Tema 24

Tema 24. Modificaciones estructurales de las sociedades de capital. La transformación. Concepto, modalidades, requisitos y efectos. El traslado al extranjero del domicilio social.

Modificaciones estructurales de las sociedades de capital.

Por “modificaciones estructurales” entendemos las operaciones de reestructuración que 1) implican una variación sustancial del conjunto de relaciones derivadas del contrato de sociedad y que 2) persiguen adaptar y adecuar la estructura de la empresa a las nuevas exigencias económicas o societarias.

En nuestro derecho su RÉGIMEN JURÍDICO, está contenido en la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles.

Esta ley fue modificada por:

1. la Ley 1/2012, de 22 de junio, de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital, que incorpora al Derecho español la Directiva 2009/109 del Parlamento Europeo y del Consejo, que persigue agilizar las operaciones societarias facilitando la publicidad y las comunicaciones por medios electrónicos,
2. la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, por la que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de la deuda empresarial.

La ley de 3 de Abril de 2009, con arreglo a su artículo 1, regula como “modificaciones estructurales” de las sociedades mercantiles, la transformación, fusión, escisión o cesión global de activo y pasivo, incluido el traslado internacional del domicilio social y conforme a su artículo 2, párrafo 1º, la ley se aplica a todas las sociedades que tengan la consideración de “mercantiles”, bien por naturaleza de su objeto, bien por la forma de su constitución.

La transformación. Concepto, modalidades, requisitos y efectos.

La “transformación” de una sociedad es “una modificación estructural que supone el abandono de la primitiva forma de la sociedad y la adopción de otra forma que corresponde a un tipo legal distinto, aunque conservando su personalidad jurídica y que influye, por tanto, en la estructura interna de la Sociedad, la organización de los poderes en su seno y en el régimen de responsabilidad de los socios”.

Tradicionalmente la regulación de la transformación societaria mercantil se recogía en un amplio abanico de leyes especiales, desde la ley de Sociedades Anónimas o de Responsabilidad Limitada a la legislación de Cooperativas o la Ley de Agrupaciones de Interés Económico, entre otras. Hoy la regulación de la transformación societaria se contiene en la indicada Ley de Modificaciones Estructurales de Sociedades Mercantiles de 3 de Abril de 2009, cuyo artículo 3 establece que: “En virtud de la transformación una sociedad adopta un tipo social distinto, conservando su personalidad jurídica.”

En cualquier caso, de la definición anterior se desprenden los principales aspectos que definen la NATURALEZA de la transformación:

• Es un acto Novatorio, no constitutivo: no se crea una nueva persona jurídica sino que cambia de atuendo jurídico-formal.
• Es un acto Corporativo, por cuanto su adopción depende del órgano asambleario o junta de socios.
• Y es un acto Solemne, donde la observancia de sus trámites parece condición “sine qua non” para su éxito.

Finalmente, no debe confundirse la transformación con la “conversión”, que se produce cuando la Ley establece directamente la sustitución de la forma social, sin necesidad de acuerdo societario. Así ocurre, por ejemplo:

• En la conversión de la sociedad “en formación” en sociedad devenida “irregular”, regulada en el artículo 39 de la Ley de Sociedades de Capital. Si bien, algunos entienden que tal conversión no es material sino meramente “formal”.
• En la conversión de las “Agrupaciones de Empresas” en “Uniones Temporales de Empresas”, según la ley de dichas Agrupaciones de 1991.
• Y, según la ley de “Sociedades Laborales y Participadas” de 14 de Octubre de 2015 tampoco es transformación la obtención de la calificación de “laboral” por una sociedad anónima o de responsabilidad limitada.

Por último, señalar que las fuentes normativas para el estudio de la transformación se encuentran no sólo en la citada ley de 3 de Abril de 2009, sino también en los artículos 216 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil y en algunos artículos de la Ley de Sociedades de Capital.

MODALIDADES DE LA TRANSFORMACION

La ley de 3 de Abril de 2009, se ocupa de las “modalidades” de la transformación bajo el título de “Supuestos de posible transformación” estableciendo que:

1. Una sociedad mercantil inscrita podrá transformarse en cualquier otro tipo de sociedad mercantil.
2. Una sociedad mercantil inscrita, así como una agrupación europea de interés económico podrán transformarse en:

• agrupación de interés económico. Igualmente una agrupación de interés económico podrá transformarse en:
  • cualquier tipo de sociedad mercantil y en agrupación europea de interés económico.

3. Una sociedad civil podrá transformarse en cualquier tipo de sociedad mercantil.
4. Una sociedad anónima podrá transformarse en sociedad anónima europea. Igualmente una sociedad anónima europea podrá transformarse en sociedad anónima.
5. Una sociedad cooperativa podrá transformarse en sociedad mercantil y una sociedad mercantil inscrita en sociedad cooperativa, y en este mismo sentido se pronuncia el artículo 69 de la Ley General de Cooperativas de 16 de Julio de 1999.
6. Una sociedad cooperativa podrá transformarse en sociedad cooperativa europea y una sociedad cooperativa europea podrá transformarse en sociedad cooperativa.

REQUISITOS DE LA TRANSFORMACIÓN

Los requisitos de la Transformación son: A) Acuerdo de Transformación. B) Escritura pública de Transformación. C) Balance de Transformación y D) Inscripción de la Transformación.

A.-. Primero es necesario EL ACUERDO DE TRANSFORMACION, ya que, dado el carácter voluntario de la transformación, se requiere la expresión de esa voluntad social a través del correspondiente acuerdo.

Así, la Ley de Modificaciones Estructurales establece que “la transformación de la sociedad habrá de ser acordada necesariamente por la junta de socios”.

En cuanto a los requisitos del acuerdo de transformación, añade la Ley que “El acuerdo de transformación se adoptara con los requisitos y formalidades establecidos en el régimen de la sociedad que se transforma.”

Así, para las Sociedades Anónimas serán necesarios los regímenes reforzados de quorum y mayoría previstos para casos especiales de forma que será necesaria, para la válida constitución de la Junta en primera convocatoria, la concurrencia de accionistas presentes o representados que posean, al menos, el cincuenta por ciento del capital suscrito con derecho de voto. En segunda convocatoria será suficiente la concurrencia del veinticinco por ciento de dicho capital.

Y en cuanto a la mayoría exigida, si el capital presente o representado supera el cincuenta por ciento bastará con que el acuerdo se adopte por mayoría absoluta. Pero se requerirá el voto favorable de los dos tercios del capital presente o representado en la junta cuando en segunda convocatoria concurran accionistas que representen el veinticinco por ciento o más del capital suscrito con derecho de voto sin alcanzar el cincuenta por ciento.

Y respecto de la Sociedades de Responsabilidad Limitada, se aplicará el artículo 199 de la Ley de Sociedades de Capital, que exige el voto favorable de, al menos, dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social.

Asimismo, según el Reglamento del Registro Mercantil, en las sociedades colectivas, será necesario el consentimiento de todos los socios colectivos, y en las comanditarias simples, se estará a lo dispuesto en la escritura social. Y respecto a la sociedad comanditaria por acciones, el Código de Comercio se remite a la Ley de Sociedades Anónimas, remisión que entender hecha a la Ley de Sociedades de Capital.

Como requisitos adicionales de información a los socios, la Ley de Modificaciones Estructurales establece que:

• Al CONVOCAR la Junta en que haya de deliberarse sobre el acuerdo de transformación, los administradores deben poner a disposición de los socios los siguientes documentos:
  1. El informe de los administradores que explique y justifique la transformación.
  2. El balance de la sociedad a transformar, que deberá estar cerrado dentro de los seis meses anteriores a la fecha prevista para la reunión.
  3. El informe del auditor de cuentas sobre el balance presentado cuando la sociedad que se transforme esté obligada a someter sus cuentas a auditoría.
  4. El proyecto de escritura social o estatutos de la sociedad que resulte de la transformación.

Sin embargo, no será precisa la puesta a disposición o envío de la información que nos hemos referido cuando el acuerdo de transformación se adopte en Junta Universal y por unanimidad.

A pesar del silencio legal, la doctrina señala, también, la necesidad de que se exprese el Tipo social que se adopta y las Modificaciones estatutarias que el nuevo tipo social adoptado aconseje. Respecto de este último punto la Ley prevé que puede haber otras Modificaciones “ADICIONALES” a la transformación y así establece que:

• La transformación de la sociedad podrá ir acompañada de la incorporación de nuevos socios.
• Y que cuando la transformación vaya acompañada de la modificación del objeto, del domicilio, del capital social u otros extremos de la escritura o de los estatutos, habrán de observarse los requisitos específicos de esas operaciones conforme a las disposiciones que rijan el nuevo tipo social.

Respecto a la PUBLICIDAD del acuerdo, la Ley establece que:

• El acuerdo de transformación se publicará una vez en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil y en uno de los diarios de gran circulación de la provincia en que la sociedad tenga su domicilio.
• Sin embargo, tal publicación no será, necesaria cuando el acuerdo se comunique, individualmente por escrito a todos los socios a través de un procedimiento que asegure la recepción de dicho escrito en el domicilio que figure en la documentación de la sociedad, así como a todos los acreedores en los domicilios que hayan puesto en conocimiento de la sociedad o, en su defecto, en sus domicilios legales.

B.-El segundo requisito para la transformación era el otorgamiento de ESCRITURA PUBLICA DE TRANSFORMACIÓN

Debe subrayarse, en este sentido, el CARÁCTER FORMAL de la transformación, dado que la simple voluntad social, aunque sea adoptado en acuerdo unánime, no tiene entidad suficiente para producir el cambio social de la sociedad.

Así, la Ley de Modificaciones Estructurales establece que:

• El acuerdo de transformación habrá de elevarse a ESCRITURA PUBLICA y que la escritura pública de transformación habrá de ser otorgada por la sociedad y por todos los socios que pasen a responder personalmente de las deudas sociales.
• Que, además de las menciones exigidas para la constitución de la sociedad cuya tipo se adopte, la escritura pública de transformación habrá de contener la relación de socios que hubieran hecho uso del derecho de separación y el capital que representen, así como la cuota, las acciones o las participaciones que se atribuyan a cada socio en la sociedad transformada.
• También se establece que, si las normas sobre la constitución de la sociedad cuyo tipo se adopte así lo exigieran, se incorporará a la escritura el informe de los expertos independientes sobre el patrimonio social.

A todo esto debe añadirse lo siguiente:

• Debe constar en la escritura el Balance general de la Sociedad, cerrado el día anterior al del acuerdo de transformación.
• Debe constar también la fecha de publicación del acuerdo en el BORME y en el periódico correspondiente.
• Y, finalmente, deben incorporarse los ejemplares de los Diarios en que se hubieren publicado los acuerdos.
• Ahora bien, según tiene declarado la Dirección General no es necesario hacer constar la fecha de comienzo de las operaciones sociales, y tampoco la identidad de los socios no separados.

Pero, además de este contenido COMÚN, cabe destacar un contenido ESPECIFICO, según la modalidad de la transformación:

1. Así, si la sociedad resultante es Anónima, la remisión que el artículo 18, 3 de la Ley de Modificaciones Estructurales hace a las normas de constitución de la sociedad resultante de que se trate, mantiene la exigencia de que se incorpore a la escritura el informe de los peritos expertos independientes sobre la valoración de las aportaciones NO DINERARIAS a que se refiere el artículo 67 de la Ley de Sociedades de Capital.
2. Y si la sociedad transformada es Anónima, el Reglamento del Registro Mercantil exige hacer constar la declaración de haber sido anulados e inutilizados los títulos representativos de las acciones o, en caso de que éstas estuvieren representadas por medio de anotaciones en cuenta, la declaración de que las anotaciones han sido canceladas en el registro contable que corresponda, debiendo acompañar la certificación acreditativa de la cancelación

C.- BALANCE DE TRANSFORMACION

El tercer requisito de la transformación, después del acuerdo social y la escritura que lo documenta, es el Balance de Transformación, que, según la Dirección General, tiene por objeto “proporcionar a los socios información precisa sobre la composición y valor del patrimonio social y sobre el valor de su participación en la sociedad, a fin de ejercitar los derechos que en cada caso les concede la Ley.”

Así, respecto del Balance dice la Ley que el acuerdo (de aprobación) deberá “incluir la aprobación del balance de la sociedad presentado para la transformación, con las modificaciones que en su caso resulten procedentes, así corno de las menciones exigidas para la constitución de la sociedad cuyo tipo se adopte”.

D.- Y en cuanto a la INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO MERCANTIL del acuerdo de transformación la Ley de 2009 establece que:

“La eficacia de la transformación quedará supeditada a la inscripción de la escritura pública en el Registro Mercantil”.

La doctrina aquí se divide entre los que otorgan carácter constitutivo a la inscripción por los términos literales de la ley, y los que asimilan la naturaleza de la inscripción a la de la constitución de la sociedad que, en opinión de la doctrina comúnmente admitida, no es constitutiva de la sociedad sino de su responsabilidad limitada. En apoyo de esta segunda doctrina puede aducirse que la propia ley de 2009 habla de que la “eficacia” de la transformación es la que queda supeditada a la inscripción, no su validez ni su personalidad jurídica.

EFECTOS

La Ley de Modificaciones Estructurales se ocupa también de los efectos de la transformación que podemos sistematizar del modo siguiente:

1.- El primer efecto es la Subsistencia de la personalidad jurídica bajo la nueva forma adoptada, según afirmaban ya en su día las hoy derogadas leyes de Sociedades Anónimas y Limitadas.

Esta continuidad de la personalidad se produce sin interrupción y sin que tenga lugar la sucesión en las relaciones jurídicas de que era titular la entidad transformada. Por ello subsisten los Poderes conferidos y No existe derecho alguno de Oposición en favor de los acreedores de la Sociedad, pues conservan intactas sus garantías sobre el patrimonio social.

2.- En segundo lugar, la transformación No supone una Alteración Cuantitativa de la posición jurídica de los socios en la sociedad resultante.

Así, la Ley establece que pese a la transformación, subsisten las obligaciones de los socios, diciendo concretamente que “La transformación por sí sola no liberará a los socios del cumplimiento de sus obligaciones frente a la sociedad.

En este sentido la Ley:

• Exige el desembolso íntegro de los dividendos pasivos si así lo exige el nuevo tipo social, lo cual deberá acreditarse ante el notario autorizante de la escritura de transformación, o, en su defecto, se debe reducir el capital social con condonación de dividendos pasivos.
• Y señala que el acuerdo de transformación no podrá modificar la participación social de los socios si no es con el consentimiento de todos los que permanezcan en la sociedad.

Finalmente, para las sociedades que tuvieran emitidas OBLIGACIONES u otros valores, dice la Ley que la transformación sólo podrá acordarse si previamente se hubiera procedido a la amortización o a la conversión, en su caso de las obligaciones emitidas.

3.- En tercer lugar, la transformación afecta al régimen de RESPONSABILIDAD de los socios. Así, dice la Ley que:

• Los socios que en virtud de la transformación asuman responsabilidad personal e ilimitada por las deudas sociales responderán en la misma forma de las deudas ANTERIORES a la transformación
• Y que, salvo que los acreedores sociales hayan consentido expresamente la transformación, SUBSISTIRÁ la responsabilidad de los socios que respondían personalmente de las deudas de la sociedad transformada por las deudas sociales contraídas con anterioridad a la transformación de la sociedad. Y esta responsabilidad prescribirá a los cinco años desde la publicación de la transformación en el “Boletín Oficial del Registro Mercantil”.

4.- DERECHOS DE LOS SOCIOS QUE NO VOTARON A FAVOR DE LA TRANSFORMACION:

Como último efecto de la transformación, cabe citar los derechos de los socios que no votaron a favor del acuerdo, que se reducen al derecho de SEPARACIÓN, consagrado por la Ley de 2009.

Se trata de un derecho individual e inderogable por vía estatutaria, aunque renunciable mediante la adhesión al acuerdo.

Concretamente, la Ley establece que:

• Los socios que no hubieran votado a favor del acuerdo podrán separarse de la sociedad que se transforma, conforme a lo dispuesto, dice la Ley, “para las sociedades de responsabilidad limitada”, remisión que debe entenderse hecha a las disposiciones de la Ley de Sociedades de Capital.
• Que los socios que, por efecto de la transformación, hubieran de asumir una responsabilidad personal por las deudas sociales y no hubieran votado a favor del acuerdo de transformación quedarán automáticamente separados de la sociedad, si no se adhieren fehacientemente a él dentro del plazo de un mes a contar desde la fecha de su adopción, cuando hubieren asistido a la junta de socios, o desde la comunicación de ese acuerdo cuando no hubieran asistido. Y añade la Ley, y por último, que la valoración de las partes sociales correspondientes a los socios que se separen se hará conforme a lo dispuesto para las sociedades de responsabilidad limitada, remisión que debe entenderse hecha como hemos dicho a la Ley de Sociedades de Capital.

El traslado al extranjero del domicilio social.

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El traslado del domicilio social al extranjero puede analizarse como una “transformación” del tipo societario . En efecto, las reglas del contrato social cambian. La sociedad deja de estar constituida bajo la Ley del Estado de origen y pasa a quedar sometida a la Ley del Estado de destino (o acogida, en el lenguaje europeo). Por tanto, si ese cambio de “lex societatis” se produce con el mantenimiento de la personalidad jurídica y sin necesidad de disolución en el Estado de origen y constitución ex novo en el Estado de acogida, la operación equivale a una transformación societaria.

Por ello, la Ley de Modificaciones Estructurales, para el traslado del domicilio social al extranjero requiere:

Que la Junta General adopte un Acuerdo expreso (art. 97 de la L.M.E.), con los requisitos de quorum y mayoría previstos en los artículos 194 y 201.2 de la L.S.C., o tratándose de una sociedad de responsabilidad limitada, con la mayoría reforzada que exige el artículo 199.b.).

Y Que el Traslado sea a un Estado de destino que permita la conservación de la personalidad jurídica de la sociedad, (art.93 de la Ley 3/2009).

Además, existe un derecho de separación de los socios que voten en contra del acuerdo de la sociedad en tal sentido, (art. 346.3 L.S.C. en relación con el artículo 99 de la L.M.E.).

También, hay que hacer constar que el caso especial de traslado del domicilio de una ‘‘sociedad europea domiciliada en España” a otro Estado miembro puede generar los siguientes efectos: 1o) Una oposición del Estado Español 2o) Un derecho de separación a favor de los accionistas que no hayan votado a favor del acuerdo 3o) Y un derecho de oposición a los acreedores cuyos créditos sea anteriores a la fecha de publicación del proyecto de traslado (arts. 461, 462 y 464 LSC).

Finalmente señalar que también puede producirse un cambio de domicilio como efecto de la fusión por absorción de una sociedad española por otra comunitaria. Este supuesto, con el nombre de “fusión transfronteriza intracomunitaria” aparece regulado en el Capítulo II del Título II de la Ley de Modificaciones Estructurales del 2009.