Tema 9

Tema 9. Las sociedades de capital. Referencia a las principales directivas comunitarias en esta materia. Clases de sociedades de capital. La sociedad anónima: concepto y caracteres. La sociedad de responsabilidad limitada: concepto y caracteres. Denominación, nacionalidad, domicilio y página web de la sociedad anónima y de la sociedad limitada.

Las sociedades de capital.

Con la expresión sociedades de capital se hace referencia a un grupo de socie­dades mercantiles que, no obstante poseer cada una un régimen jurídico propio, tienen sin embargo todas ellas a una serie de características comunes que las distinguen de las socieda­des personalistas o de personas y que son las siguientes:

1. En efecto, en las sociedades de capital no interesan las condiciones personales de los socios, sino las apor­taciones que éstos hagan a la sociedad, que conformarán el capital social, noción básica de la configuración legal de las sociedades de capital
2. Las sociedades de capital también, tienen su capital dividido en partes alícuotas que atribu­yen a su titular la condición de socio
3. Asimismo, todas las sociedades de capital son sociedades de responsabilidad limitada, en el sentido de que el socio no asume ninguna responsabilidad personal por las deudas sociales
4. Y, en fin, las sociedades de capital son sociedades mercantiles cualquiera que sea el objeto al que se dediquen, conforme al criterio acogido por el legislador de la mercantilidad por razón de la forma. Y lo que comporta su sometimiento al estatuto jurídico del empresario

Referencia a las principales directivas comunitarias en esta materia.

Una de las prioridades de la Unión Europea ha sido hacer efectiva la libertad de circulación y de establecimiento (art 54 TFUE) como medio para lograr un mercado único dentro de la Unión. Para ello se vio la necesidad de mayor armonización en el Derecho de Sociedades, a conseguir por diversos métodos:

LOS CONVENIOS INTERNACIONALES al margen del ordenamiento comunitario y procedimientos de cooperación reforzada (comunitarios, art 326 y ss TFUE) entre estados miembros.

LOS REGLAMENTOS Para una AEIE, la SAE, la SCoopE, la Sociedad Privada Europea, la Asociación europea, la Fundación europea y la Mutualidad europea. Como queda dicho, unos ya existen y otros todavía no (en fase de propuesta –SPE- o mera expectativa).

LAS DIRECTIVAS Se han demostrado muy eficaces. Destacar la Ley de 25 de julio de 1989 de reforma parcial y adaptación de la legislación mercantil a las Directivas de la comunidad Económica Europea (CEE) en materia de Sociedades. En materia de sociedades cabe clasificarlas en los siguientes grupos:

• Sobre publicidad

  • La primera Directiva (1968), sustituida por otra de 2009 a su vez parcialmente derogada por la importante Directiva 14 de junio de 2017 (sobre determinados aspectos del Derecho de sociedades) Se ocupa entre otros de tres aspectos (todos retocados en 2017):
    • Publicidad legal de actos mercantiles (RM y BORME). La Directiva 2017 ordena establecer una plataforma central europea para lograr la interconexión de los registros mercantiles de los Estados miembros (información estandarizada).
    • Representación orgánica: dio pie al 234 LSC.
    • La nulidad de la sociedad (dando pie al art 56 LSC).
    • La Directiva 2017 deroga otra anterior sobre publicidad de sucursales.

• Sobre capital social

  • La Directiva 2017 regula detalladamente el mantenimiento, aumento y disminución del capital de la SA, también sus garantías, distribución y régimen de adquisición de acciones propias.

• Sobre fusiones y escisiones

  • La antigua Directiva (1978) sobre fusiones de SA, y otra sobre escisión de SA, tras varias sustituciones, aparecen en la actualidad reemplazadas por la Directiva 2017
  • Ídem la antigua Directiva sobre fusiones transfronterizas de sociedades de capital (no exclusivamente anónimas)

• Sobre contabilidad (y auditoria)

  • Directivas cuarta, séptima y octava

• Sobre sociedades capitalistas unipersonales

  • La duodécima Directiva (1989), sustituida por la Directiva 16 de septiembre de 2009.
  • Otras Directivas específicamente dirigidas a Sociedades cotizadas en mercados oficiales…

• Pendientes de elaboración

  • Las Directivas quinta (órganos sociales), novena (grupos de sociedades) y décima (disolución y liquidación).

Clases de sociedades de capital.

El art. 1.1 del La Ley de Sociedades de Capital dice:

" Son sociedades de capital la sociedad de responsabilidad limitada, la sociedad anónima y la sociedad comanditaria por acciones"

Digamos que, dentro de las sociedades de capital, merecen especial mención, de un lado, la Sociedad Anónima Europea como un tipo especial de esta clase de sociedades, y, de otro, la Sociedad Limitada Nueva Empresa, que no se configura como un tipo social nuevo, sino como una modalidad de sociedad limitada.

Por otra parte la Ley de Sociedades Profesionales 2/2007 reguló a estas sociedades, si bien su régimen jurídico permite reconducirlas por cualquiera de las formas sociales previstas por las leyes.

Finalmente, a título enunciativo, cabe señalar otros tipos de sociedades, como las sociedades multinacionales, las llamadas sociedades familiares, las sociedades cotizadas, etc…

En cuanto a su régimen legal hay que decir que todas las disposiciones por las que se regían cada una de las tres sociedades tipo a que se refiere el art. 1-1 LSC, fueron sustituidas por el Texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio (LSC)

Se ha de señalar, no obstante, que este régimen legal básico ha de ser completado con la Ley 3/2009 sobre Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles que regula la transformación, fusión, escisión y cesión global de activo y pasivo y el traslado internacional del domicilio social, de todas las sociedades mercantiles.

Por otra parte, ese régimen legal básico de las sociedades de capital ha de completarse con una abundante legislación especial como ocurre con las sociedades anónimas de seguros, bancos, sociedades anónimas deportivas, sociedades de inversión colectiva, sociedades de capital-riesgo, etc. y a las que el régimen general se les aplicará en forma supletoria.

La sociedad anónima: concepto y caracteres.

En cuanto al Concepto de la SA el Artículo 1.3. de la Ley de Sociedades de Capital dice que :”En la sociedad anónima el capital, que estará dividido en acciones, se integrará por las aportaciones de todos los socios, quienes no responderán personalmente de las deudas sociales.”

De acuerdo con ello, la sociedad anónima puede ser definida como “aquella sociedad mercantil, cualquiera que sea su objeto, cuyo capital, que está dividido en acciones y no puede ser inferior a 60.000 Euros, se integrará por las aportaciones de los socios, los cuales no responderán personalmente de las deudas sociales”.

LOS CARACTERES DE LA Sociedad Anónima son los siguientes:

1. Es una sociedad regida DEMOCRATICAMENTE por el principio de la mayoría.
2. Es una sociedad de RESPONSABILIDAD LIMITADA, donde los socios no responden personalmente de las deudas sociales.
3. Es una sociedad CAPITALISTA, ya que necesita para constituirse y funcionar un capital propio, integrado por las aportaciones de los socios
4. Es una sociedad POR ACCIONES, como se denomina en Derecho italiano, porque el capital social se divide en acciones, que confieren a su titular la condición de socio y que en principio se transmiten fácilmente.
5. Tiene carácter MERCANTIL, como recoge el art. 2 de la Ley de Sociedades de Capital al establecer que: Las sociedades de capital, cualquiera que sea su objeto, tendrán carácter mercantil.

Por lo tanto el art. 1670 CC no será en ningún caso aplicable a la SA.

Para terminar con la caracterización de la sociedad, conviene indicar que la doctrina mercantilista atribuye a la sociedad anónima dos notas básicas:

1. La polivalencia funcional, así:

• En primer lugar, la SA constituye la forma societaria que debe utilizarse coactivamente para acceder a Bolsa.
• En segundo lugar, también es necesaria la forma de SA para las empresas que actúan en sectores intervenidos del tráfico económico, tales como banca, seguros, comunicaciones, etc.
• Y en tercer lugar, también puede usarse cuando se busca una sociedad cerrada, pues se permiten cláusulas estatutarias que limiten la libre transmisibilidad de las acciones cuando sean nominativas, vincular ciertas acciones a prestaciones accesorias o fijar condiciones especiales para el acceso al órgano de administración.

2. Por último, a pesar de que el 95% de las sociedades que se constituyen hoy día son SRL, la SA es la sociedad “general” de las sociedades capitalistas. En efecto, el régimen de la LSA se aplica, por remisión, a muchos aspectos a la comanditaria por acciones y en general a todas las entidades de estructura capitalista y corporativa.

La sociedad de responsabilidad limitada: concepto y caracteres.

CONCEPTO

La sociedad de responsabilidad limitada tiene un origen relativamente moderno. Surge en la segunda mitad del siglo XIX en la práctica comercial inglesa, como una subespecie de la sociedad anónima, y por la conveniencia de extender a las pequeñas sociedades el beneficio de la responsabilidad limitada a los socios.

En España esta forma de sociedad cabía bajo la amplia fórmula de libertad de tipos de sociedad que contemplaba el Código de Comercio. Por ello, en la práctica se constituyeron una serie de sociedades de fisonomía personalista que establecían en sus estatutos la limitación de la responsabilidad, pero no existía una norma que regulase específicamente las mismas.

La primera regulación sistemática se llevó a cabo por la ley de 17 de julio de 1953, que fue modificada, en algunos preceptos, por la Ley de 25 de julio de 1989, de adaptación de la legislación mercantil a las Directivas comunitarias en materia de sociedades.

Posteriormente se dictó la Ley de 23 de marzo de 1995 denominada de Sociedades de Responsabilidad Limitada, que actualmente ha sido incorporada al T.R.L.S.C. de 2 de julio de 2010 que es la normativa vigente.

En cuanto a su concepto, el Art. 1.2 LSC, después de concebir a la sociedad limitada como una sociedad de capital, señala: “En la Sociedad de responsabilidad limitada, el capital que estará dividido en participaciones sociales, se integrará por las aportaciones de todos los socios, quienes no responderán personalmente de las deudas sociales”.

CARACTERES:

1. Se trata de una Sociedad híbrida: en la que conviven elementos personalistas y capitalistas, con relevancia en la actual legislación de los segundos. La propia Exposición de Motivos de la de LSC habla de una “sociedad anónima simplificada y flexible”, más que de una sociedad personalista
2. Es una Sociedad de responsabilidad limitada, en el sentido de que los socios no responden personalmente de las deudas sociales.
3. Existencia de un capital fundacional, íntegramente suscrito y desembolsado, no inferior a 3.000 € (aunque hay que hacer constar que tras la reforma de la Ley 11/2018, de 28 de diciembre no será necesario acreditar la realidad de las aportaciones dinerarias y que, igualmente, la Ley de emprendedores de 2013 ha modificado el art.4 de la LSC para permitir la constitución de la SRL con un capital inferior a esa cantidad como trámite, en régimen de constitución sucesiva, para alcanzarla).
4. División del capital en participaciones indivisibles y acumulables, que:

• No tienen carácter de valores.
• No pueden estar representadas por títulos o anotaciones en cuenta, ni denominarse acciones (art. 92.2 LSC).

5. No igualdad de las participaciones sociales Así, el art. 94. 1 LSC: “las participaciones sociales y las acciones atribuyen a los socios los mismos derechos, con las excepciones expresamente establecidas al amparo de la Ley”.
   Y, así, la Ley admite la posibilidad de participaciones privilegiadas en cuanto a los derechos de voto, dividendos y cuota de liquidación, pero no en cuanto al derecho de suscripción preferente.
6. Tiene naturaleza mercantil con independencia de su objeto (art. 2 LSC).
7. Tiene un carácter cerrado pese a haberse suprimido la limitación del número máximo de socios, y ello se manifiesta en que:

• Las participaciones tienen restringida la transmisión
• Y salvo disposición contraria de los Estatutos, la representación en las reuniones de la Junta General tiene un carácter restrictivo.

8. Los socios, a diferencia de las sociedades personalistas, no son gestores natos de la Sociedad.
9. Su objeto no puede consistir en determinadas actividades económicas reservadas para las SA (bancos, empresas de seguros, gestoras de fondos,…)
10. Su régimen jurídico es más sencillo y menos costoso que el de las SA, así:

• Para su constitución, como hemos visto, no se exige la acreditación de haber ingresado el capital social en entidad bancaria, bastando la mera declaración de haberse realizado el desembolso si bien, en ese caso, los fundadores responderán solidariamente frente a la sociedad y frente a los acreedores sociales de la realidad de las aportaciones.
• No se exige tampoco informe de experto independiente en materia de aportaciones no dinerarias, sin perjuicio de una mayor responsabilidad.
• Es posible la convocatoria de la Junta sin caros anuncios en prensa y BORME.

Denominación, nacionalidad, domicilio y página web de la sociedad anónima y de la sociedad limitada.

LA DENOMINACION SOCIAL es uno de lo requisitos necesarios para la constitución de cualquier sociedad. La denominación ha de ser específica y no puede coincidir con otra sociedad preexistente.

A tales efectos, el art. 6-2 LSC señala que “En la denominación de la sociedad anónima deberá figurar necesariamente la indicación “sociedad anónima” o su abreviatura S.A”. Y el art. 6-1 establece que “En la denominación de la sociedad de responsabilidad limitada deberá figurar necesariamente la indicación Sociedad de Responsabilidad, Sociedad Limitada o sus abreviaturas SRL o SL”

El art. 7 de la LSC dice que: “1. Las sociedades de capital no podrán adoptar una denominación idéntica a la de cualquier otra sociedad preexistente. 2… “

El art. 407.1 RRM: “No podrán inscribirse en el RM las sociedades o entidades cuya denominación sea idéntica a alguna de las que figuren incluidas en la Sección de Denominaciones del RMC”.

CLASES DE DENOMINACIONES:

1. “Denominación Subjetiva”, también llamada por el RRM como RAZON SOCIAL, que implica que el nombre de la sociedad este constituido por el nombre, nombre y apellidos o seudónimo de una o varias personas. En estos casos hay que tener en cuenta que:

• Así como en la sociedad colectiva o comanditaria solo se pueden incluir nombre de personas que sean socios de la misma, en la SA y en la SL es también posible incluir los de personas que no figuran en la propia sociedad, pero para ello se precisa el consentimiento de la persona a que se refiera.
• Se presumirá dicho consentimiento, si dicha persona en socio de la sociedad.
• Si dicha persona deja de ser socio de la sociedad, así como en las sociedades Colectivas o Comanditarias, debe procederse de inmediato a cambiar de denominación de la sociedad, en las SA o RL solo podrá pedirse la supresión del nombre del mismo, si se hubiese reservado este derecho.

2. Y la “Denominación Objetiva”, que puede ser:

• De fantasía,
• O que haga referencia a alguna o varias de las actividades económicas de la sociedad. En este caso, no puede incluirse ninguna actividad que no este comprendida en el objeto social.

REGLAS GENERALES, como reglas generales podemos destacar:

1. Cada sociedad solo puede tener una denominación.
2. Las SIGLAS o denominación abreviada NO podrá formar parte de la denominación, SI BIEN la clase de forma social adoptada podrá indicarse en abreviatura y, en este caso, se incluirá al final de la denominación.
3. La denominación deberá estar formada con letras del alfabeto de cualquiera de las lenguas oficiales españolas. La inclusión de expresiones numéricas, podrá efectuarse en guarismos árabes o números romanos.

PROHIBICIONES, quedan prohibidas:

• Las denominaciones idénticas a otras.
• Las denominaciones con términos o expresiones contrarios a la ley, al orden público o a las buenas costumbres.
• Las denominaciones confusas
• Y, salvo denominación concreta que se halle amparada por una disposición legal, también están prohibidas las denominaciones oficiales, como España, Comunidad Autónoma, Municipio, etc.

Y con el fin de evitar la existencia de sociedades con denominación coincidente existe, en el Registro Mercantil Central, la Sección de Denominaciones en la que se inscriben las denominaciones de las Sociedades y demás entidades inscritas, de forma que para OTORGAMIENTO DE LA ESCRITURA DE CONSTITUCION DE LA SOCIEDAD debe presentarse al Notario autorizante y protocolizarse la certificación expedida por dicha sección acreditativa que no existe sociedad con denominación coincidente con la de la Sociedad de que se pretende constituir.

La certificación presentada deberá ser 1º: original, pudiendo ser electrónica, 2º: estar vigente, perdiendo la vigencia a estos efectos a los TRES MESES de su expedición,(debiendo obtenerse entonces la renovación si se está dentro de los quince meses de vigencia inicial ) y 3º: debe haber sido expedida a instancia de un SOCIO fundador o promotor, o en caso de modificación de la denominación, a nombre de la propia sociedad.

Y una vez inscrita la sociedad, la denominación quedará con carácter definitivo.

DOMICILIO DE LA SOCIEDAD

El domicilio social debe constar en los estatutos de cualquier sociedad, ahora bien No existe libertad de fijación del domicilio, pues la LSC establece ciertos límites.

Así, el artículo 9 dispone que:

“1.- La sociedad fijará su domicilio dentro del territorio español en el lugar en que se halle el centro de su efectiva administración y dirección o en que radique su principal establecimiento o explotación. 2.- Las sociedades de capital cuyo principal establecimiento o explotación radique dentro del territorio español deberán tener su domicilio en España.”

A su vez el artículo 10 recoge: “En caso de discrepancia entre el domicilio registral y el que correspondería según el artículo anterior, los terceros podrán considerar como domicilio cualquiera de ellos.

La determinación del domicilio produce determinados EFECTOS:

1. El principal efecto del domicilio social es su incidencia en la determinación de la lex societatis o nacionalidad de la sociedad, como veremos a continuación.
2. El domicilio fija el lugar en que ha de reunirse la junta general, salvo que sea universal, lo mismo ocurre en la SRL salvo disposición en contra de los estatutos.
3. Su cambio implica una modificación de los estatutos, si bien tratándose de un traslado puede acordarlo los administradores.
4. Por último el domicilio determina el Tribunal competente para solventar los litigios de la sociedad y el Registro Mercantil competente para la inscripción.

NACIONALIDAD

Para determinar de la nacionalidad de las sociedades el C. d c. parece orientarse por el lugar de constitución según el cual se aplicará a la sociedad la legislación del país donde la sociedad se haya constituido,(art. 15) pero a este dato se añade la necesidad de que se encuentren domiciliadas en España, lo que abogaría por el sostenimiento de un criterio mixto (domicilio-ley de constitución) Entre otros, sostienen este criterio, URIA y FERNÁNDEZ ROZAS.

Ahora bien, SANCHEZ CALERO, OLIVENCIA y PILAR BLANCO MORALES, afirman con rotundidad que, después de la LSC el único criterio legal admisible es el del domicilio, en su acepción de sede real, al decir el art. 8 de la LSC que :“Serán españolas y se regirán por la presente ley todas las sociedades de capital que tengan su domicilio en territorio español, cualquiera que sea el lugar en el que se hubieran constituido.

Finalmente CANDIDO PAZ ARES, al amparo de lo establecido en las normas de Derecho Comunitario, arts. 43 y 48 del Tratado de Am­sterdam estima que el criterio no puede ser otro que el del lugar de constitución . Así lo confirma el Tribunal de justicia de las Co­munidades Europeas (sentencias «Centros» «Inspire Art» y «Uberseering»), que declaran que el Tratado de las Comunidades Europeas exige el reconocimiento por los Estados miembros de las sociedades válidamente constituidas con arreglo al Derecho de cualquier otro Estado miembro, con independencia de su domicilio efectivo o sede real.

PAGINA WEB

a.- Posibilidad

A raíz de la reforma operada en la LSC por la Ley 25/2011, de 1 de agosto (posteriormente modificada por la Ley 1/2012, de 22 de junio) se permite que las sociedades de capital dispongan de una pági­na web corporativa. Ello se convierte en una obligación en el caso de las sociedades cotizadas.

b.- Creación

La creación de una página web corporativa habrá de acordarse por la Junta General, debiendo hacerse constar dicho acuerdo en la hoja registral abierta a nombre de la sociedad y publicarse en el BORME

c.- Funcionamiento

En cuanto al funcionamiento y efectos de la página web, la Ley exige que la sociedad garantice el acceso gratuito a la misma, así como la posibilidad de descarga e impresión de los documentos que pudieran insertarse en ella. Sobre la sociedad se hace recaer la carga de la prueba de la inserción de los documentos y de la propia fecha de la inserción. No obstante, se viene a operar una nueva inversión de la carga probatoria en la medida en que basta con la mera declaración de los administradores de que lo insertado ha permanecido durante el término exigido por la Ley, siendo los terceros interesados quienes habrán de desvirtuarlo, mediante cualquier prueba admisible en derecho

En fin, cabe destacar que la ley permite que las comunicaciones entre socie­dad y socio (incluida la remisión de documentos e información para las juntas generales) pueda realizarse por medios electrónicos, «cuan­do el socio lo hubiera aceptado expresamente»

d.- Por último señalar que , el acuerdo de modificación, traslado o supresión de la pagina web será competencia del órgano de administración, “salvo disposición estatutaria en contrario” v deberá igualmente ser objeto de inscripción en el Registro Mercantil y de publicación en el BORME, así como de inserción en la propia página web objeto de modificación.