Tema 8

Tema 8. La sociedad colectiva y la sociedad comanditaria: notas caracterizadoras y régimen jurídico. Referencia a la sociedad comanditaria por acciones y al contrato de cuentas en participación.

La sociedad colectiva y la sociedad comanditaria: notas caracterizadoras y régimen jurídico.

LA SOCIEDAD COLECTIVA: CONCEPTO Y CARACTERES

Como dice GARRIGUES , la sociedad regular colectiva es “aquella sociedad personalista dedicada, en nombre colectivo y bajo el principio de responsabilidad personal, limitada y solidaria de los socios, a la explotación de una industria mercantil”.

Tiene su origen en la Edad Media, cuando los herederos de un comerciante se asociaban para continuar su actividad mercantil. Posteriormente se utilizó por personas extrañas para explotar un negocio común, pero manteniéndose la idea de ser una comunidad de trabajo basada en la amistad y la recíproca confianza.

En España, ya se recogía esta figura en las Ordenanzas de Bilbao de 1737, aunque sin designarla con un nombre especial. Después pasó al Código de Comercio de 1829 y al vigente, con el nombre de “Compañía Colectiva”.

Los CARACTERES que presenta esta forma de sociedad son:

1. Es una forma de sociedad de trabajo, en que todos los socios tienen la facultad de concurrir a la dirección y manejo de los asuntos sociales, salvo que se pacte otra cosa.
2. Es una sociedad personalista, pues las cualidades personales de los socios son esenciales, lo que impide transmitir la cualidad de socio sin consentimiento de los demás y salvo excepciones, la muerte, quiebra o incapacidad de un socio es causa de disolución de sociedad.
3. Es una sociedad de responsabilidad ilimitada, en que los socios responden personal y solidariamente de las deudas sociales.
4. Es una sociedad en nombre colectivo, pues su crédito es el de los socios que la componen.
5. Tradicionalmente ha sido una sociedad general, así sus normas se aplican a las sociedades mercantiles que no se acojan a ninguno de los tipos especiales previstos en el Código de Comercio o en las Leyes espaciales .

Por último indicar que según el art. 126 del Código de Comercio “La compañía colectiva habrá de girar bajo el nombre de todos sus socios, de algunos de ellos o uno solo, debiéndose añadir, en estos dos últimos casos, la palabra “y compañía”.

CIRCUNSTANCIAS DE LA ESCRITURA DE CONSTITUCION

Ahora bien, la sociedad colectiva precisa, para alcanzar personalidad jurídica, constituirse en Escritura Pública e Inscribirse en el Registro Mercantil. La escritura debe expresar:

1. El nombre, apellido y domicilio de los socios.
2. La razón social. En la inscripción, también el domicilio y objeto social.
3. El nombre y apellidos de los socios a quienes se encomiende la “gestión” de la compañía y el uso de la firma social.
4. El capital que cada socio aporte en dinero efectivo, créditos o efectos, con expresión del valor que se dé a estos o de las bases para hacer el avalúo y en la inscripción, también la cifra del capital social.
5. La duración de la compañía y en la inscripción también la fecha de comienzo de las operaciones sociales.
6. Las cantidades que en su caso se asignen a cada socio gestor anualmente para sus gastos particulares.
7. Todos los demás pactos lícitos y condiciones especiales que los socios quieran establecer.

Como pactos lícitos, pueden citarse: el régimen de participación en los beneficios, las disposiciones relativas al socio industrial, el pacto de que, fallecido un socio, continúe la sociedad entre los sobrevivientes o con los herederos del fallecido o las reglas para la liquidación y división del haber social.

CAPITAL SOCIAL

El Capital Social es la cifra dineraria que expresa el valor de las aportaciones patrimoniales que los socios capitalistas se comprometen a realizar y tiene un doble significado:

1. Sirve de garantía a los acreedores, aunque esta característica es más importante en las sociedades capitalistas, pues en la colectiva los socios responden subsidiariamente de las deudas sociales a modo personal, solidario e ilimitado.
2. Determina la participación de los socios en las perdidas y ganancias.

La aportación al capital social, puede hacerse en dinero, bienes e industria. Si hay algún socio industrial, la sociedad suele denominarse colectiva irregular.

CONTENIDO DE LA POSICION DE SOCIO

Hay que distinguir entre los derechos, obligaciones y prohibiciones del socio:

En primer lugar, son derechos de los socios de la sociedad colectiva:

1. Concurrir en la gestión de la compañía
2. participar en los beneficios sociales, a prorrata de la porción de interés que el socio tenga en la compañía.
3. Examinar sean o no gestores, el estado de la administración y contabilidad.
4. Ser indemnizados por la compañía de los gastos y perjuicios que sufran con ocasión inmediata y directa de los negocios que se les encomienden.

Por otro lado son obligaciones de los socios:

1. Realizar sus aportaciones
2. Participar en las perdidas sociales y
3. Indemnizar el daño que sobrevenga a los intereses de la compañía por malicia, abuso de facultades o negligencia grave.

Además, son prohibiciones que afectan a los socios, las siguientes:

1. no pueden aplicar los fondos de la compañía, ni usar la firma social para negocios por cuenta propia.
2. Si la sociedad no tienen genero de comercio determinado, los socios no pueden hacer operaciones por cuenta propia sin previo consentimiento de la sociedad y si la escritura concreta el género de comercio a que va a dedicarse la compañía, los socios sólo tienen prohibido hacer por su cuenta esas operaciones , a no existir pacto especial en contrario.
3. Ningún socio puede transmitir a otra el interés que tenga en compañía sin que proceda el consentimiento de los demás socios.

GESTION Y REPRESENTACION DE LA SOCIEDAD

En cuanto a la GESTION, que hace referencia a las relaciones internas que se establecen entre los socios para la dirección y manejo de los negocios comunes, hay que decir que, en principio, todos los socios están llamados a la gestión social, pues, según el Código de Comercio “Si la administración de las compañías colectivas no se hubiere limitado por un acto especial a alguno de los socios, todos tendrán la facultad de concurrir a la dirección y manejo de los negocios comunes”.

Si bien puede pactarse otro régimen en la escritura social: Así, se puede sustituir la unanimidad por la mayoría, se puede establecer una administración solidaria o encomendar la gestión a uno o varios socios.

Por su parte la REPRESENTACION, que a alude a las relaciones externas, y presupone la concesión de un poder para obligar a la sociedad con terceros, y solo corresponde a los socios que estén autorizados para el uso de la firma social.

Por último en cuanto a la RESPONSABILIDAD DE LOS SOCIOS POR LAS DEUDAS SOCIALES:

El principio es que, sin perjuicio de que la sociedad responda del cumplimiento de sus obligaciones con su propio patrimonio, “todos los socios que formen la compañía colectiva, estarán obligados personal o solidariamente, con todos sus bienes, a las resultas de las operaciones que se hagan a nombre y 1º por cuenta de la compañía, 2º bajo firma de esta y 3º por persona autorizada para usarla”.

Si bien es una responsabilidad subsidiaria, pues los acreedores sociales, sólo pueden dirigirse contra los bienes de los socios previa exclusión del haber social.

LA SOCIEDAD COMANDITARIA: CONCEPTO Y CARACTERES

CONCEPTO: GARRIGUES define la sociedad comanditaria diciendo que es “aquella sociedad personalista dedicada, en nombre colectivo y con responsabilidad limitada para unos socios e ilimitada para otros, a la explotación de una industria mercantil.”

Sus antecedentes están en la Edad Media, en el contrato de “commenda” italiano, por el que una persona confiaba a un comerciante un capital o bienes, para que comerciase con ellos y participar después en los beneficios.

Esta figura tuvo un cierto auge en el siglo pasado, debido a la limitación de la responsabilidad y a la despreocupación de la gestión social, en una época en que el ejercicio del comercio no estaba bien visto en ciertos sectores sociales; pero hoy, precisamente esos caracteres hacen que pierda terreno frente a las sociedades anónimas y limitadas.

CARACTERES:

1. Es una sociedad personalista, porque las cualidades personales de los socios colectivos son importantes, si bien no son las de los socios comanditarios, ya que están excluidos de la gestión y se limitan a aportar capital.
2. Es una sociedad de responsabilidad personal, ilimitada y solidaria para los socios colectivos, y de responsabilidad limitada a lo aportado para los comanditarios.
3. Pueden ser de dos clases: comanditaria simple y por acciones.

En cuanto a las CIRCUNSTANCIAS DE LA ESCRITURA DE CONSTITUCIÓN

La sociedad comanditaria precisa para alcanzar personalidad jurídica, constituirse en escritura pública e inscribirse en el Registro Mercantil. En la escritura de constitución han de constar las mismas circunstancias que para las sociedades colectivas ya dichas y que damos aquí por reproducidas.

Además, en la inscripción de las sociedades comanditarias, debe expresarse 1º la identidad de los socios comanditarios; 2º las aportaciones que cada socio comanditario haga a la sociedad, con expresión de su valor y 3º el régimen de adopción de acuerdos sociales.

EL CAPITAL SOCIAL tiene el mismo significado, antes dicho, para las sociedades colectivas, si bien, en las sociedades comanditarias son los socios colectivos quienes responden subsidiariamente de las deudas sociales.

Respecto de la POSICION DE LOS SOCIOS, los socios colectivos en la “sociedad comanditaria” tienen los mismos derechos, obligaciones y prohibiciones que en una sociedad colectiva.

Sin embargo, la situación de los socios comanditarios es la siguiente:

1. Su principal obligación es realizar su APORTACION al capital social, obligación que deben cumplir la forma y plazo pactados en la escritura social.
2. En segundo lugar la aportación marca EL LIMITE de la RESPONSABILIDAD del socio comanditario, es decir, que es la cifra de que responde el comanditario frente a los terceros.
3. En tercer lugar la participación del socio comanditario en las pérdidas y ganancias se rige por lo pactado. En su defecto, participa en ambas a prorrata de su porción de interés en la sociedad, pero de las perdidas sólo responde hasta el límite de su aportación o hasta la suma de responsabilidad

En cuanto a la GESTION social, los socios comanditarios no tienen participación alguna, ya que las operaciones sociales son dirigidas exclusivamente por los socios colectivos.

Y tampoco le compete al socio comanditario la REPRESENTACION de la sociedad, que debe encomendarse a un socio colectivo, mientras que “los socios comanditarios no podrán hacer acto alguno de administración de los intereses de la compañía, ni aún en calidad de apoderados de los socios gestores”.

En cuanto a la RESPONSABILIDAD DE LOS SOCIOS POR LAS DEUDAS SOCIALES, hay que distinguir LOS SOCIOS COLECTIVOS, que responden personal, solidariamente e ilimitadamente, previa excusión del haber de la compañía y LOS SOCIOS COMANDITARIOS, que responden de las obligaciones y perdidas de la sociedad con los fondos que pusieron o se obligaron a poner en la comandita. Excepcionalmente el socio comanditario responde ilimitadamente, cuando contraviniendo la prohibición legal, actúe en nombre de la compañía o cuando incluya su nombre o consienta su inclusión en la razón social.

Referencia a la sociedad comanditaria por acciones y al contrato de cuentas en participación.

LA SOCIEDAD COMANDITARIA POR ACCIONES

La Sociedad Comanditaria por Acciones estaba regulada por los arts. 151 a 157 del Código de Comercio, con la redacción que les dio la Ley de 25 de Julio de 1985; sin embargo la Ley de Sociedades de Capital de 2 de Julio de 2010 derogó estos artículos del Código de Comercio aunque sí incorporó su contenido, si bien, en forma dispersa, por su articulado.

Así, la Ley sigue definiendo la Sociedad Comanditaria por Acciones diciendo que este tipo de sociedades “tendrá al capital dividido por acciones y se integrará por las aportaciones de todos los socios, uno de los cuales, al menos, responderá personalmente de las deudas sociales como socio colectivo”.

En cuanto a su RÉGIMEN JURÍDICO GENERAL, se les aplicaría de las Sociedades Anónimas, salvo las especialidades contenidas en la Ley, que son las siguientes:

• Podrá utilizarse una razón social SUBJETIVA, con el nombre de todos los socios colectivos, de alguno de ellos, o de uno solo; o también OBJETIVA, pero con la necesaria indicación de “Sociedad en comandita por acciones” o su abreviatura.
• En los Estatutos Sociales ha de figurar necesariamente la identidad de los socios colectivos.
• La administración de la Sociedad ha de estar necesariamente a cargo de los socios colectivos, quienes tendrán las facultades, los derechos y los deberes de los administradores de la sociedad anónima
• También que la modificación de los Estatutos consistente en 1) el nombramiento de administradores, 2) la modificación del régimen de Administración, 3) el cambio del objeto social, o 4) la continuación de la sociedad más allá del término previsto en los estatutos, requiere que sea acordada por la Junta General, con los requisitos necesarios para la modificación pero, además pero CON el consentimiento de TODOS los socios colectivos.
• Por último, señalar que la Sociedad Comanditaria por Acciones se disuelve por las mismas causas que las sociedades anónimas y, además, por el fallecimiento, cese, incapacidad o apertura de la fase de liquidación en el concurso de acreedores de TODOS los socios colectivos, a no ser que , en el plazo de 6 meses, se incorpore algún socio colectivo o se transforme la sociedad en otro tipo social.

Para terminar señalar que la Ley de Sociedades Profesionales admite tanto la Sociedad Colectiva Profesional, como la Sociedad Comanditaria Profesional, las cuales podrán acogerse al especial régimen contenido en la dicha Ley de Sociedades Profesionales

EL CONTRATO DE CUENTAS EN PARTICIPACION

CONCEPTO: Tiene su origen en la antigua “comenda” MEDIEVAL: La práctica francesa la calificó como sociedad “momentánea” y ese carácter ocasional lo destacó el Código de 1829 que hablaba de “sociedad accidental o cuentas en participación”. El código vigente regula el contrato en los artículos 239 a 243.

El art. 239 del Código de Comercio recoge el concepto legal al disponer que “podrán los comerciantes interesarse los unos en las operaciones de los otros, contribuyendo para ello con la parte de capital que convinieren y haciéndose participes de los resultados prósperos o adversos en la proporción que determinen”.

La definición del código habla de comerciantes, pero no es indispensable que lo sean ambos contratantes. Incluso lo normal es que el gestor lo sea, pero el participe no. El artículo 239 parece exigir “reciprocidad” de las participaciones, pero no es indispensable y lo más corriente es que haya un gestor y un partícipe.

El contrato puede estipularse para que el gestor realice una o varias operaciones aisladas o una actividad duradera. En cuanto a la palabra “capital” que usa el código, se refiere a toda clase de bienes.

NATURALEZA:

Tanto la doctrina como la jurisprudencia destacan que no estamos, ante una sociedad, porque no se crea una personalidad jurídica, no existe un fondo común y porque el gestor ha de actuar en nombre propio.

Sin embargo en la práctica surgen a veces dificultades para deslindarla de la sociedad irregular.

Si bien, señalar que el contrato de cuentas en participación es:

• Consensual
• No formal. El artículo 240 dice que “las cuentas en participación no estarán sujetas en su formación a ninguna solemnidad pudiendo contraerse privadamente de palabra o por escrito, y probándose su existencia por cualquiera de los medios reconocidos en derecho, conforme a lo dispuesto en el art. 51”
• Bilateral.
• Es un contrato de PARTICIPACION EN PERDIDAS Y BENEFICIOS, con lo que se diferencia del préstamo o del arrendamiento de cosas o servicios, donde no hay participación en las pérdidas.

SUS EFECTOS ENTRE LOS CONTRATANTES Y FRENTE A TERCEROS

FRENTE A LOS CONTRATANTES, el PARTICIPE está obligado a realizar la aportación convenida, que puede consistir en bienes o dinero, pero nunca en trabajo o industria porque el código habla de capital.

Por su parte EL GESTOR está obligado:

• A destinar la aportación al fin pactado.
• A desarrollar la diligencia propia de un buen comerciante
• Debe hacer la liquidación y rendir cuentas.

En cuanto al REPARTO DE GANANCIAS Y PERDIDAS, debe hacerse en la proporción pactada y a falta de pacto, aplicando por analogía los art. 140 y 141 del Código de Comercio en proporción a la “porción de interés” de cada parte, comparando el valor de la empresa del gestor con el valor de la aportación.

El partícipe responderá como máximo con el valor de su aportación.

FRENTE A TERCEROS, existe exclusivamente el gestor.

Dice el art. 241 del Código de Comercio que “En las negociaciones del que tratan los dos artículos anteriores no se podrá adoptar una razón comercial común a todos los partícipes, ni usar más crédito que el del comerciante que las hace y dirige en su nombre y bajo su responsabilidad individual”.

Y el art. 242 dice “los que contraten con el comerciante que lleve el nombre de la negociación solo tendrán acción contra el, y no contra los demás interesados, quienes tampoco la tendrá contra el tercero que contrató, con el gestor, a no ser que este les haga cesión formal de sus derechos”.

EXTINCION

Las causas de extinción no están previstas en el Código. La doctrina señala:

1. El transcurso del plazo de duración, salvo prorroga expresa o tácita.
2. El mutuo acuerdo.
3. La denuncia unilateral del contrato cuando no haya plazo de duración.
4. El término de la operación o empresa para la que se hubiera constituido la relación jurídica de cuentas de participación.
5. La muerte o incapacidad del gestor de no existir el pacto de continuar sus herederos.

La extinción implica en todo caso la liquidación de la cuenta en participación.