Tema 19

Tema 19. La representación de las sociedades de capital. Facultades representativas de los administradores. El consejo de administración. La delegación de facultades. El gerente.

La representación de las sociedades de capital.

La representación de la sociedad hace referencia a la vinculación de la misma por declaraciones de voluntad de unas determinadas personas físicas. Pues bien, en esta parcela se plantan dos cuestiones fundamentales. La primera es la especificación de quienes sean esas personas físicas, es decir la cuestión de la atribución del poder de representación. Y la segunda es la relativa al ámbito o extensión del poder de representación que se concede a esas personas.

Pues bien, AHORA nos vamos a ocupar de la atribución del poder de representación. A este respecto, el nº 1 del artículo 233 de la LSC determina con claridad quienes son las personas físicas a quien la Ley atribuye dicho poder de representación , al decir que “En la sociedad de capital la “representación de la sociedad”, en juicio o fuera de él, corresponde a los administradores en la forma determinada por los Estatutos, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado siguiente”.

Y seguidamente el nº 2 del artículo 233 limita esta autonomía de los estatutos estableciendo unas reglas-marco que marcan una correspondencia entre la forma en que los estatutos organizan la administración y la atribución de la representación en los distintos casos.

A.- Así, como reglas aplicables a todas las sociedades de capital establece que:

“a) En el caso de administrador único, el poder de representación corresponderá necesariamente a éste. b) En caso de varios administradores solidarios, el poder de representación corresponde a cada administrador, sin perjuicio de las disposiciones estatutarias o de los acuerdos de la junta sobre distribución de facultades, que tendrán un alcance meramente interno. c) En el caso de consejo de administración, el poder de representación corresponde al propio consejo, que actuará colegiadamente. No obstante, los estatutos podrán atribuir el poder de representación a uno o varios miembros del consejo a título individual o conjunto.”

Por su parte, el Consejo, podrá delegar, total o parcialmente, sus facultades (las delegables) en uno varios consejeros delegados o en una comisión ejecutiva.

B.- Como Regla aplicable exclusivamente a las Sociedades Anónimas se establece que si la administración se ha organizado a base de dos administradores conjuntos el poder de representación se ejercerá de forma mancomunada. Hay que señalar que en la SA no puede haber más de dos administradores conjuntos porque si hubiese más de dos tendrían que organizarse, necesariamente, como Consejo de Administración.

C.- Y como Regla aplicable a las Sociedades de Responsabilidad Limitada se establece que si la administración se hubiese organizado a base de más de dos administradores conjuntos, la representación se ejercerá mancomunadamente, al menos por dos de ellos, en la forma determinada en los estatutos.

Facultades representativas de los administradores.

La extensión de las facultades de representación de los administradores es el objeto del art. 234 de la LSC que dice que : “1. La representación se extenderá a todos los actos comprendidos en el objeto social delimitado en los Estatutos. Cualquier limitación de las facultades representativas de los administradores, aunque se halle inscrita en el RM, será ineficaz frente a terceros”. 2. La sociedad quedará obligada frente a terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave, aun cuando se desprenda de los Estatutos inscritos en el RM que el acto no está comprendido en el objeto social”. Estas normas tan protectoras de los derechos de los terceros, se inspiran en el artículo 9 de la 1º directiva de la CEE.

Merecen sin embargo dos comentarios:

Primero, que el contenido del poder de representación se extiende a todos los actos comprendidos en el objeto social. De ahí se deduce que las limitaciones a dicho poder de representación, aunque estén inscritas en el RM, son inoponibles a terceros, si bien en el plano interno la trasgresión de estas limitaciones generaría la correspondiente responsabilidad del administrador frente a la sociedad

Segundo, otra cuestión importante es determinar que actos están comprendidos dentro del objeto social. La DGRN ha interpretado esta cuestión con criterio amplio, es decir, incluye como actos comprendidos en el objeto social, no solo los de desarrollo y ejecución del objeto y los complementarios y auxiliares sino también estarían comprendidos los actos “neutros o polivalentes”, de forma que solo quedarían excluidos del objeto social, y por tanto del poder de representación de los administradores los actos manifiestamente contrarios al objeto social, que sean por tanto, contradictorios o denegatorios del mismo.

El consejo de administración.

242 y ss

El Consejo de Administración es una de las formas que puede adoptar la estructura del órgano de administración. El art.210.2 de la LSC dispone: “en la sociedad anónima, cuando la administración conjunta se confíe a dos administradores, éstos actuarán en forma mancomunada y, cuando se confíe a más de dos administradores, constituirán Consejo de Administración.”

La organización y el funcionamiento interno del Consejo de administración se rigen por tres tipos de normas: normas legales, normas estatutarias y normas emanadas del propio Consejo, aunque esto último solo para las SA (lo que se denomina autoregulación) pero mientras que, para las SA la regulación estatutaria es meramente potestativa, para las SRL es absolutamente obligatoria. En este sentido señala el art.245.1 que: “los estatutos establecerán el régimen de organización y funcionamiento del consejo de administración, que deberá comprender, en todo caso, las reglas de convocatoria y constitución del órgano, así como el modo de deliberar y adoptar acuerdos por mayoría”.

Finalmente y en tercer lugar, aunque solo para las SA o, el art. 245-2 LSC establece: “cuando los estatutos de la sociedad no dispusieran otra cosa, el Consejo de administración podrá designar a su presidente, regular su propio funcionamiento y aceptar la dimisión de los consejeros”,

Con arreglo a todo ello el funcionamiento del Consejo se puede sistematizar del siguiente modo:

1.- En cuanto al NÚMERO de del Consejeros:

En las Sociedades Anónimas: la Ley establece un número mínimo de tres, pero no un número máximo.

Por el contrario, para las Sociedades de Responsabilidad Limitada: el art. 242-2 establece un máximo de doce sin fijar un mínimo, por tanto, respetando ese mínimo y ese máximo los estatutos podrán determinar un número concreto de miembros del Consejo o simplemente dejar establecidos tanto el mínimo como el máximo, correspondiendo en este caso a la junta de socios la determinación del número concreto de sus componentes.

2.- En cuanto al NOMBRAMIENTO se aplica el principio de elección de los administradores por mayoría en la Junta General con dos especialidades el sistema de representación proporcional y el sistema de cooptación (especialidades que no se admiten en el supuesto de SRL):

1º.- El sistema de nombramiento proporcional regulado reglamentariamente por el el RD de 17 de Mayo de 1991, es “un procedimiento matemático que consiste en dividir la cifra del capital social por el número de vocales del Consejo. Obtenido el cociente, las acciones con derecho a voto que se agrupen y alcancen dicho cociente superando fracciones enteras , tendrán derecho a designar en la proporcion correspondiente los consejeros que los reoresenten en el consejo en el Consejo”. En el caso de que se haga uso de esta facultad, las acciones así agrupadas no intervendrán en la votación de los restantes componentes del consejo.”

Los problemas fundamentales que plantea este sistema son los siguientes:

• ¿Puede el consejo utilizar la facultad de cooptar, que luego veremos, si la vacante producida es la de un consejero elegido en minoría agrupada? La respuesta es que la facultad de cooptar no puede ser utilizada por el consejo si la vacante producida es la de un consejero elegido por la minoría.
• También se plantea la cuestión de la de la posible inutilidad del sistema dado el derecho libre y automática separación de administradores que confiere a la Junta General de la LSA.

La Res 14-Diciembre-2004 estimó que efectivamente la Junta General puede separar al administrador nombrado por la minoría y, en caso de que no se hubiera previsto suplente la vacante podría ser provista por cooptación hasta la siguiente Junta General en que la minoría podría volver a ejercitar su derecho.

Además, nada impide que la Junta General altere la estructura del órgano de administración, pasando del consejo a un administrador único, lo que de facto supone la eliminación de este derecho de minoría.

2º.- También admite la Ley el sistema de COOPTACION

La cooptación consiste en la elección de consejeros por el propio consejo para cubrir las vacantes producidas en su seno durante el período de vigencia del cargo para el que fueron designados por la Junta y tiene su fundamento en la necesidad de no paralizar el órgano de administración.

Ahora bien, la persona elegida para cubrir la vacante ha de ser de accionista por imperativo de la ley, y el cargo es temporal pues tiene su vigencia hasta que “se reúna la primera Junta General”.

En relación con la duración se discute el día que debe contar como “a quo” para el cómputo del plazo de duración del cargo del nombrado. A este respecto hay que entender que si la Junta no especifica plazo, tácitamente ha querido computar el del antecesor, debiendo por tanto cesar el nombrado cuando hubiere cesado su antecesor de haber continuado en su cargo.

3.- En cuanto al FUNCIONAMIENTO del Consejo de Administración: Como Órgano Colegiado que es, el Consejo presenta analogías con la Junta General, por tanto debe ser convocado, constituirse, deliberar, adoptar acuerdos por mayoría y levantar actas sobre ellos, y darles ejecución.

Así, se establece que el consejo de administración deberá reunirse, al menos, una vez al trimestre. Después se ocupa LA LEY de la CONVOCATORIA del consejo diciendo que debe ser realizada por el presidente o el que haga sus veces. Pero también pueden realizar la convocatoria aquellos consejeros que constituyan al menos un tercio de los miembros del consejo si, previa petición al presidente, éste sin causa justificada no hubiera hecho la convocatoria en el plazo de un mes.

4.- En cuanto a la CONSTITUCIÓN del consejo de administración dice la Ley que:

1. En la sociedad de responsabilidad limitada el consejo de administración quedará válidamente constituido cuando concurran, presentes o representados, el número de consejeros previsto en los estatutos, siempre que alcancen, como mínimo, la mayoría de los vocales.
2. En la sociedad anónima, el consejo de administración quedará validamente constituido cuando concurran a la reunión, presentes o representados, la mayoría de los vocales.

5.- En cuanto a a la ADOPCION DE ACUERDOS:

A.- Para las Sociedades Anónimas dice la Ley que los acuerdos se adoptarán por mayoría absoluta de los consejeros concurrentes a la sesión.

Frente a la jurisprudencia contraria al voto dirimente de los empates del Presidente de la Junta General, al Presidente del Consejo puede reconocersele este derecho, según tiene reconocido la DGRN. También DICE LA LEY QUE posible la votación sin previo debate, es decir, “por escrito y sin sesión”, pero solo será admitida cuando ningún consejero se oponga a este procedimiento.

B.- En la SRL, serán los estatutos los que determinen las mayorías exigidas para la adopción de acuerdos.

También dice la ley que las discusiones y acuerdos del consejo de administración se llevarán a un libro de actas, que serán firmadas por el presidente y el secretario.

La ejecución de los acuerdos corresponde al miembro o miembros del Consejo que este designe e incluso a terceros. La elevación a público de los acuerdos corresponde al Secretario o Vicesecretario con el visto bueno del Presidente. Para la inscripción en el Registro Mercantil, la certificación debe mencionar los nombres de los consejeros asistentes salvo que hayan asistido TODOS los componentes del Consejo.

6.- Por último se ocupa la ley de la IMPUGNACIÓN DE ACUERDOS del consejo de administración estableciendo que “podrán impugnar los acuerdos del consejo de administración:

• Los administradores en el plazo de treinta días desde su adopción.
• Y los socios que representen un uno por ciento del capital social, en el plazo de treinta días desde que tuvieren conocimiento de los acuerdos y siempre que no hubiere transcurrido un año desde su adopción.
• Y por último añade la Ley que las causas de impugnación, su tramitación y efectos se regirán conforme a lo establecido, para la impugnación de los acuerdos de la junta general, con la particularidad de que también procederá por infracción del reglamento del consejo de administración.

La delegación de facultades.

249 y 249 bis

La ley contempla esta delegación de facultades estableciendo que " Cuando los estatutos de la sociedad no dispusieran lo contrario y sin perjuicio de los apoderamientos que pueda conferir a cualquier persona, el consejo de administración podrá designar de entre sus miembros a uno o varios consejeros delegados o comisiones ejecutivas, estableciendo el contenido, los límites y las modalidades de delegación".

Respecto del ACUERDO DE DELEGACION, la ley establece que la delegación permanente de alguna facultad del consejo de administración en la comisión ejecutiva o en el consejero delegado requerirá para su validez: 1) el voto favorable de las dos terceras partes de los componentes del consejo y 2) no producirán efecto alguno hasta su inscripción en el Registro Mercantil.

Sin embargo, matiza este carácter constitutivo de la inscripción el art. 152 RRM al disponer que “inscrita la delegación, sus efectos en relación con los actos otorgados desde la fecha de nombramiento se retrotraerán al momento de su celebración”.

También, y según reforma introducida por la Ley de “mejora del gobierno corporativo”, es requisito para la delegación el que se celebre un contrato, que deberá incorporarse como anejo al acta de la sesión, entre el consejero delegado nombrado y la socíedad, que también deberá ser aprobado por el consejo con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros y en cuya deliberación y votación no podrá participar el consejero afectado y debiéndose detallar en él TODOS LOS CONCEPTOS de retribución incluyendo, en su caso la eventual indemnizacion por cese anticipado o las cantidades a abonar por la sociedad en concepto de primas de seguro o de contribución a sistemas de ahorro.

El contrato, además deberá ser conforme con la política de retribuciones aprobada, en su caso, por la junta general.

En cuanto a las FACULTADES DELEGABLES y, precisamente, en este punto, la Ley de Sociedades de Capital ha sido reformada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, para la mejora del gobierno corporativo. Antes de esta reforma era delegables “todas las facultades” del Consejo salvo 1) “La formulación de las cuentas anuales y su presentación a la junta general”, y 2) “Las facultades que la junta hubiera delegado en el consejo, salvo que hubiera sido expresamente autorizado por ella para subdelegarlas

Y ahora , tras la reforma además de estas facultades, son también indelegables: La supervisión del efectivo funcionamiento de las comisiones que hubiera constituido el Consejo y de la actuación de los órganos delegados y de los directivos que hubiera designado; la determinación de las políticas y estrategias generales de la sociedad; la propia organización y funcionamiento del Consejo; el nombramiento y destitución de los directivos que dependan directamente del consejo; el nombramiento y destitución de los consejeros delegados de la sociedad lconvocatoria de la junta general o la política relativa a las acciones propias.

El gerente.

El Código de Comercio dedica sus arts. 285 a 291 a regular la figura del “factor” al que conceptúa como un “apoderado general” de la empresa. Y dentro de esta regulación, el art. 283 nos da la definición del gerente de una empresa o establecimiento fabril o comercial como la persona “autorizada para administrarlo, dirigirlo y contratar sobre la cosas concernientes a él, con más o menos facultades, según haya tenido por conveniente el propietario”.

Y añade que a dicho gerente les serán aplicables las normas que regulan la figura del factor, siendo indudable la aplicación de esta normativa al gerente o director general de las sociedades de capital como ha reconocido la jurisprudencia.

En la práctica, el cargo de Gerente o Director General se suele regular en los estatutos con mayor o menor extensión, lo que no dará a este cargo el carácter de órgano de la sociedad de forma que necesitará el correspondiente poder del órgano de administración.

Este poder suele consistir en un poder general con contenido suficiente para ejercer las funciones de administración y dirección de la empresa y contratación en nombre de ella, dentro de la actividad que constituye su objeto, que deberá otorgarse en escritura pública y habrá de inscribirse en el Registro Mercantil. (art. 94-5º RRM).

Es interesante hacer constar que el poder general otorgado al gerente o director general no puede contener la facultad de autocontratación o de contratar en el supuesto de que exista conflicto de intereses. Así lo ha declarado la Res. 28-Abril-2015 determinando que, dado que los administradores carecen de esa facultad no pueden conferirla, por lo que, solo la Junta General puede autorizar el otorgamiento de un poder general conteniendo dicha facultad.

En cuanto a la RESPONSABILIDAD del gerente, después de la reforma del art. 236 LSC por la Ley para la mejora del Gobierno Corporativo de la sociedad, tanto sus deberes como su responsabilidad han pasado a ser idénticos a los regulados para los administradores, siempre que no existiere delegación permanente del Consejo en uno o varios de ellos.