Tema 10

Tema 10. La constitución de las sociedades de capital: reglas generales. Constitución simultánea y sucesiva. La escritura de constitución. Referencia a las especialidades de la sociedad anónima y de la sociedad de responsabilidad limitada. La inscripción registral. Su valor. La sociedad en formación y la sociedad irregular. La nulidad de la sociedad.

La constitución de las sociedades de capital: reglas generales.

La naturaleza “contractual” de la constitución de las sociedades de capital viene determinada por el art. 19 de la Ley de este tipo de Sociedades , cuyo número “1” dice que “Las sociedades de capital se constituyen por contrato entre dos o más personas o, en caso de sociedades unipersonales, por acto unilateral”.

En cuanto a la forma de esa constitución, aunque el contrato de sociedad mercantil se rige por el principio de libertad de forma ya que el art. 117 del código de comercio establece que “El contrato de compañía mercantil celebrado con los requisitos esenciales del Derecho será válido y obligatorio entre los que lo celebren”, sin embargo, en materia de sociedades de capital, la regla general sufre una excepción reglada, ya que, para estas sociedades, el art. 20 establece que “La constitución de las sociedades de capital exigirá escritura pública, que deberá inscribirse en el Registro Mercantil.” De ello se desprende que la escritura pública es forma solemne del contrato y además presupuesto de su inscripción, dado el principio de “titulación pública” del artículo 118 C. d c.

Constitución simultánea y sucesiva.

La Ley de Sociedades de Capital, como hemos visto establece que las sociedades de capital se constituyen por contrato entre dos o más personas o, en caso de sociedades unipersonales, por acto unilateral”.

Pero, seguidamente, el artículo 19-2 de la LSC establece que «las sociedades anónimas podrán constituirse también en forma sucesiva o por suscripción pública de acciones».

Esta posibilidad de constitución sucesiva para la sociedad anónima, pone de manifiesto la existencia de un doble procedimiento fundacional para las sociedades de capital: El procedimiento de fundación simultánea o por convenio, que es aplicable a todas ellas, y el procedimiento de fundación sucesiva o por suscripción pública de las acciones, aplicable sólo para la sociedad anónima .

LA CONSTITUCIÓN SIMULTÁNEA, que es el procedimiento habitual, se verifica cuando los socios fundadores (o el fundador único, en caso de sociedad unipersonal) concurren -por sí o por medio de representante- al otorgamiento de la escritura de constitución de la sociedad y en ese mismo acto asumen la totalidad de las participaciones sociales o suscriben la totalidad de las acciones en que esté dividido el capital.

En este procedimiento los fundadores comparten con los primeros administradores, cuya designación ha de efectuarse en la misma escritura de constitución, la obligación de presentar ésta a inscripción en el Registro en un plazo de dos meses desde la fecha del otorgamiento (art. 32.1).

Pero además, la ley también hace solidariamente responsables a los fundadores frente a la sociedad, los socios y los terceros de la constancia en la escritura de las menciones exigidas por la Ley, de la exactitud de las declaraciones contenidas en ella y de la adecuada inversión de los fondos destinados a los gastos de constitución (art. 30).

Sin embargo, en la CONSTITUCIÓN “SUCESIVA”, aplicable sólo para la sociedad anónima, antes del otorgamiento de la escritura pública, se hace una oferta pública de suscripción de acciones por cualquier medio de publicidad o a través de intermediarios financieros.

En síntesis, los trámites de la fundación sucesiva son los siguientes:

1. Los promotores redactan el “Programa Fundacional” en el que expondrán los datos de la sociedad que se propone y que, junto con un informe técnico acerca de la viabilidad de la sociedad proyectada y un folleto informativo, contendrá las indicaciones que juzguen oportunas y las que necesariamente señala la ley.
2. Los promotores, deberán aportar a la Comisión Nacional del Mercado de Valores una copia completa del Programa de la Fundación y un Folleto Informativo. Y asimismo deberán depositar en el Registro Mercantil un ejemplar de cada uno de estos documentos.
3. A continuación, por medio del BORME se hará público tanto el depósito de los indicados documentos como la posibilidad de su consulta en la Comisión Nacional del Mercado de Valores o en el propio Registro Mercantil.
4. La suscripción de las acciones deberá realizarse dentro del plazo fijado en el Programa, previo desembolso de un 25% al menos del importe nominal de cada una de ellas.
5. En el plazo de seis meses desde el depósito del Programa y folleto en el Registro Mercantil, los promotores convocarán a los suscriptores a la Junta Constituyente que deberá aprobar las gestiones de los promotores, los estatutos sociales, el valor dado a las aportaciones no dinerarias, los beneficios que se reserven a los promotores. Y además se deberán nombrar a los administradores de la sociedad

En esta Junta los acuerdos se tomarán por una mayoría integrada, al menos, por la cuarta parte de los suscriptores concurrentes a la junta, que represente, como mínimo, la cuarta parte del capital suscrito.

Después, la escritura se otorgará por las personas designadas al efecto por la Junta en el plazo de un mes desde la celebración de la junta y será presentada para su inscripción en el Registro Mercantil en el plazo de dos meses desde su otorgamiento.

La escritura de constitución.

CONTENIDO DE LA ESCRITURA

A.- Exigido en la Ley de Sociedades de Capital:

El art.22 LSC establece el contenido mínimo de la escritura consistente en las siguientes menciones:

1. La identidad del socio o socios: nombre, apellidos, estado civil, mayoría de edad, con expresión de la fecha de nacimiento si se trata de menores de edad, nacionalidad, domicilio y DNI si se trata de personas físicas; y razón social, datos registrales, nacionalidad, domicilio y CIF si se trata de personas jurídicas.
2. La voluntad de constituir una Sociedad de capital, con elección de un tipo social determinado.
3. Las aportaciones que cada socio realice…y la numeración de las participaciones o acciones atribuidas a cambio.
   Señalar, además, que mientras que en la SA el capital debe estar íntegramente suscrito y desembolsado al menos en un 25%, en la SRL el capital debe estar íntegramente suscrito e íntegramente desembolsado desde el inicio.
4. Los Estatutos de la Sociedad.
5. Y la identidad de las personas que se encarguen inicialmente de la administración y representación de la sociedad

Según opina BOLÁS para que sea inscribible la escritura de constitución debe constar la aceptación del órgano de administración.

B.- El contenido del escritura exigido en el Reglamento del Registro Mercantil es el siguiente:

1. La identidad de los auditores de cuentas, en los casos en que la sociedad venga obligada a auditarlas
2. Los pactos y condiciones que los socios juzguen conveniente establecer en la escritura o en los estatutos, siempre que no se opongan a las leyes ni contradigan los principios configuradores de la sociedad anónima (art. 28 LSC) . Si bien estos pactos normalmente no se harán constar en la escritura sino en los estatutos.

C.- Exigido en otros preceptos:

1. La certificación negativa de la Sección de Denominaciones del Registro Mercantil Central relativa a la denominación social (art.413-1 RRM)
2. Las certificaciones bancarias si hay aportaciones dinerarias, en el caso de que estas aportaciones no se entreguen al notario (art.62 LSC)

Sin embargo, y según reforma realizada por la Ley 11/2018, de 28 de diciembre no será necesario acreditar la realidad de las aportaciones dinerarias en la constitución de sociedades de responsabilidad limitada si los fundadores manifiestan en la escritura que responderán solidariamente frente a la sociedad y frente a los acreedores sociales de la realidad de las mismas.

Referencia a las especialidades de la sociedad anónima y de la sociedad de responsabilidad limitada.

A.- ESPECIALIDADES DE LA SOCIEDAD ANONIMA

Cuando la sociedad que se constituye es una SA, en la escritura de constitución que hacerse constar, además:

1. La cuantía total, al menos aproximada, de los gastos de constitución, tanto de los ya satisfechos como de los meramente previstos hasta la inscripción (art. 22-3 LSC)
2. Cuando no se desembolsare íntegramente el capital suscrito, se indicará en la escritura de constitución si los desembolsos pendientes se efectuarán en metálico o mediante aportaciones no dinerarias haciendo constar en cada uno de estos casos las circunstancias que se indican en el art. 134 del RRM (art. 114-1-2ª RRM)

B.- ESPECIALIDADES DE LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

Aparte de la anteriormente citada de que no será necesario acreditar la realidad de las aportaciones dinerarias en la constitución de sociedades de responsabilidad limitada si los fundadores manifiestan en la escritura que responderán solidariamente frente a la sociedad y frente a los acreedores sociales de la realidad de las mismas. podemos citar las siguientes:

1. Cuando la sociedad que se constituye es una SRL, además de las particularidades generales se harán constar El modo concreto en que inicialmente se organice la administración, si los estatutos prevén diferentes alternativas (art.22-2 LSC y 175-4ª RRM). ya que en las SL, a diferencia de lo que ocurre con las Anónimas se admite que los Estatutos puedan establecer distintos modos de organizar la administración social (Administrador único, varios solidarios o mancomunados, o Consejo) permitiendo, en tal caso, que la Junta pueda optar alternativamente por cualquiera de ellos, en escritura pública, sin necesidad de modificar los Estatutos
2. También conforme a la reforma de la Ley de sociedades de capital que realizó la Ley de Emprendedores de 27 Septiembre de 2013 se admitió el supuesto de constitución de la sociedad limitada de formación sucesiva. En efecto, se admite que la sociedad se constituya con un capital inferior a 3.000 € y luego pueda irse añadiendo capital hasta alcanzar ese mínimo exigido, constituyéndose en este caso con la denominación de “sociedad limitada de formación sucesiva”.

Y hasta que la sociedad alcance el mínimo exigido de 3.000 €, estará sometida a un régimen especial que recoge el nuevo art.4 bis de la LSC.

Como especialidad de esta forma de constitución, señalar que no será necesario acreditar “en la constitución” al Notario “la realidad de las aportaciones dinerarias de los socios”

Y en tanto que su cifra de capital sea inferior a los 3000 €, “los estatutos contendrán una expresa declaración de la sujeción de la sociedad a dicho régimen”

C.- Por último en esta materia de Constitución de las SL también debe citarse el procedimiento especial de CONSTITUCION TELEMATICA de la sociedad.

A estos efectos La Ley d Emprendedores de 27-Septiembre-2013, distingue los siguientes dos supuestos:

1. Constitución de sociedades de responsabilidad limitada mediante escritura pública con modelo estandarizado y estatutos “tipo”.
   En estos casos, las particularidades más importantes de la escritura son las siguientes:

• No será necesario acreditar al Notario la realidad de las aportaciones dinerarias si los fundadores manifiestan en la escritura que responderán solidariamente frente a la sociedad y frente a los acreedores sociales de la realidad de las mismas.
• Se utilizará necesariamente el sistema de tramitación telemática del Centro de Información y Red de Creación de Empresas (CIRCE) así como el Documento Único Electrónico (DUE).
• Constituida la sociedad, el Notario enviará inmediatamente por el procedimiento telemático una copia a la Administración Tributaria solicitando un NIF provisional para la empresa y otra copia al Registro Mercantil,

2. Constitución de sociedades de responsabilidad limitada sin estatutos tipo (art. 16 de la Ley).
   En este caso, los fundadores “podrán” optar por el sistema de tramitación telemática del Centro de Información y Red de Creación de Empresas (CIRCE) así como el Documento Único Electrónico (DUE), y, en tal caso, el Notario procederá en la forma que antes hemos visto

La inscripción registral. Su valor.

La inscripción en el RM no es un requisito de validez de la sociedad mercantil, sino de su regularidad. Como sabemos, la personalidad jurídica en nuestro ordenamiento, por exigencias del derecho constitucional de asociación (22.3 CE), no depende de la inscripción, sino de la voluntad contractual de los socios.

Ahora bien, podemos decir que, en el caso de sociedades de capital la inscripción produce los siguientes efectos:

1. La adquisición de la personalidad jurídica “propia” de cada tipo social (art. 33 LSC), es decir, de la personalidad plena o perfecta, caracterizada por el “hermetismo" o separación absoluta entre la sociedad y sus socios, tanto en el plano patrimonial , como en el plano de la responsabilidad
2. De otro lado, el art. 38.1- 2 LSC dispone que “una vez inscrita, la sociedad quedará obligada por aquellos actos y contratos a que se refiere el artículo anterior (es decir, los realizados por los administradores o apoderádos específicos) así como por los que acepte dentro del plazo de tres meses desde su inscripción. En ambos supuestos, cesará la responsabilidad solidaria de los socios, administradores y representantes a que se refieren los dos artículos anteriores”.
3. Finalmente, el art. 38.3 LSC dispone que “En el caso de que el valor del patrimonio social, sumado el importe de los gastos indispensables para la inscripción de la sociedad, fuese inferior a la cifra del capital, los socios estarán obligados a cubrir la diferencia

La sociedad en formación y la sociedad irregular.

LA SOCIEDAD EN FORMACION

La sociedad “en formación” surge desde el momento de otorgamiento de la escritura pública de constitución de una sociedad capitalista y hasta el momento de su inscripción en el RM. Se trata pues de una sociedad que ya está escriturada pero que todavía no ha accedido al Registro Mercantil. Es una situación provisional, pues transcurrido un año se aplica el régimen de la irregularidad.

LA SOCIEDAD EN FORMACION plantea, sin embargo, el problema de la eficacia de los actos realizados en nombre de la sociedad antes de la inscripción

A este respecto, hay que distinguir, dice la Ley:

1. (art. 36) “Por los actos y contratos celebrados en nombre de la sociedad antes de su inscripción en el Registro Mercantil, RESPONDERÁN SOLIDARIAMENTE QUIENES LOS HUBIEREN CELEBRADO, a no ser que su eficacia hubiese quedado condicionada a la inscripción y, en su caso, a la posterior asunción de los mismos por parte de la sociedad”.
2. (art. 37) Por los actos y contratos indispensables para la inscripción de la sociedad, por los realizados por los administradores dentro de las facultades que les confiere la escritura para la fase anterior a la inscripción y por los estipulados en virtud de mandato específico por las personas a tal fin designadas por todos los socios, RESPONDERÁ LA SOCIEDAD EN FORMACIÓN con el patrimonio que tuviere.

Y añade la Ley que:

• Los socios responderán personalmente hasta el límite de lo que se hubieran obligado a aportar.
• Y que salvo que la escritura o los estatutos sociales dispongan otra cosa, si la fecha de comienzo de las operaciones coincide con el otorgamiento de la escritura fundacional, se entenderá que los administradores están facultados para el pleno desarrollo del objeto social y para realizar toda clase de actos y contratos.

LA SOCIEDAD IRREGULAR

Por su parte, la SOCIEDAD “IRREGULAR” es la situación que se da cuando una sociedad no inscrita ha iniciado sus actividades, existiendo intención expresa de no inscribirla, o presunta, que se deduce del hacho de que se deje pasar un año sin solicitar su inscripción

En cuanto a su régimen jurídico, el art. 39 LSC dispone que:

“ 1. Una vez verificada la voluntad de no inscribir la sociedad y, en cualquier caso, transcurrido un año desde el otorgamiento de la escritura sin que se haya solicitado su inscripción, se aplicarán las normas de la sociedad colectiva o, en su caso, las de la sociedad civil si la sociedad en formación ha iniciado o continúa sus operaciones

Y el art. 40 LSC señala que

“1. En caso de sociedad devenida irregular, cualquier socio podrá instar la disolución de la sociedad ante el juez de lo mercantil del lugar del domicilio social y exigir, previa liquidación del patrimonio social, la cuota correspondiente, que se satisfará, siempre que sea posible, con la restitución de sus aportaciones”.

La nulidad de la sociedad.

La idea fundamental es que a las sociedades ins­critas no se les puede aplicar, sin más, el régimen de la nulidad negocial, ya que han funcionado en el tráfico y han podido contraer obligaciones con terceros, por lo que nos hallamos ante una nulidad sui generis que regulan los arts. 56 y 57 de la Ley de SC que se ocupan de las causas de nulidad y de los efectos de la misma.

Así, dice el Art. 56:

1. Una vez inscrita la sociedad, la acción de nulidad sólo podrá ejercitarse por las siguientes causas: Por no haber concurrido en el acto constitutivo la voluntad efectiva de, al menos, dos socios fundadores, en el caso de pluralidad de éstos o del socio fundador cuando se trate de sociedad unipersonal. Por la incapacidad de todos los socios fundadores. Por no expresarse en la escritura de constitución las aportaciones de los socios. Por no expresarse en los estatutos la denominación de la sociedad. Por no expresarse en los estatutos el objeto social o ser éste ilícito o contrario al orden público. Por no expresarse en los estatutos la cifra del capital social. Por no haberse desembolsado íntegramente el capital social, en las sociedades de responsabilidad limitada; y por no haberse realizado el desembolso mínimo exigido por la ley, en las sociedades anónimas.
2. Fuera de los casos enunciados en el apartado anterior no podrá declararse la inexistencia ni la nulidad de la sociedad ni tampoco declararse su anulación.”

Y el Artículo 57. Efectos de la declaración de nulidad.

1. La sentencia que declare la nulidad de la sociedad abre su liquidación, que se seguirá por el procedimiento previsto en la presente Ley para los casos de disolución.
2. La nulidad no afectará a la validez de las obligaciones o de los créditos de la sociedad frente a terceros, ni a la de los contraídos por éstos frente a la sociedad, sometiéndose unas y otros al régimen propio de la liquidación.
3. En las sociedades de responsabilidad limitada, cuando la sociedad sea declarada nula por no haberse desembolsado íntegramente el capital social, los socios estarán obligados a desembolsar la parte que hubiera quedado pendiente. En las sociedades anónimas, cuando el pago a terceros de las obligaciones contraídas por la sociedad declarada nula así lo exija, los socios estarán obligados a desembolsar la parte que hubiera quedado pendiente.”