Tema 4

Tema 4. La representación en el derecho mercantil: representación legal, voluntaria y orgánica. Subsistencia y sustitución de los poderes mercantiles. La representación voluntaria: los auxiliares del empresario. El apoderado general o factor. El derecho de la competencia. La competencia desleal.

La representación en el derecho mercantil: representación legal, voluntaria y orgánica.

La representación es una institución jurídica de gran importancia en la vida económica.

Atendiendo a la fuente de la representación se distingue entre representación voluntaria y representación legal. En la primera, es el propio interesado, quien designa libremente a otra persona para que actúe por él. El acto por el que un sujeto designa a otro para que actúe como representante suyo se le denomina apoderamiento. En la segunda, la fuente no es la voluntad del representado, sino la ley, que impone con carácter necesario esa representación para suplir la falta o la limitación de la capacidad de obrar del representado.

Al lado de la representación legal y voluntaria, juega también un destacado papel la denominada representación orgánica de las personas jurídicas. Las sociedades mercantiles, como personajes jurídicos que son, necesitan valerse de órganos, es decir, contar con una estructura más o menos compleja y estricta según las formas sociales, con distintas esferas de competencia. Entre esos órganos figura el órgano de administración.

Características de la representación mercantil:

1. La atribución legal de la representación de las sociedades personalistas, a los socios gestores y de las capitalistas a los administradores.
2. La presunción legal de representación, ínsita en los contratos de factores y mancebos.
3. También es característico la “tipicidad del contenido” de la representación en los anteriores supuestos, especialmente de los administradores de las sociedades, entendiéndose que abarca todos los actos que estén dentro del giro o tráfico de la empresa.“
4. Igualmente es especialidad de la representación mercantil la exigencia de que, para ser eficaces frente a terceros, los poderes generales que otorgue un comerciante individual o una sociedad mercantil deban hacerse constar en el Registro Mercantil.
5. Y por último la estabilidad de la representación y su carácter personalísimo lo que afecta a la subsistencia y sustitución de los poderes mercantiles, que pasamos a estudiar a continuación:

La representación voluntaria en el derecho mercantil

El empresario individual o social puede conferir poderes generales o especiales, para ampliar las posibilidades de actuación en el tráfico. Estos apoderados pueden pertenecer al personal de la empresa o, por el contrario, no ser personas vinculadas al empresario por una relación laboral.

La especialidad legislativa en el Derecho Mercantil, radica en materia de representación voluntaria: las personas que por razón del puesto asignado en el establecimiento, están en relación con terceros, gozan, sin necesidad de un otorgamiento expreso, de los poderes necesarios para el ejercicio de la función a ellos encomendada.

El órgano de administración decide las funciones para cada uno de los miembros del personal (art. 39 y ss. ET).

En el Derecho mercantil español, esta especialidad del apoderamiento de los trabajadores que están en relación con terceros no se formula con carácter general, sino para cada uno de los tipos a que se refiere el Código de Comercio de 1885.

La naturaleza de la relación entre el empresario y el personal de la empresa

El Código regula a estas personas bajo la rúbrica general del contrato de comisión, calificándolas expresamente de mandatarios (art. 281). En el plano interno, la relación entre empresario y los miembros del personal de la empresa se encuadra en el marco del contrato de trabajo. El Estatuto de los Trabajadores ofrece sólido apoyo a todos los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona física o jurídica, denominada empleados o empresarios (art. 1.1 ET).

Mientras que los dependientes y mancebos están ligados al empresario por una relación laboral ordinaria, los factores pueden estar vinculados por una relación de las mismas características o, por el contrario, por una relación laboral especial cuando son integrantes del personal de alta dirección. En el primer caso, se aplicarán las normas generales sobre el contrato de trabajo, mientras que en el segundo las que rigen esa relación laboral especial, las cuales reconocen un amplio margen a la autonomía de la voluntad (art. 3 RD 1382/1985).

Subsistencia y sustitución de los poderes mercantiles.

En efecto, como hemos dicho, una de las especialidades de la representación mercantil es su estabilidad, exigidas por la seguridad del tráfico y por la protección de la misma empresa mercantil, a fin de evitar la paralización de sus actividades.

Esta estabilidad produce una mayor subsistencia de los poderes mercantiles respecto de los civiles, lo que se manifiesta: a) En la necesidad de inscribir su revocación en el Registro Mercantil, para que afecte a terceros. b) En la imposibilidad de revocar ciertos poderes, como sucede en las sociedades colectivas, respecto del administrador nombrado en el contrato social. c) También se manifiesta en la subsistencia de los poderes otorgados al comisionista o al factor, a pesar de la muerte o inhabilitación del comitente o principal, mientras no sean revocados expresamente por sus sucesores o representantes. Y también subsiste el “endoso de Apoderamiento” extendido en letras de cambio o cheques tras la muerte o incapacidad del poderdante.

Otras de las especialidades de la representación mercantil es su carácter personalísimo, que afecta a la sustitución del representante, así, a diferencia del derecho civil, donde el mandatario puede delegar su encargo y nombrar un sustituto, salvo que el mandante lo prohíba, en el derecho mercantil, dice el Código de Comercio que “el comisionista desempeñará por sí los encargos que reciba, y no podrá delegarlos sin previo consentimiento del comerciante” Y si el comisionista hubiere hecho delegación, o sustitución con la autorización del comitente, dependerá de las gestiones del sustituto, si quedare a su elección la persona en quien había de delegar, y, en caso contrario, cesará su responsabilidad”.

Igual prohibición de sustituir afecta también a los “factores” y “mancebos de comercio”.

La representación voluntaria: los auxiliares del empresario.

Estrictamente sólo son Auxiliares de comercio las personas que, de modo permanente y desde dentro de la empresa, llevan a cabo operaciones mercantiles por cuenta y en nombre del comerciante, estando sometidos a este por una relación de subordinación y dependencia.

El CC se ocupa de ellos dentro del título dedicado a la comisión mercantil y los califica de apoderados o mandatarios, confundiendo así mandato y representación, pues los auxiliares son representantes, pero no mandatarios ni comisionistas. El contrato que los une con el comerciante es el de trabajo, si bien en el caso de los factores y de los viajantes o representantes de comercio, su relación laboral es de carácter especial.

I.- En efecto, el FACTOR es un apoderado general o gerente “de una empresa o establecimiento fabril o comercial, por cuenta ajena, autorizado para administrarlo, dirigirlo o contratar sobre las cosas concernientes a él, con más o menos facultades, según hala tenido por conveniente el propietario”.

El factor, ha de tener capacidad para ejercer el comercio y estar debidamente apoderado, por escritura pública inscrita en el Registro mercantil.

Y aunque algunos autores, URÍA, MENENDEZ, entienden que el factor sólo esta autorizado para realizar los actos que determine su poder, Garrigues, en posición con la mayoría de la doctrina y la moderna jurisprudencia, considera que las facultades representativas del factor, son típicas, y, por tanto, está facultado para realizar todos los actos relativos al giro o tráfico de la empresa, sin que las limitaciones a este ámbito, aunque consten en el registro mercantil, puedan hacerse valer frente a terceros.

Así se desprende de la regulación del Factor Notorio, es decir de aquel, de que cuyo nombramiento no figura inscrito en el Registro, pues dice el Código de Comercio que “ los contratos celebrados por el factor de un establecimiento o empresa, cuando notoriamente pertenezca a una empresa o sociedad conocidas, se entenderán hechos por cuenta del propietario de dicha empresa o sociedad, aún cuando el factor no lo haya expresado al tiempo de celebrarlos, siempre que estos contratos recaigan sobre objetos comprendidos en el giro o tráfico del establecimiento.

Así pues, y volviendo al factor con poder expreso, la publicidad en el registro mercantil solo alcanza a la existencia y revocación del poder, pero no a su contenido, que es típico. No obstante el principal puede conferir poderes más amplios, (comprar y vender inmuebles, establecimiento de sucursales o la propia empresa).

Y si el factor contrata en nombre propio queda obligado directamente con la persona con quien contrate, pero si la negociación se ha hecho por cuenta del principal, la otra parte contratante puede dirigir su acción 1º contra el factor o 2º contra el principal.

II.- Por su parte LOS DEPENDIENTES son apoderados singulares, a quienes el comerciante encomienda “el desempeño constante, en su nombre y por su cuenta, de alguna o algunas gestiones propias del tráfico a que se dediquen, en virtud de pacto inscrito o verbal y comunicándolo a los particulares con avisos públicos o por medio de circulares a sus corresponsales.

Y los actos de estos dependientes o mandatarios singulares no obligaran a su principal sino en las operaciones propias del ramo que determinadamente les estuviese encomendado”. Entre estos dependientes se encuentran:

a) Los Mancebos, que están autorizados para regir una operación mercantil o alguna parte del giro o tráfico de su principal.

b) Y los viajantes o representantes de comercio son las personas que en nombre y por cuenta del principal, visitan a los clientes, ofrecen contratos, recogen los pedidos etc.

El apoderado general o factor.

Verdadero “alter ego” del empresario. Debe tener capacidad para ejercer el comercio y poder general para actuar en el giro o tráfico del empresario (282 Ccom)

ÁMBITO DEL PODER:

• Si el factor actúa en nombre y por cuenta del empresario en los límites del poder, las obligaciones que contrajere recaerán sobre éste, salvo confusión de patrimonios (285 CCo).
• Si el factor actúa en nombre y por cuenta del principal excediéndose de los límites del poder, ¿puede el principal oponer dichas limitaciones a los terceros de buena fe? Según el art. 286 CCo los contratos celebrados por el factor que notoriamente pertenezca a una empresa o sociedad conocida (FACTOR NOTORIO) se entenderán hechos por cuenta del propietario, aun cuando el factor no lo haya expresado, se alegue abuso de confianza, transgresión de facultades o apropiación por el factor de los efectos del contrato, siempre que:
  • Estén comprendidos en el giro o tráfico del establecimiento.
  • O, aun siendo de otra naturaleza, el factor obre por orden del principal.
  • O este apruebe su gestión en términos expresos o por hechos positivos.

Por lo tanto, en este ámbito, los límites serán inoponibles.

RESPONSABLIDAD Cuando el factor contrate en nombre propio, el art. 287 distingue:

• Si lo hace por su cuenta: queda personalmente obligado.
• Si lo hace por cuenta del principal: el tercero puede dirigirse contra cualquiera de ellos.

OBLIGACIONES DEL FACTOR Destacan:

• No delegar su encargo sin consentimiento de su principal (art. 296). JUSTO LO CONTRARIO DE LO QUE OCURRE EN EL 1721 Cc
• Responder de los perjuicios que cause al principal por su culpa (art. 297)
• No hacer competencia al principal (art. 288)

Finalmente, respecto a la DURACIÓN del poder, establece el art. 290 que éste dura mientras no sea expresamente revocado, aunque muera el principal o la persona de quien lo hubiera recibido (lo contrario de 1732).

El derecho de la competencia.

La libre competencia es un concepto básico en la economía de mercado. Pero a diferencia de los ordenamientos del siglo XIX que estimaban que la protección de la libre competencia se debía basar pura y simplemente en su reconocimiento, los ordenamientos del siglo XX y XXI, contienen una serie de normas encaminadas a asegurar y proteger la libre competencia que favorece tanto al empresario como a los potenciales consumidores.

En nuestro derecho, esta regulación esta contenida fundamentalmente, en la Ley de Defensa de la Competencia de 3 de julio de 2007 y su Reglamento de 22 de febrero de 2008.

Esta ley deroga expresamente la anterior de 1989, con la cual se corresponden los epígrafes del presente tema, si bien nosotros seguiremos la sistemática de la ley vigente.

Comienza la ley por ocuparse de las “conductas prohibidas”. Las “conductas”, en general, son aquellos actos o hechos jurídicos, llevados a cabo por uno o varios empresarios, que, por su significado y contenido económico, se relacionan con la situación de libre competencia que debe existir en el mercado produciendo una alteración de las mismas.

Y así, como conductas prohibidas, la ley se ocupa en primer lugar de las “conductas colusorias”, a las que define como todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto producir o que pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia, en todo o en parte del mercado nacional.

Como conductas colusorias concretas, la ley especifica las ss:

a) La fijación de forma directa de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio. b) La limitación o el control de la producción, la distribución, el desarrollo técnico o las inversiones. c) El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento. d) La aplicación de las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros. e) La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio, no guarden relación en el objeto de tales contratos.

Tales acuerdos, decisiones y recomendaciones son nulos de pleno derecho salvo que estén amparados por una exención legal.

Al lado de las conductas colusorias están las “conductas abusivas”, a las que la ley se refiere con carácter general, diciendo que queda prohibida la “explotación abusiva por una o varias empresas de su posición de dominio en todo o en parte del mercado nacional”.

Y después recoge determinados supuestos de abuso como: 1º La imposición de forma directa o indirecta de precios u otras condiciones comerciales o de servicios no equitativos. 2º La limitación de la producción, la distribución o el desarrollo técnico en perjuicio injustificado de las empresas o de los consumidores. 3º La negativa injustificada a satisfacer demandas de compra de productos o de presentación de servicios.

Respecto de las conductas autorizadas o autorizables, hay que señalar que la ley actual pasa del régimen de autorización singular de acuerdos prohibidos a un sistema de “exención” legal, en línea con el modelo comunitario.

Así se distingue entre conductas exentas por su naturaleza y conductas exentas por una ley especial:

-Las primeras son aquellas conductas restrictivas de la competencia que contribuyen a mejorar la producción o la comercialización y distribución de los bienes o servicios, o a promover el progreso técnico o económico. Tales conductas no se consideran prohibidas, sin que sea necesaria decisión previa alguna a tal efecto, si bien esta exención se aplica a las conductas colusorias pero no a las abusivas.

• Por otro lado, como hemos dicho, la prohibición de las conductas colusorias y abusivas no se aplicará a las conductas que resulten de la aplicación de una ley, si bien, ello sin perjuicio de la aplicación de las normas comunitarias sobre la materia.

Por último indicar que las anteriores prohibiciones no se aplicarán a aquellas conductas que por su escasa importancia no sean capaces de afectar de manera significativa a la competencia.

En cuanto a LOS ORGANOS DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA, la ley de 3 de julio de 2007 creó, en el ámbito estatal, una institución única e independiente del gobierno, la Comisión Nacional de la Competencia, desapareciendo los antiguos “Servicios” y el “Tribunal” de Defensa de la Competencia. Sin embargo, la Ley de 4 de Junio de 2013 creó la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) que es actualmente el organismo encargado de preservar, garantizar y promover el correcto funcionamiento, la transparencia y la existencia de una competencia efectiva y de una regulación eficiente en todos los mercados y sectores productivos en beneficio de los consumidores y usuarios.

En cuanto a su estructura, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia tiene dos órganos de Gobierno: el Presidente y el Consejo, que se organiza en Pleno y en dos Salas: la Sala de Competencia y la Sala de Supervisión Regulatoria, existiendo también una Dirección de Instrucción de la Competencia.

En cuanto a las funciones de la Comisión en materia de defensa de la competencia, se concretan en la detección de cárteles, denuncias de confabulaciones entre empresas en perjuicio del mercado y del consumidor, abusos de posición de dominio y el control de concentraciones. Y en materia de promoción de la competencia: le corresponde la elaboración de estudios e informes sectoriales para favorecer la competencia con propuestas de cambios de normativa, la elaboración de Informes de proyectos normativos a petición del Gobierno: leyes, reales decretos, órdenes ministeriales o la utilización de la legitimación activa para remover obstáculos a la competencia efectiva acudiendo a los tribunales.

La competencia desleal

Se encuentra regulada en la Ley de Competencia Desleal , de 10 de enero de 1991, y en la Ley General de Publicidad de 11 de Noviembre 1988 si bien esta materia ha sufrido una profunda reforma con la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios, que modifica ambas normas y se encarga de trasponer las directivas europeas sobre la materia.

La competencia desleal se puede definir como el comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe. La ley 29/2009 añade que en las relaciones de los empresarios con los consumidores se entenderá contrario a la buena fe el comportamiento del empresario o profesional en el que concurran dos elementos: que resulte contrario a la diligencia profesional que le es exigible en sus relaciones con los consumidores, y que distorsione o sea susceptible de distorsionar de manera significativa el comportamiento económico del consumidor medio

En cuanto a los actos que la ley considera actos de competencia desleal, distingue entre actos de competencia desleal (que tutelan el interés tanto de los empresarios como en su caso, de los consumidores) y las prácticas comerciales con los consumidores y usuarios (protegen únicamente el interés de los consumidores)

La ley recoge entre otros los siguientes Actos de competencia desleal: 1º)Actos de engaño. 2º)Actos de confusión. 3º)Las omisiones engañosas. 4º) las prácticas agresivas. 5º)Los actos de denigración. 6º) Los actos de comparación. 7º) Los actos de imitación, que si bien están inicialmente permitidos , se reputan comportamientos desleales cuando la imitación resulta idónea para generar la asociación por parte de los consumidores; o cuando suponga un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajenos. 8º) La explotación de la reputación ajena. 9º) La violación de secretos industriales etc…..

Y considera Prácticas comerciales desleales con consumidores y usuarios :

1º) Las prácticas engañosas como las prácticas engañosas por confusión, sobre códigos de conducta u otros distintivos de calidad, prácticas de señuelo y las prácticas promocionales engañosas, prácticas de venta piramidal…y

2º) Las prácticas agresivas: por coacción, por acoso, prácticas agresivas en relación con los menores y otras prácticas agresivas del art 31

Ante cualquiera de los actos antes mencionados la Ley concede a los perjudicados una serie de acciones civiles entre las que señalamos: la acción declarativa de la deslealtad del acto, la acción de cesación o prohibición de reiteración futura, la acción de remoción de efectos, la acción de rectificación, la acción de indemnización de daños y perjuicios y la acción de enriquecimiento injusto..

La publicidad: Por último añadiremos algunas notas sobre el régimen de publicidad desleal. Regulada por la Ley General de Publicidad tiene por objetivo velar por una publicidad lícita y leal. La ley considera como supuestos de publicidad ilícita la publicidad que atenta contra la dignidad de la persona o vulnera los valores y derechos reconocidos en la CE; también considera ilícita la publicidad subliminal, la engañosa, la agresiva y la que infrinja lo dispuesto en la normativa que regule la publicidad de determinados productos, bienes o servicios.