Tema 18

Tema 18. El órgano de administración en las sociedades de capital. Modos de organizar la administración. Capacidad y prohibiciones. Régimen jurídico de los administradores. La responsabilidad de los administradores. Enajenación, adquisición y aportación de activos esenciales.

El órgano de administración en las sociedades de capital.

La LSC reconoce y regula en sus artículos 209 y siguientes, el órgano encargado de la administración y representación de la sociedad. Sus funciones básicas son las de gestionar la empresa (de la que es titular la sociedad), ejecutar la voluntad social formada en la Junta general y representar a la sociedad frente a los terceros, con los que, en nombre de ella, se establecen relaciones jurídicas (contractuales o de otra naturaleza)

En nuestra legislación el sistema de administración de las sociedades de capital es de carácter “monista”, es decir, de un solo órgano de administración, frente al sistema “dual” que existe en otros países europeos y que contempla dos órganos de administración, uno de dirección y otro de control, aplicable en nuestra legislación a la Sociedad Anónima Europea.

Modos de organizar la administración.

210 LSC

Conforme al apartado e) del artículo 23 de la LSC, en los estatutos de las sociedades de capital, se hará constar: El modo o modos de organizar la administración de la sociedad, el número de administradores o, al menos, el número máximo y el mínimo, así como el plazo de duración del cargo y el sistema de retribución, si la tuvieren.

A.-Y como REGLA GENERAL PARA TODAS LAS SOCIEDADES DE CAPITAL, el Art. 210 de la Ley establece que la administración de la sociedad se podrá confiar a un administrador único, a varios administradores que actúen de forma solidaria o de forma conjunta o a un consejo de administración.

B.- Y como REGLA ESPECIAL PARA LAS SOCIEDADES ANÓNIMAS:

El citado art. 210 dispone que “En la sociedad anónima, cuando la administración conjunta se confíe a dos administradores, éstos actuarán de forma mancomunada y, cuando se confíe a más de dos administradores, constituirán consejo de administración”.

Es decir, sistematizando, que el órgano de administración de las SA podrá estar integrado por un administrador único, por varios que actúen de forma solidaria, por dos administradores que actúen mancomunadamente o por un Consejo de Administración integrado por un mínimo de tres miembros

Y los estatutos pueden establecer la existencia de un Comité Consultivo (regulado por el RD de 9-Febrero-2007) cuyo nombramiento puede encomendarse a la Junta General o al Consejo de Administración

C.-Y ESPECIALMENTE PARA LAS SOCIEDADES DE RESPONSABILIDAD LIMITADA:

El mismo artículo 210 señala que “En la sociedad de responsabilidad limitada los estatutos sociales podrán establecer distintos modos de organizar la administración atribuyendo a la junta de socios la “facultad de optar alternativamente” por cualquiera de ellos sin necesidad de modificación estatutaria”.

Esta posibilidad pues, no se concede a las SA, en cuyos estatutos sólo podrá figurar una concreta forma de administración.

Es decir que para la SRL el órgano de administración puede estar integrado por un administrador único, por varios que actúen solidariamente, por DOS o MÁS que actúen conjuntamente (mancomunadamente todos ellos, o un número determinado de ellos, v.gr. dos cualesquiera de los nombrados) y por un Consejo de Administración compuesto por un mínimo de tres miembros y un máximo de doce. Y además, la Junta General podrá elegir uno de esos modos y cambiarlo, mediante un acuerdo que deberá consignarse en escritura pública e inscribirse en el RM según el art. 210-4, sin necesidad de modificación estatutaria.

Capacidad y prohibiciones.

212

A.-En cuanto a la CAPACIDAD, la ley comienza diciendo que los administradores de las sociedades de capital podrán ser personas físicas o jurídicas pero en caso de ser nombrado administrador una persona jurídica, será necesario que ésta designe una sola persona natural para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo, designación que, según la Dirección General, debe hacerse mediante escritura de poder o certificación de acuerdo del Consejo de Administración de la sociedad nombrada.

Por otro lado, para ser nombrado Administrador no se requiere la condición de socio a menos que los estatutos dispongan los contrario.

B.- Y en cuanto A LAS PROHIBICIONES O INCOMPATIBILIDADES la Ley establece que no se pueden ser administradores:

• Los menores de edad no emancipados.
• los judicialmente incapacitados,
• Las personas inhabilitadas conforme a la Ley Concursal mientras no haya concluido el período de inhabilitación fijado en la sentencia de calificación del concurso
• Los condenados por delitos contra: la libertad, el patrimonio o el orden socio­económico, contra la seguridad colectiva, la Administración de Justicia o por cualquier clase de falsedad,
• Los que por razón de su cargo no puedan ejercer el comercio.
• Los funcionarios al servicio de la Administración pública con funciones a su cargo que se relacionen con las actividades propias de las sociedades de que se trate,
• Los jueces o magistrados
• Y las demás personas afectadas por una incompatibilidad legal. Estas incompatibilidades están establecidas por la Ley de 26 de Diciembre de 1984 de Incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas y por la Ley de 26 de Diciembre de 2006 de regulación de los Conflictos de Intereses de los Miembros del Gobierno y de los Altos Cargos de la Administración del Estado.

Régimen jurídico de los administradores.

A.-En cuanto al NOMBRAMIENTO, según la LSC, el nombramiento de los administradores y la fijación de su número (si los Estatutos sólo determinan el máximo y el mínimo), así como la designación de suplentes, corresponde a la Junta General.

Ahora bien, en el supuesto de existencia de Consejo de Administración hay una forma de nombramiento especial, en caso de vacante, que es el denominado sistema de cooptación, en el que, para cubrir la vacante, es el Consejo quien nombra al nuevo consejero de entre los accionistas, pero solo hasta que se reúne la primera Junta General.

B.- Ahora bien, el nombramiento de administrador no surtirá efecto hasta su ACEPTACIÓN por el nombrado. Y aunque el nombramiento debe inscribirse en el Registro Mercantil, la inscripción no es constitutiva (salvo el supuesto del consejero-delegado) y se practicará en virtud de escritura pública o mediante certificación del acuerdo de nombramiento con firmas legitimadas notarialmente.

Por eso, como ha destacado el Tribunal Supremo, desde la aceptación el administrador puede actuar válidamente en el tráfico. También la DGRN ha reconocido que el administrador puede adquirir bienes inmuebles válidamente antes de la inscripción de su cargo, adquisición que será inscribibles en el RP si al notario le consta la suficiencia del poder.

C.- En cuanto a la DURACIÓN del cargo de los administradores, la Ley distingue entre los de las SOCIEDADES ANÓNIMAS y los de las SOCIEDADES DE RESPONSABILIDAD LIMITADA:

• Para los de las Sociedades Anónimas, la Ley establece una duración máxima de seis años, debiendo ser esa duración igual para todos ellos
• En cambio, para los de las Sociedades de Responsabilidad Limitada, la Ley permite que el cargo tenga una duración indefinida, pudiendo los estatutos establecer un plazo determinado

Finalmente, en uno y otro tipo de sociedad, los administradores podrán ser reelegidos para el cargo, una o varias veces, por plazos de igual duración a la señalada en los estatutos

Sin embargo parece que la caducidad no es automática pues la LSC dispone que: “El nombramiento de los administradores caducará cuando, vencido el plazo, se haya celebrado junta general o hubiese transcurrido el término legal para la celebración de la junta que deba resolver sobre la aprobación de cuentas del ejercicio anterior.”

D- También regula La ley los DEBERES de los administradores, imponiéndoles los siguientes:

1. Deber de diligencia: deben desempeñar su cargo con la diligencia de un ordenado empresario, cumpliendo cuatro obligaciones específicas: la obligación de dedicación, la de adoptar las medidas precisas para el buen gobierno de la sociedad, la de exigir de la sociedad toda la información que estime necesaria para el cumplimiento de sus funciones y la de actuar sin interés personal en el asunto y con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado
2. Deber de lealtad: deben desempeñar su cargo con la lealtad de un fiel representante, lo que supone el cumplimiento de las obligaciones de actuar de buena fe; la de guardar secreto; y la de evitar situaciones de conflicto de interés.
   Todas estas obligaciones tienen carácter imperativo y, consecuentemente, no serán válidas las disposiciones estatutarias que las limiten.
3. Y entre las prohibiciones, que también alcanzan a las personas vinculadas con el administrador, cabe citar: la de competencia activa con la sociedad; la de usar el nombre social, los activos sociales o la información confidencial en operaciones privadas; y la de aprovecharse de las oportunidades de negocio de la sociedad.
   Estas prohibiciones, sin embargo, podrán ser dispensadas, para casos singulares y concretos, mediante la oportuna autorización, bien de la Junta, bien del órgano de administración

E.- En cuanto a la RETRIBUCIÓN dice la ley que el cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos sociales establezcan lo contrario determinando el sistema de remuneración.

Y que el sistema de remuneración establecido determinará el concepto o conceptos retributivos a percibir por los administradores en su condición de tales y que podrán consistir, entre otros, en uno o varios de los siguientes:

• Una asignación fija
• Dietas de asistencia
• Participación en beneficios
• Retribución variable con indicadores de parámetros generales o de referencia
• Remuneración en acciones o vinculada a su evolución (para las SA, claro es)
• Indemnizaciones por cese, siempre y cuando el cese no estuviese motivado por el incumplimiento de las funciones de administrador
• Los sistemas de ahorro o previsión que se consideren oportunos

En cuanto a su Cuantía se establece que la junta general deberá aprobar el importe máximo de la remuneración anual de los administradores y que este importe deberá guardar una proporción razonable con la importancia de la sociedad, la situación económica de ésta en cada momento y los “stándares” de mercado de empresas comparables.

También la Ley regula la remuneración mediante participación en beneficios diciendo que los estatutos determinarán el porcentaje máximo de esa participación que, en la sociedad de responsabilidad limitada, no podrá ser superior al diez por ciento de los beneficios repartibles y en la sociedad anónima, la participación solo podrá ser detraída después de haberse reconocido a los accionistas un dividendo al menos del cuatro por ciento del valor nominal de las acciones.

Y cuando el sistema de remuneración incluya la entrega de acciones o de opciones sobre acciones, o retribuciones referenciadas al valor de las acciones deberá preverse expresamente en los estatutos sociales y su aplicación requerirá un detallado acuerdo de la junta general de accionistas.

F.- En cuanto a la SEPARACIÓN de los administradores , la LSC consagra el principio de libre revocabilidad de los administradores. Según el art. 223.1 LSC: “Los administradores podrán ser separados de su cargo en cualquier momento por la Junta general aun cuando la separación no conste en el orden del día.” Este precepto se considera imperativo, y serán nulas las cláusulas que intenten excluirlo. También serán nulas, respecto a las SA, las cláusulas que exijan una mayoría cualificada para la separación del cargo (STS 30 Dic 92). Sin embargo, en el caso de ser SRL, sí se admiten estas cláusulas, si bien, esa mayoría reforzada “no podrá ser superior a los dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida la sociedad” (art.223-2).

TAMBIÉN, la LSC contempla supuestos especiales de separación:

“1. Los Administradores que estuviesen incursos en cualquiera de las prohibiciones legales deberán ser inmediatamente destituidos, a solicitud de cualquier accionista, sin perjuicio de la responsabilidad en que puedan incurrir por su conducta desleal. 2. Los Administradores y las personas que bajo cualquier forma tengan intereses opuestos a los de la Sociedad cesarán en su cargo a petición de cualquier socio y por acuerdo de la Junta general”.

H.- Y en cuanto a la RENUNCIA de los Administradores, hay que decir, en primer lugar, que la Ley no regula el cese del Administrador por renuncia. Sí lo hace, sin embargo, el Reglamento del Registro Mercantil, diciendo que su inscripción debe practicarse mediante escrito de renuncia o en virtud de Certificación del acta de la Junta General o del Consejo de Administración en la que conste la presentación de la renuncia, con las firmas legitimadas notarialmente. No es necesaria la aceptación de la renuncia por parte de la sociedad pero sí se debe notificar la renuncia fehacientemente a la sociedad si sólo se presenta el escrito unilateral del administrador renunciante y tiene declarado la Dirección General que, para que se inscriba la renuncia, el renunciante debe acreditar que ha convocado la Junta General con el objeto de que se nombre nuevo administrador, evitando así la paralización o “acefalia” de la sociedad.

La responsabilidad de los administradores.

El principio general que consagra la Ley es el de que “Los administradores responderán frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo, siempre y cuando haya intervenido dolo o culpa”.

Y añade que la misma responsabilidad corresponde a los administradores de hecho y a la persona física designada para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo de administrador persona jurídica, si bien en este caso responderá solidariamente con la persona jurídica administrador.

Y a estos efectos existen dos clases DE ACCIONES DE RESPONSABILIDAD:

A.- La acción “SOCIAL” que es la acción que puede entablar la sociedad, previo acuerdo de la Junta General que puede ser adoptado a solicitud de cualquier socio aunque no conste en el orden del día, no pudiendo los Estatutos establecer una mayoría distinta a la ordinaria para la adopción de esta acuerdo.

Y se concede también el derecho, a ejercer la acción “SOCIAL” de responsabilidad a las minorías, ya que los socios con participación suficiente para solicitar la convocatoria de la Junta General, podrán entablar la acción de responsabilidad: 1) cuando los administradores no convocasen la junta general solicitada a tal fin, 2) cuando la sociedad no entablare la acción dentro del plazo de un mes, contado desde la fecha de adopción del correspondiente acuerdo, o 3) bien cuando el acuerdo hubiere sido contrario a la exigencia de responsabilidad.

Y también pueden ejercitar la acción “SOCIAL” los acreedores sociales siempre que ni la sociedad ni los socios la hubieren ejercitado y el patrimonio de la sociedad no bastase para satisfacer sus créditos.

También la Ley establece que:

• No hay exoneración de responsabilidad por el hecho de que la Junta General haya ratificado o autorizado el acuerdo lesivo o, incluso, si lo hubiera adoptado ella.
• Y que la responsabilidad de los administradores es solidaria para todos ellos pero se exonerarán de la misma en dos supuestos: o bien porque no intervinieron en el acto, omisión o acuerdo y además lo desconocieron, o bien porque, conociéndolo, se opusieron expresamente a este.

B.- Y regula también la Ley la acción” INDIVIDUAL” de responsabilidad, ya que establece que “Quedan a salvo las acciones de indemnización que puedan corresponder a los socios y a los terceros por actos de administradores que lesionen directamente los intereses de aquellos.”

Por último, dice la Ley que la acción de responsabilidad contra los administradores, sea social o individual, prescribirá a los cuatro años a contar desde el día en que hubiera podido ejercitarse.

Enajenación, adquisición y aportación de activos esenciales.

Con la entrada en vigor de la Ley para la mejora del gobierno corporativo de 3-Diciembre-2014 que reformó la Ley de Sociedades de Capital en este punto, la actividad consistente en la adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales ha dejado de ser competencia de los administradores y ha pasado a ser competencia de la Junta General.

En efecto, la citada Ley ha introducido un párrafo (el f) al art. 160 de la LSC que dice así: “Es competencia de la Junta General deliberar y acordar sobre los siguientes asuntos:…. f) “La adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales. Se presume el carácter esencial del activo cuando el importe de la operación supere el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado”

Pues bien, teniendo en cuenta las dudas que ha suscitado en la práctica jurídica este precepto, al no determinar que se entiende por activo esencial y cual es la posición frente a terceros, la DGRN en sus resoluciones de 26-Junio y 23-Octubre de 2015 ha precisado lo siguiente:

1. Que en las transmisiones y adquisiciones de inmuebles por una sociedad no se exige manifestación expresa de que el activo objeto del negocio sea o no esencial
2. Que el art.160 TRLSC no ha deroga­do el artículo 234.2 del mismo texto legal, por lo que la sociedad, en caso de incumplimiento del citado art. 160-f, queda obligada frente a los terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave.
3. Que no existe ninguna obligación de aportar un cer­tificado o de hacer una manifestación expresa por par­te del administrador o administradores de que el activo objeto del nego­cio documentado no es esencial.
4. Que la omisión de esta manifestación expresa no es por sí defecto que impida la inscripción.
5. Que, sin perjuicio de todo ello, el registrador podrá cali­ficar el carácter esencial del activo cuando tal carácter resulte de forma manifiesta o cuando del propio título o de los asientos resulte la contraven­ción de la norma.