se trata de casos de depósito “ a la vista", donde subsiste la libre disponibilidad referida (a la que se refieren los arts.308CdC y 1766 CC).

Pero cuando se trata de imposiciones a plazo fijo si bien no se busca dar crédito al banco, tampoco se conserva la disponibilidad propia del depósito. Por eso para Garrigues estamos ante un contrato “sui generis”, aunque la mayoría de la doctrina actual opina que estamos ante un MUTUO.

En cuanto a las clases de Depósitos se puede distinguir entre:

1. Depósitos de dinero a la vista que son aquellos en los que el depositante tiene el propósito de que el Banco custodie sus fondos depositados y los ponga a su disposición al primer requerimiento por su parte.
2. Y Depósitos de dinero a plazo que son aquellos depósitos que se realizan con el propósito del depositante de que el Banco los custodie y los ponga a disposición del cliente a la terminación del plazo fijado de antemano con los intereses correspondientes.

Pasando al contenido del contrato, éste tiene un carácter unilateral ya que las obligaciones corren a cargo del banco, que debe mantener la liquidez suficiente para las devoluciones ( ya sabemos que existe un porcentaje de líquido sobre el montante recibido que debe depositarse en el banco de España para garantía de la restitución (coeficiente de caja), devolver todo o parte de lo depositado a petición del cliente(también se creó el Fondo de Garantía de Depósitos, hoy con carácter europeo, para asegurar dicha devolución hasta un límite) y abonar el interés pactado.

En materia de forma, y partiendo de la libertad establecida en el 51 CdC, no hay que olvidar:

1. La generalización de la forma escrita como en la mayoría de los contratos bancarios, en general de adhesión.
2. Y para los depósitos a plazo se suele utilizar una libreta, que tendrá un funcionamiento distinto según el depósito sea a la vista o a plazo fijo, pero que en todo caso tiene carácter de documento legitimador, dado que su presentación permite la retirada de todo o parte del numerario depositado, que funciona como título-valor , de acuerdo con la más reciente jurisprudencia.

Los servicios bancarios de gestión.

Entre los servicios bancarios de gestión o contratos “neutros” cabe destacar las sigientes figuras:

1. El “depósito administrado de títulos valores” que es un contrato en el que los títulos objeto del mismo se depositan en el Banco para ser objeto de custodia y de administración. El Código de Comercio impone al Banco la obligación de cobrar los intereses o dividendos que devenguen los valores depositados y abonarlos al cliente.
2. El “servicio de cajas de seguridad” por el que un banco pone a disposición del cliente una caja fuerte acorazada y se obliga a su custodia, impidiendo que nadie más que el cliente o personas por él autorizadas tenga acceso a la caja misma.
3. La “mediación de bancos en la emisión de valores mobiliarios”. En especial en la constitución de Sociedades Anónimas y en aumentos de capital, prestando el mero servicio de ventanilla o comprometiéndose a asumir las acciones si no consiguen su suscripción.
4. La “comisión de compra y venta de valores negociables” para lo cual están facultados los Bancos siempre que confíen la ejecución de la operación a una Sociedad o Agencia de Valores miembro de la Bolsa

Y por último también son servicios de gestion prestados por los bancos: Dar información sobre la solvencia en relación con clientes determinados; Prestar garantías o avales; realizar Transferencias bancarias y la Domiciliación bancaria de recibos, aunque estas dos últimas operaciones para Garrigues no son contratos autónomos sino meros pactos del contrato de cuenta corriente.

Idea del «factoring», «franchising», «confirming»

Nos encontramos ante tres contratos de colaboración mercantiles, que tienen su origen en la práctica contractual norteamericana moderna, que han alcanzado gran difusión en Europa.

FACTORING

CONCEPTO: El “fáctoring” puede definirse con JAVIER GARCIA DE ENTERRIA como un contrato por el cual un empresario transmite los créditos que ostenta frente a su clientela, a otro empresario especializado, la sociedad de “factoring”, que se compromete a cambio a prestar unos servicios respecto de los mismos.

Dentro de esos servicios destaca, en primer lugar, una función administrativa o de gestión de los créditos cedidos que engloba el cobro y la contabilidad. Pero también puede la sociedad de “factoring” asumir el riesgo de insolvencia de los deudores cedidos e incluso anticipar al cedente, que podríamos llamar “facturante” o “ facturador”, el importe de los créditos dotándole de una liquidez inmediata. Y es en esta función financiera donde el “factoring” alcanza su mayor utilidad práctica.

REGIMEN JURIDICO: En cuanto a su régimen jurídico hay que señalar que salvo lo dispuesto en la Ley 1/1999 de 5 de Enero, que luego veremos, el “fáctoring” carece de regulación específica completa. Sólo alude a él el Art.6 de la Ley 5/2015 de 27 de Abril, de Fomento de la Financiación Empresarial,que contiene, además, una enumeración de las actividades complementarias del “factoring” cuando considera “Establecimientos Financieros de Crédito” a aquellas empresas que se dediquen a ejercer el “factoring, con o sin recurso, y las actividades complementarias de esta actividad, tales como: las de investigación y clasificación de la clientela, contabilización de deudores y, en general, cualquier otra actividad que tienda a favorecer la administración, evaluación, seguridad y financiación de los créditos que les sean cedidos.

NATURALEZA: como el CC y el CdC presuponen cesiones aisladas que no comprenden la totalidad de los créditos –presentes y futuros- del cedente, la práctica ha construido el “factoring”, como un contrato preparatorio o preliminar de las cesiones posteriores: el cliente” se obliga a ceder” a la sociedad de “factoring” diseñando el sistema por el que se harán las futuras cesiones.

La solución sería como destaca GARCIA DE ENTERRIA, la formula alternativa de la cesión global de créditos futuros, pero por razones prácticas precisaría de una norma que amparase este procedimiento. Hay diversos tipos de “factoring”:

• Así, en atención al riesgo que asume el factor, debe distinguirse entre “factoring” sin recurso en el que el factor asume el riesgo de insolvencia de los deudores de su cliente y “factoring” con recurso en el que s el cliente quien asume el riesgo de esa insolvencia.
• En función del momento del pago de los créditos por el factor al cliente, se distingue, por un lado, el factoring con pago al cobro y el actoring con pago al cobro con una fecha límite; y por otro lado, el factoring con pago al vencimiento o a una fecha previamente establecida.
• Y, por último, por la financiación, se distingue el factoring con y sin anticipo según el cliente reciba o no anticipos sobre los créditos cedidos a los que se aplica el oportuno interés por el adelanto de las cantidades.

En cuanto al contenido del “factoring”, la Disposición Adicional 3ª de la Ley 1/1999, de 5 de enero, reguladora de las Entidades de Capital Riesgo, modificada por la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público introdujo algunas normas legales en materia de “factoring”. Establece los siguientes requisitos para su aplicación:

1. Subjetivos. Que el cedente sea un empresario y los créditos cedidos procedan de su actividad empresarial; y que el cesionario sea una entidad de crédito.
2. Objetivos. Que los créditos cedidos, tengan o no por deudor a una Administración Pública, existan ya en la fecha del contrato de cesión, o nazcan de la actividad empresarial que el cedente lleve a cabo en el plazo máximo de un año a contar desde dicha fecha, o que conste en el contrato a identidad de los futuros deudores.
3. Financieros. Que el cesionario pague al cedente el importe de los créditos cedidos con la deducción del coste del servicio prestado; Y en el caso de que no se pacte que el cesionario responda frente al cedente de la solvencia del deudor cedido, será necesario que se acredite que dicho cesionario ha abonado al cedente, en todo o en parte, el importe del crédito cedido antes de su vencimiento.

Y como normas especiales establece:

1. La cesión surte plenos efectos frente a terceros desde la fecha de la celebración del contrato de cesión, siempre que se justifique la certeza de la fecha conforme a los artículos 1.227 ó 1.218 del C.C. o por cualquier otro medio probatorio.
2. En caso de concurso del cedente, las cesiones reguladas en esta disposición serán rescindibles de conforme a lo dispuesto en LA Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.
3. Ahora bien, en el caso de declaración de concurso del deudor de los créditos cedidos, los pagos realizados por el dicho deudor al cesionario no serán rescindibles salvo cuando dichos pagos tuvieran un vencimiento posterior al concurso o cuando se pruebe que el cedente o cesionario conocían el estado de insolvencia del deudor cedido en la fecha de pago.

FRANCHISSING

Y pasando a examinar el “franchissing”, debemos señalar que la actividad comercial en régimen de franquicia es una fórmula organizativa que en los últimos años ha experimentado un crecimiento espectacular y, ello, por las ventajas que ofrece. Para la demanda, favorece el desarrollo de marcas que garantizan una calidad estable y reducen los costes de búsqueda del comprador y, para la oferta, permite organizar grandes redes de forma más económica que las estructuras totalmente integradas.

Está regulada en el Artículo 62 de la Ley del Comercio Minorista de 15 de Enero de 1996 y por el Real Decreto de 26 de Febrero de 2010 sobre el ejercicio de la actividad comercial en régimen de franquicia.

Conforme a la Ley citada, el contrato de explotación en régimen franquicia es “aquel contrato por el que una empresa, llamada franquiciadora, cede a otra, denominada franquiciada, el derecho a la explotación de un sistema propio de comercialización de productos o servicios.”

Por su parte, el Real Decreto de 2010 establece que, a cambio de una contraprestación financiera, el franquiciado adquiere el derecho a la explotación de una franquicia, sobre un negocio o actividad mercantil que el franquiciador venga desarrollando anteriormente con suficiente experiencia y éxito y comprenderá por lo menos:

1. El uso de una denominación o rótulo común y una presentación uniforme de los locales objeto del contrato
2. La comunicación por el franquiciador al franquiciado de unos conocimientos técnicos o “saber hacer” (“KNOW HOW”) que deberá ser propio y sustancial.
3. Y la prestación continua por el franquiciador el franquiciado de una asistencia comercial o técnica durante la vigencia del acuerdo.

Por todo ello, el propio Real Decreto señala que no debe confundirse la franquicia con el contrato de “distribución en exclusiva”, ni con el concesión de una licencia de fabricación o “franquicia industrial”, ni con la cesión de una marca registrada para utilizarla en una determinada zona o contrato de “licencia de marca”.

Por último el Real Decreto, regula, para garantía de los candidatos a franquiciados, el Registro de Franquiciadores en el que deberán inscribirse, si reúnen los requisitos que el propio Real Decreto exige, las empresas que opten a la condición de franquiciadoras, garantizándose así unas condiciones mínimas de experiencia y calidad en el sector.

CONFIRMING

El “confirming” es un contrato por el que una entidad de crédito gestiona (realiza) los pagos aplazados de una empresa a sus proveedores pudiendo ofrecer también financiación tanto a la empresa en cuyo nombre realiza el pago, que es su cliente, como a los proveedores de ésta. El “confirming” es un servicio de gestión de pagos y no de deudas. De hecho, es un factoring inverso ya que lo inicia la empresa cliente del Banco y no el proveedor. Incluso, se llama a este servicio“Reverse Factoring”.

En cuanto a la naturaleza y régimen jurídico del “confirming” señalar que debe considerarse como un supuesto especial de contrato de comisión mercantil y se regulará por tanto, por los artículos 244 a 280 del Código de Comercio, y, supletoriamente, por los artículos 1709 a 1739 del Código Civil.

Y en el caso de que se haya pactado el descuento a proveedores o la financiación al empresario, serán de aplicación las normas relativas a la transparencia bancaria y a la disciplina e intervención de las entidades de crédito.

Lo característico de este contrato es que permite al cliente (destinatario de la factura), no sólo la posibilidad de ofrecer a sus proveedores el cobro seguro de sus facturas, sino también la posibilidad de optar por realizar el reembolso al Banco con posterioridad al vencimiento de la factura ya abonada por el Banco, convirtiéndose el “confirming” en un instrumento de financiación y aplazamiento de los pagos.

Por otra parte para el proveedor del cliente, el “confirming” presenta, además de la ventaja del cobro seguro, la posibilidad de anticipar el cobro sus facturas de ventas, cediendo los créditos correspondientes a favor del banco gestor, recibiendo el importe de la factura (una vez deducidos los correspondientes intereses y comisiones) pero quedando además liberado de cualquier responsabilidad en caso de impago, ya que la cesión en este caso es “sin recurso” situación en la cual el banco sólo podría reclamar el importe correspondiente al cliente del “confirming”.

Las ventajas para la entidad financiera del “confirming” son, básicamente, la fidelización del cliente, el incremento del volumen de actividad y negocio con el usuario y que le permite conocer a potenciales clientes (los proveedores del usuario)) con posibilidad de captarlos.