Tema 21

Tema 21. Modificación de los estatutos sociales: disposiciones generales. Reglas especiales de tutela de los socios en la sociedad anónima y sociedad de responsabilidad limitada. La separación y exclusión de socios.

Modificación de los estatutos sociales: disposiciones generales.

285 y ss LSC + 158 y ss RRM

Las sociedades de capital se ven forzadas con mucha frecuencia a MODIFICAR más o menos sustancialmente los Estatutos originarios para adaptarlos a las nuevas vicisitudes del ente social y a las exigencias de su actividad económica.

La Ley de Sociedades de Capital regula la modificación de estatutos en sus arts. 285 y siguientes . Empieza declarando que “la modificación de los estatutos será competencia de la Junta General”. Sin lugar a dudas la modificación puede ser acordada en junta general ordinaria o extraordinaria, pero ¿puede acordarse en junta universal?, creemos que si, pues el requisito del informe, al que luego nos referimos, opera como salvaguarda del derecho de información carece de sentido, cuando se trata de Junta universal.

Sin embargo la Ley añade , según reforma llevada a cabo por Ley 9/2015, de 25 de mayo, de Medidas Urgentes en Materia Concursal que “Por excepción y salvo disposición contraria de los estatutos, el órgano de administración será competente para cambiar el domicilio social dentro del territorio nacional”.

A continuación los arts. 286, 287 y 288 enumeran los requisitos que ha de concurrir en el proceso modificativo:

1. Que los ADMINISTRADORES o en su caso LOS ACCIONISTAS autores de la propuesta formulen un informe escrito con la justificación de la misma. La propuesta por tanto puede venir de los administradores o de los accionistas, pero esto no quiere decir que cualquier propuesta de modificación de los estatutos formulada por los accionistas haya de pasar al conocimiento y decisión de la junta general, ya que la convocatoria de las juntas compete exclusivamente a los administradores y estos a la vista de los informes, pueden rechazarla.
2. Que se EXPRESEN en la convocatoria, “con la debida claridad, los EXTREMOS que hayan de modificarse”. Y desde hace tiempo, la JURISPRUDENCIA entiende que deben expresar concretamente los preceptos estatutarios que se van a modificar.
3. “Que en el ANUNCIO de la convocatoria se haga constar el derecho que corresponde a todos los accionistas de EXAMINAR en el domicilio social el texto integro de la modificación propuesta y del informe sobre la misma y de pedir la entrega o el envío GRATUITO de dichos documentos”.
4. Y que el acuerdo sea adoptado por la junta de conformidad con los requisitos de quorum y mayorías previstos en la ley

Así el Artículo 194 en cuanto al quorum establece que:

1. En las sociedades anónimas , será necesaria, en primera convocatoria, la concurrencia de accionistas presentes o representados que posean, al menos, el cincuenta por ciento del capital suscrito con derecho de voto.
2. En segunda convocatoria será suficiente la concurrencia del veinticinco por ciento de dicho capital.

En cuanto a las mayorías el art. 202 reformado por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, para la Mejora del Gobierno Corporativo dice que “Para la modificación de estatutos, si el capital presente o representado supera el cincuenta por ciento bastará con que el acuerdo se adopte por mayoría absoluta. Sin embargo, se requerirá el voto favorable de los dos tercios del capital presente o representado en la junta cuando en segunda convocatoria concurran accionistas que representen el veinticinco por ciento o más del capital suscrito con derecho de voto sin alcanzar el cincuenta por ciento.“

En el caso de la SRL, la LSC no exige un quórum de asistencia para la valida constitución de la Junta, pero está claro que éste quórum viene determinado por el quórum de votación exigido para la adopción de acuerdos, ya que si no están presentes socios que representen, al menos, el quórum de votación correspondiente al acuerdo de que se trate, la Junta no podrá adoptarlo.

Así, el Artículo 199 dice que “El aumento o la reducción del capital y cualquier otra modificación de los estatutos sociales requerirán el voto favorable de más de la mitad de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social.”

Pero en el Artículo 200 se admite, tanto para las sociedades anónimas como para las limitadas, reforzar estatutariamente estas Mayorías ya que se establece que “Los estatutos podrán exigir un porcentaje de votos favorables superior al establecido por la ley, sin llegar a la unanimidad.

Si bien, en las sociedades de responsabilidad limitada además de la proporción de votos legal o estatutariamente establecida, los estatutos podrán exigir cumulativamente el voto favorable de un determinado número de socios”.

En cuanto a la formalización y la publicidad, la propia ley dice que “el acuerdo de modificación de los estatutos se hará constar en ESCRITURA PUBLICA que se inscribirá en el Registro Mercantil.”

Y el registrador mercantil remitirá de oficio, de forma telemática y sin coste adicional alguno, el acuerdo inscrito para su publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil.

Y en la escritura y posterior inscripción, además de los requisitos generales deben constar: 1º TRANSCRIPCIÓN LITERAL DE LA PROPUESTA de modificación. 2º MANIFESTACION de los otorgantes de que se ha emitido el informe justificando la modificación y su fecha. 3º TRANSCRIPCION LITERAL DE LA NUEVA REDACCIÓN con los artículos de los estatutos que se modifican, adicionan o en su caso, derogan o sustituyen, si bien , como hemos apuntado, la transcripción literal de la propuesta de modificación y la manifestación de los otorgantes de que se ha emitido el preceptivo informe , no serán de aplicación a las modificaciones de estatutos acordadas en Junta General Universal.

Reglas especiales de tutela de los socios en la sociedad anónima y sociedad de responsabilidad limitada.

291 y ss LSC

Bajo el epígrafe de “Reglas Especiales de Tutela de los Socios” la Ley regula una serie de MODIFICACIONES ESTATUTARIAS ESPECIALES en las que se producen algunas desviaciones respecto del régimen general Se trata de tres casos: Así:

a.- Para todas las Sociedades de capital establece el art 290 que “ Cualquier modificación de los estatutos que implique “nuevas obligaciones” para los accionistas deberá adoptarse con la aquiescencia de los interesados”.

Lo que significa, por tanto, que el acuerdo que imponga estas “nuevas obligaciones” no podrá adoptarse por el simple voto de la mayoría, por importante o reforzada que ésta sea.

b.- Como supuesto específico de tutela individual de los derechos del socio en la sociedad de responsabilidad limitada el Artículo 292 establece que “Cuando la modificación afecte a los derechos individuales de cualquier socio de una sociedad de responsabilidad limitada deberá adoptarse con el consentimiento de los afectados”

c.-Por último, la Ley regula el supuesto específico de La tutela colectiva de los derechos de los titulares de clases de acciones en la sociedad anónima Se trata del supuesto en que la modificación estatutaria consista en la alteración de los derechos de una clase especial de acciones. En este supuesto será necesaria la concurrencia de dos acuerdos mayoritarios: el adoptado por la Jun­ta general y el adoptado, también por mayoría, por los accionistas que han de ver direc­ta o indirectamente afectados los derechos que les confiere la especial clase de sus acciones (art. 293 LSC).

Los dos acuerdos pueden adoptarse en la misma Junta general prevista en el artículo 287, mediante vota­ciones separadas o en dos Juntas generales distintas, debiendo respetar, una y otra, lo previsto en este precepto.

La separación y exclusión de socios.

La separación es el derecho concedido al socio para instar su baja de la sociedad por no estar de acuerdo con determinadas decisiones acordadas por la mayoría, y ello con el consiguiente reintegro y amortización de la cuota que le corresponde.

La exclusión es el derecho que corresponde a la mayoría social, de expulsar al socio como consecuencia de la falta culpable de éste en el cumplimiento de obligaciones sociales.

La regulación legal de la separación y la exclusión es diferente según se trate de sociedades personalistas o sociedades de capital.

A.- En efecto, respecto de las SOCIEDADES COLECTIVAS O EN COMANDITA, es el Código de Comercio quien las regula si bien nos referiremos a ello brevemente pues entendemos que el presente tema 20 se ocupa, con exclusividad, de las sociedades capitalistas mientras que es el tema 8 el dedicado las sociedades personalistas.

Así, en cuanto a las CAUSAS de EXCLUSION el Código de Comercio reconoce como tales tres grandes supuestos 1º) El de anteponer el socio su interés propio al de la sociedad, 2º) El supuesto de fraude del socio con respecto a la sociedad, 3º) El supuesto de incumplimiento de obligaciones.

Si bien en cuanto a la Responsabilidad del socio excluido, hasta tanto no se haga constar en el Registro Mercantil el asiento correspondiente a la rescisión parcial realizada subsistirá la responsabilidad del socio excluido por cuantos actos y obligaciones se practiquen con terceras personas, en nombre y por cuenta de la sociedad (art. 220 C. d c.).

B.- LA SEPARACIÓN Y EXCLUSIÓN DE SOCIOS EN LA LSC.

a.- La separación de socios: La Ley distingue entre causas legales y voluntarias

1º) Causas legales

1.- Causas legales comunes a las SA y SRL

• Sustitución del objeto social: la DGRN entiende que debe tratarse de un sector de actividades económicas diferente. No existe cuando dentro del mismo sector hay ciertos cambios, reducciones, ampliaciones, etc.
• Prórroga de la sociedad. Que supone la continuación de la sociedad más allá del plazo fijado por los estatutos.
• Reactivación de la sociedad. Que supone el retorno a la actividad social de la sociedad que está disuelta y en situación de liquidación, siempre que: no haya empezado el pago de cuotas de liquidación a los socios y que el patrimonio contable no sea inferior al capital social.
• Creación, modificación o extinción anticipada de la obligación de realizar prestaciones accesorias, salvo disposición contraria de los Estatutos”.
• Transformación de la sociedad y traslado de su domicilio al extranjero, en los términos establecidos en la Ley de Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles de 3-Abril-2009. Hay que tener en cuenta que, en el supuesto de transformación de la sociedad, la separación del socio pasa a ser automática, con arreglo a lo dispuesto en el art. 15-2 de la ley citada “si no se adhieren fehacientemente al acuerdo “dentro del plazo de un mes a contar desde la fecha de su adopción cuando hubieren asistido a la junta de socios, o desde la comunicación de ese acuerdo cuando no hubieran asistido”
• No distribución de dividendos. El art. 348 bis se ocupa del derecho del socio a separarse por no distribuirse dividendos, pero siempre que se den tres circunstancias: 1ª) Que sea a partir del quinto ejercicio social desde la inscripción de la sociedad 2ª) Que al tratarse el punto que hace referencia a la distribución de beneficios sociales, la Junta acordase la no distribución como dividendos de al menos un tercio de los beneficios legalmente repartibles obtenidos en el ejercicio social 3º) Que el socio en cuestión hubiese votado a favor de la distribución de los beneficios legalmente repartibles en mayor cuantía que la aprobada por la Junta

2.- Causas legales específicas para las SRL

El art. 346-2 LSC establece como causa para la posible separación del socio el no haber votado a favor del acuerdo de modificación del régimen de transmisión de las participaciones sociales.

2º) Causas voluntarias

La LSC, en su art. 347 permite que se establezcan, en los estatutos, causas de separación distintas de las legales, pero, en tal caso, deberá detallarse cómo se acreditará la existencia de esas causas e, igualmente, la forma de ejercitar el derecho de separación y el plazo para ello. Y para la incorporación de estas cláusulas a los estatutos, exigirá el consentimiento de todos los socios.

Al respecto es importante señalar que la DGRN, en Res. De 25 de abril de 2.003, ha negado la posibilidad de establecer el derecho de separación AD NUTUM, es decir, por la sola voluntad del socio Sin embargo, la LSC, en su art. 108, parece permitir esta cláusula. Ya que establece que “solo serán válidas las cláusulas que prohíban la transmisión voluntaria de las participaciones sociales por actos intervivos, si los estatutos reconocen al socio, derecho a separarse de la sociedad en cualquier momento”.

En cuanto al ejercicio e inscripción del derecho de separación, los arts. 348 y 349 LSC, señalan en síntesis lo siguiente:

1. Que los acuerdos que originen la separación se publicarán en el BORME o, en su caso, en las sociedades de responsabilidad limitad y en las anónimas cuando todas las acciones sean nominativas, los administradores comunicarán por escrito a los socios que no hayan votado a favor del acuerdo.
2. Que el derecho debe ejercitarse por escrito en el plazo de un mes desde la publicación del acuerdo o desde la recepción de la comunicación.
3. Y que, para inscribir en el RM la escritura que documente los acuerdos, es preciso que en esa escritura o en otra posterior se contenga:

• la declaración de los administradores de que ningún socio ha ejercitado el derecho de separación, o de que la sociedad, previa autorización de la junta general, ha adquirido las participaciones sociales o acciones de los socios separados, o la reducción de capital.
• también debe constar la fecha de publicación en el BORME o del envío de la comunicación, Si son causas de separación estatutarias, se estará a lo que se disponga en los estatutos.

Sin embargo es posible la prohibición estatutaria del derecho de separación ya que con efectos solo para las SRL, el art. 108 LSC, establece la validez de la cláusula estatutaria que prohíba el ejercicio del derecho de separación, siempre que esta prohibición tenga una duración máxima de cinco años a contar desde la constitución de la sociedad.

b.- En cuanto a la exclusión de socios, también cabe distinguir entre causas legales y voluntarias.

1.- Causas legales

1º) En las SRL, cabe la exclusión respecto:

• Al socio que incumpla voluntariamente la obligación de realizar prestaciones accesorias.
• Al socio administrador que infrinja la prohibición de competencia o hubiera sido condenado por sentencia firme a indemnizar a la sociedad los daños y perjuicios causados por actos contrarios a esta Ley o a los Estatutos o realizados sin la debida diligencia.

2º) En las SA:

La LSC, como se ha dicho, opta respecto de la exclusión del socio en la SA, por no regular sistemáticamente las causas de exclusión de los accionistas de una SA. Sí es cierto que, con ocasión de la falta de pago de los desembolsos pendientes, se puede excluir al socio moroso por la vía de la venta de sus acciones y también, a la ley al regular las prestaciones accesorias determina el derecho de exclusión si la falta de realización de tales prestaciones es voluntaria y los estatutos no determinan otra cosa.

2.- Causas voluntarias:

Tanto para las SA como para las SL, el art. 351 LSC admite que estas causas puedan especificarse y regularse en los estatutos sociales, si bien con el condicionante señalado en el propio artículo, de que, para la incorporación, modificación o supresión de tales causas se precisa el consentimiento de todos los socios.

3.- Requisitos para la exclusión

Será preciso según el art. 352 C. d c.: 1º) Que exista un acuerdo de exclusión reflejado en el acta pertinente 2º) Que, si el socio tiene una participación de, al menos, el 25 % del capital social, exista, además del acuerdo, resolución judicial firme:

• Si hay acuerdo entre la sociedad y el socio excluido el valor será el fijado en el acuerdo
• En caso de desacuerdo:
  • Si se trata de una sociedad cotizada, el valor será el precio medio de cotización del último trimestre.
  • Si se trata de una sociedad no cotizada, el valor será fijado por un auditor de cuentas, distinto del de la sociedad y nombrado por el Registrador Mercantil del domicilio social. o excluido según su porcentaje en el capital social.

El reembolso se puede tener dos formas de compensarse: convertirse en precio de pago por la compra de las acciones o participaciones reembolsadas si la Junta General autoriza esta compra, o bien retirarse del capital social procediéndose a la pertinente reducción.

En ambos casos, serán los administradores los que autoricen la escritura de adquisición de las participaciones o acciones o la escritura de reducción de capital, sin necesidad de acuerdo específico para ello de la Junta General y, si se trata de escritura de compra, sin la intervención de los socios excluidos.