Tema 7

Tema 7. La sociedad mercantil como persona jurídica. La constitución de la sociedad: escritura pública e inscripción en el registro mercantil. Capacidad de la sociedad. Denominación, domicilio y nacionalidad.

La sociedad mercantil como persona jurídica.

La sociedad mercantil puede contemplarse en un doble aspecto: contractual e institucional:

1. En el aspecto contractual, ya que del artículo 116 del Código de Comercio se deriva que la sociedad mercantil se constituye sobre la base de un contrato, aunque ese contrato no es el típico contrato bilateral de cambio, sino un contrato asociativo y de organización en el que los intereses de las partes no son contrapuestos sino coincidentes.
2. Pero en el aspecto institucional, la sociedad mercantil no es sólo un contrato, sino que es también una persona jurídica y, así, el dicho artículo 116, en su párrafo 2º determina que “una vez constituida la sociedad, tendrá personalida jurídica en todos sus actos y contratos”

Y esta adquisición de personalidad jurídica confiere a la Sociedad la cualidad de sujeto de derechos, con capacidad jurídica plena, tanto para adquirir y obligarse en el tráfico, como para ser titular de derechos y obligaciones propias, distintas de las de los socios.

Sin embargo, la atribución de personalidad jurídica no es idéntica en todos los casos, ya que , en las sociedades personalistas, los socios responden con su propio patrimonio, personal e ilimitadamente de las deudas sociales y por contra, en las capitalistas existe una total separación entre la esfera patrimonial de la sociedad y la de cada socio, de modo que éstos no responden de las deudas sociales

Por ello con carácter general debe afirmarse que la personalidad jurídica consiste en atribuir a una colectividad de socios un determinado régimen jurídico caracterizado por:

1. Dotar a la sociedad de una individualidad que permite calificarla de empresario mercantil colectivo, al que se le atribuye un nombre, nacionalidad y domicilio.
2. Por dotar a la sociedad de una capacidad y autonomía jurídicas para actuar y contratar en su propio nombre con los terceros e incluso con los propios socios.
3. Por dotar a la sociedad de un patrimonio autónomo constituido por las aportaciones de los socios, cuya titularidad corresponde a aquélla, de modo que los socios o bien no responden de las deudas sociales (SA y SL) o bien responden tan solo cuando se ha agotado el patrimonio social (colectiva o y comanditaria respecto de los socios colectivos).
4. Por imponer a la sociedad las obligaciones y los derechos que integran el estatus profesional propio de los empresarios.

La constitución de la sociedad: escritura pública e inscripción en el registro mercantil.

Frente al principio de libertad de forma del art. 51 del Código de Comercio, el art. 119 exige que la sociedad mercantil se constituya “en escritura pública y que se inscriba en el Registro Mercantil”. Cumplidos estos requisitos, la sociedad adquiere personalidad jurídica (art. 116). Sin embargo, el artículo 117 dispone: “El contrato de compañía mercantil celebrado con los requisitos esenciales del Derecho será válido y obligatorio entre los que lo celebren”. Esto nos lleva al estudio de dos cuestiones centrales, como son la forma (escritura pública) y publicidad (inscripción en el RM) de las sociedades mercantiles.

En cuanto a a la escritura pública, se discute por la doctrina si es exigida como un requisito esencial necesario para la perfección del contrato sociedad (esto es, si nos encontramos ante una exigencia ad solemnitatem) o bien es un simple presupuesto necesario para el acceso de la sociedad al Registro Mercantil.

La doctrina mayoritaria y la jurisprudencia se inclinan, al referirse a las sociedades mercantiles con carácter general, por esta segunda tesis, dado que el contrato de sociedad mercantil se rige por el principio de libertad de forma característico de nuestro ordenamiento.

En efecto, el art. 1667 CC afirma la posibilidad de constituir sociedades civiles en cualquier forma.

El mismo principio rige para las sociedades mercantiles personalistas porque el art. 117 de CCom solo exige para la validez del contrato de sociedad la concurrencia de los “requisitos esenciales de derecho”. No es aplicable el art. 119 del CCom, que ordena la constitución de las sociedades mercantiles en escritura pública que se presentará en el RM, ya que este precepto ha de enfocarse desde la óptica registral, de forma que la escritura no se exige como requisito “ad solemnitatem”, sino como presupuesto de regularidad de la sociedad, o sea, forma “ad regularitatem”. La escritura sería, pues, una simple exigencia del principio registral de titulación pública.

Por el contrario, en la SA y la SL la escritura es constitutiva y no mero presupuesto de la inscripción. Así, el artículo 20 de la Ley de Sociedades de Capital afirma que:”La constitución de las sociedades de capital exigirá escritura pública que deberá inscribirse en el Registro Mercantil”

Lo que lleva a pensar a la doctrina y a la jurisprudencia que, en estos casos, la escritura si tiene la consideración de requisito de validez

Por lo que se refiere a la INSCRIPCIÓN EN EL Registro Mercantil: .

Para el CCom la inscripción en el RM de las sociedades mercantiles tiene carácter obligatorio con arreglo a su art. 19-2 y, en su art. 119 exige que las sociedades que se constituyan en escritura pública se presentarán en el Registro Mercantil (arts. 19.2 y 119). Al igual que hemos dicho para la escritura, con arreglo al CCom, la inscripción en el RM no es un requisito de validez de la sociedad mercantil, sino de su regularidad. Como sabemos, la personalidad jurídica en nuestro ordenamiento, por exigencias del derecho constitucional de asociación (22.3 CE), no depende de la inscripción, sino de la voluntad contractual de los socios.

Incluso en el supuesto de sociedades de capital, la escritura pública de constitución, antes de su inscripción produce determinados efectos societarios como se demuestra de la regulación que hace la LSC tanto de la sociedad en formación como de la sociedad irregular.

Ahora bien la sociedad de capital, con la inscripción, adquiere “su” personalidad jurídica propia, es decir, una personalidad plena o perfecta, caracterizada por el “hermetismo" o separación absoluta entre la sociedad y sus socios, tanto en el plano patrimonial (no hay confusión entre el patrimonio social y de los socios), como en el plano de la responsabilidad (de las deudas de la sociedad no responden los socios más que con su aportación). Este planteamiento ha encontrado reflejo legal en el art 33 de la Ley de Sociedades de Capital, en la medida que al regular los efectos de la inscripción señala " Con la inscripción la sociedad adquirirá la personalidad jurídica que corresponda al tipo social elegido", lo que sin duda viene a respaldar los planteamientos que distinguen distintos niveles de personalidad jurídica desde el otorgamiento de la escritura, partiendo de una personalidad jurídica “provisional” (sociedad en formación) que se consolida con la inscripción, o de una personalidad jurídica básica y patrimonio propio (sociedad irregular) que se rige por el régimen jurídico de la sociedad general, civil o colectiva, alterando el tipo elegido por las partes en el contrato social.

Así, sintetizando, podemos decir que:

1. La falta de inscripción origina la sociedad irregular.
2. La inscripción es necesaria para la transmisión a la sociedad de las aportaciones hechas por los socios, de modo que desde la inscripción la sociedad deviene titular de los bienes y derechos aportados, convirtiéndose en terceros respecto de las situaciones concúrsales del socio.
3. También en la inscripción es requisito de oponibilidad, junto con la posterior publicación en el B.O.R.M.E., de los pactos sociales a terceros.
4. La inscripción es requisito previo para la inscripción en el Registro de la Propiedad de los bienes inmuebles aportados a la sociedad o adquirirlos por ella.
5. La inscripción confiere a la sociedad la condición de sujeto de derecho con capacidad plena, sin que el objeto social limite dicha capacidad.
6. Con la inscripción, la sociedad deviene titular de un patrimonio distinto del de los socios, con la consiguiente separación de responsabilidad.
7. Y, una vez inscrita, a sociedad tiene nombre, domicilio y nacionalidad.

Capacidad de la sociedad.

Una vez válidamente constituida, la sociedad adquiere su personalidad jurídica y con ella la plena capacidad jurídica y capacidad de obrar, así el art. 38 del Código Civil establece que “ Las personas jurídicas pueden adquirir y poseer bienes de toda clase, así como contraer obligaciones y ejercitar acciones civiles o criminales, conforme a las leyes y reglas de su constitución”

En cuanto a la capacidad de obrar, recordar que como la persona jurídica no puede por sí misma actuar en el tráfico como tal, ya que carece de toda realidad física o psíquica, lo tendrá que hacer a través de sus órganos respectivos ( teoría de la mal llamada representación orgánica). En cuanto a su capacidad jurídica y el ámbito a que se extiende se ha planteado la doctrina su relación con el objeto social de la sociedad. A diferencia de lo que ocurre en el Derecho anglosajón en el que, en virtud del principio de especialidad, la capacidad de las sociedades viene determinadas por el objeto, en el Derecho español, la generalidad de la doctrina y la jurisprudencia consideran:

1. Que la capacidad es consecuencia de la personalidad jurídica.
2. Que no puede venir limitada por el objeto o fin para el que se constituyó la sociedad.

De ahí que, siguiendo directrices comunitarias, el art.234 LSC (que reproduce los arts. 129 LSA y 63 LSRL) vienen a establecer que aunque los actos de representación realizados por los administradores excedan del objeto social, la sociedad responde frente a terceros de buena fe y sin culpa grave. De manera que -salvo en casos excepcionales- la extralimitación del objeto solo generaría eventual responsabilidad frente a la sociedad.

Una cuestión debatida ha sido la capacidad de las sociedades para realizar actos a título gratuito, ya que este tipo de actos casan mal con el ánimo de lucro que inspira el objeto social. Si bien la Dirección General ha admitido recientemente, en Resolución de 20/1/2015, la capacidad de las sociedades de hacer donaciones si bien cumpliendo las normas imperativas sobre protección del capital social, como cifra de garantía.

Denominación, domicilio y nacionalidad.

DENOMINACIÓN SOCIAL

LA DENOMINACION SOCIAL es uno de lo requisitos necesarios para la constitución de cualquier sociedad. La denominación ha de ser específica y no puede coincidir con otra sociedad preexistente.

Así, el art. 7 del TRLSC dice que : “1. Las sociedades de capital no podrán adoptar una denominación idéntica a la de cualquier otra sociedad preexistente. 2… “

Y el art. 407.1 RRM establece que: “No podrán inscribirse en el Registro Mercantil las sociedades o entidades cuya denominación sea idéntica a alguna de las que figuren incluidas en la Sección de Denominaciones del Registro Mercantil Central”.

CLASES DE DENOMINACIONES:

a) “Denominación Subjetiva”, también llamada por el RRM como RAZON SOCIAL, que implica que el nombre de la sociedad este constituido por el nombre, nombre y apellidos o seudónimo de una o varias personas. En estos casos hay que tener en cuenta que:

• Así como en la sociedad colectiva o comanditaria solo se pueden incluir nombre de personas que sean socios de la misma, en la SA y en la SL es también posible incluir los de personas que no figuran en la propia sociedad, pero para ello se precisa el consentimiento de la persona a que se refiera.
• Se presumirá dicho consentimiento, si dicha persona en socio de la sociedad.
• Si dicha persona deja de ser socio de la sociedad, así como en las sociedades Colectivas o Comanditarias, debe procederse de inmediato a cambiar de denominación de la sociedad, en las SA o RL solo podrá pedirse la supresión del nombre del mismo, si se hubiese reservado este derecho.

b) Y la “Denominación Objetiva”, que puede ser:

• De fantasía
• O que haga referencia a alguna o varias de las actividades económicas de la sociedad. En este caso: a) no puede incluirse ninguna actividad que no este comprendida en el objeto social, Y b) Si se modifica el objeto social, y deja de incluirse en él dicha actividad, debe asimismo modificarse la denominación, ya que no puede inscribirse en el registro mercantil el uno sin la otra.

REGLAS GENERALES, como reglas generales podemos destacar:

1. Cada sociedad solo puede tener una denominación.
2. las SIGLAS o denominación abreviada NO podrá formar parte de la denominación, SI BIEN la clase de forma social adoptada podrá indicarse en abreviatura y, en este caso, se incluirá al final de la denominación.
3. La denominación deberá estar formada con letras del alfabeto de cualquiera de las lenguas oficiales españolas. La inclusión de expresiones numéricas, podrá efectuarse en guarismos árabes o números romanos.

PROHIBICIONES, quedan prohibidas:

• Las denominaciones idénticas a otras.
• Las denominaciones con términos o expresiones contrarios a la ley, al orden público o a las buenas costumbres.
• Las denominaciones confusas
• Y, salvo denominación concreta que se halle amparada por una disposición legal, también están prohibidas las denominaciones oficiales, como España, Comunidad Autónoma, municipio, etc.

Y con el fin de evitar la existencia de sociedades con denominación coincidente existe en el Registro Mercantil Central la Sección de Denominaciones en la que se inscriben las denominaciones de las Sociedades y demás entidades inscritas, de forma que para OTORGAMIENTO DE LA ESCRITURA DE CONSTITUCION DE LA SOCIEDAD debe presentarse al Notario autorizante y protocolizarse la certificación expedida por dicha sección acreditativa que no existe sociedad con denominación coincidente con la de la Sociedad de que se pretende constituir.

La certificación presentada deberá ser 1º original, pudiendo ser electrónica, , 2º estar vigente, perdiendo la vigencia a estos efectos a los TRES MESES de su expedición,(debiendo obtenerse entonces la renovación si se está dentro de los quince meses antes señalados) y 3º debe haber sido expedida a instancia de un SOCIO fundador o promotor, o en caso de modificación de la denominación, a nombre de la propia sociedad.

Y una vez inscrita la sociedad, la denominación quedará con carácter definitivo.

DOMICILIO DE LA SOCIEDAD

El domicilio social debe constar en los estatutos de cualquier sociedad.

Ahora bien no existe libertad de fijación del domicilio, pues la LSC establece ciertos límites.

Así, el artículo 9 dispone que:

“1.- La sociedad fijará su domicilio dentro del territorio español en el lugar en que se halle el centro de su efectiva administración y dirección o en que radique su principal establecimiento o explotación. 2.- Las sociedades de capital cuyo principal establecimiento o explotación radique dentro del territorio español deberán tener su domicilio en España.”

A su vez el artículo 10 recoge: “En caso de discrepancia entre el domicilio registral y el que correspondería según el artículo anterior, los terceros podrán considerar como domicilio cualquiera de ellos.

La determinación del domicilio produce determinados EFECTOS:

1. El principal efecto del domicilio social es su incidencia en la determinación de la lex societatis o nacionalidad de la sociedad, como veremos a continuación.
2. El domicilio fija el lugar en que ha de reunirse la junta general, salvo que sea universal, lo mismo ocurre en la SRL salvo disposición en contra de los estatutos.
3. Su cambio implica una modificación de los estatutos, si bien tratándose de un traslado puede acordarlo los administradores.
4. Por último el domicilio determina el Tribunal competente para solventar los litigios de la sociedad y el Registro Mercantil competente para la inscripción.

NACIONALIDAD DE LA SOCIEDAD

El artículo 28 del Código Civil dispone:

“Las corporaciones, fundaciones y asociaciones, reconocidas por la ley y domiciliadas en España, gozarán de la nacionalidad española, siempre obtengan el concepto de personas jurídicas con arreglo a las disposiciones del presente Código. Las asociaciones domiciliadas en el extranjero tendrán en España la consideración y los derechos que determinen los tratados o leyes especiales.”

Autores como Albaladejo, Castán o Cossío, defienden que el criterio que resulta del citado precepto para reconocer la nacionalidad española es el domicilio

Otros autores como Peña Bernaldo de Quirós, Cámara estiman que además del domicilio es requisito indispensable para que una sociedad pueda considerarse de nacionalidad española el de su constitución con arreglo a las leyes españolas. Este criterio del doble requisito constitución-domicilio es el aceptado por las RR 17 abril de 1953 y 23 marzo de 1966.

Por su parte la LSC adopta el criterio del domicilio ya que el Art.8 dice que Serán españolas todas las sociedades de capital que tengan su domicilio en territorio español, cualquiera que sea el lugar en que se hubieran constituido.

En Derecho comparado existen dos sistemas de determinación de la lex societatis:

• el sistema de sede real, según el cual se aplicará la legislación que corresponda al establecimiento principal o dirección efectiva de la sociedad. Es el que siguen la mayoría de los países europeos.
• y el sistema de constitución, según el cual se aplicará la legislación del país donde la sociedad se haya constituido, con independencia de dónde se encuentre su sede efectiva. Es la solución de los países anglosajones y de Holanda o Dinamarca.

En cuanto a las personas jurídicas extranjeras, es criterio dominante que no precisan reconocimiento expreso siempre que lo hayan obtenido en su país, pudiendo actuar como tales en España dentro de los límites que las leyes establezcan. Solamente se exige la inscripción en el Registro Mercantil para el establecimiento de sucursales.