Tema 2

Tema 2. El empresario persona física: capacidad, incapacidad y prohibiciones. El emprendedor de responsabilidad limitada. El ejercicio de la actividad mercantil por personas casadas, menores e incapaces. El empresario persona jurídica: el ejercicio de la actividad mercantil por asociaciones y fundaciones. Referencia a las comunidades de bienes.

El empresario persona física: capacidad, incapacidad y prohibiciones.

Artículo 1
Son comerciantes para los efectos de este Código:
1.º Los que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a él habitualmente.
2.º Las compañías mercantiles o industriales que se constituyeren con arreglo a este Código.

El concepto es defectuoso:

• Algunos sujetos reúnen esos requisitos sin ser comerciantes (gerentes y apoderados)
• Hay verdaderos comerciantes sin capacidad (vg los menores) o sin la nota de habitualidad (excepcionalmente, el naviero).

REQUISITOS:

• Habitualidad:
  • Como repetición de actos mercantiles, lo que genera inseguridad.
  • Como ejercicio profesional del comercio (de “profíteor”, “me declaro o confieso”), confesión al exterior. Es la postura mayoritaria, que exige además de continuidad: actividad organizada, exteriorización y propósito de lucro.

Artículo 3
Existirá la presunción legal del ejercicio habitual del comercio desde que la persona que se proponga ejercerlo anunciare por circulares, periódicos, carteles, rótulos expuestos al público, o de otro modo cualquiera, un establecimiento que tenga por objeto alguna operación mercantil.

Es empresario quien actúa en nombre propio, responde frente a terceros, adquiere los beneficios y sufre las pérdidas. Esta característica explica porqué los menores e incapacitados son comerciantes y porqué no lo son las personas que ejercen habitualmente el comercio en nombre de otro (los auxiliares del comerciante). GARRIGUES tb considera comerciante al oculto tras un testaferro.

Se suelen señalar 2 consecuencias fundamentales de la cualidad de comerciante:

• La calificación de mercantiles de ciertos actos por su intervención en los mismos (comisión, 244; depósito, 303; préstamo, 311).
• La sujeción a un estatuto peculiar que le obliga a llevar una contabilidad (24 y ss Cco), documentar sus operaciones, normas sobre publicidad (16 ss Cco), competencia, etc.

En principio, “el empresario de hoy es el comerciante de ayer” (URÍA): de la mera intermediación (“comerciante”, en expresión del Cco) a la incorporación al ámbito mercantil de la agricultura, ganadería, minería e industrial.

El RRM de 1989 ya abandonó el concepto de comerciante y con criterio más moderno habla de “empresario individual”. Idem RRM 1996 (art 2).

Ahora bien:

• (NO SIEMPRE) Hay empresarios que tradicionalmente se han considerado civiles, no mercantiles (agrícolas, cooperativas y mutualidades -salvo art. 124 Cco-). El matiz pierde importancia a la vista de una normativa sectorial común (concurso, contabilidad) o de asimilación (v.gr. el contrato de seguro es siempre mercantil).
• (NO SOLO) La Propuesta de Código-Mercantil del año 2013 delimita la materia mercantil a partir del mercado:

La figura del empresario no es la única entre los OPERADORES DEL MERCADO sujetos al Código, concepto que también abarca a los profesionales que ejercen actividades intelectuales, sean científicas, liberales o artísticas; a las personas jurídicas que, cualquiera sea su naturaleza y objeto, ejerzan alguna de las actividades expresadas en el Código, e incluso a los entes sin personalidad jurídica. Vg las compraventas de bienes inmuebles pasan en dicha Propuesta a tener carácter mercantil (en contra del art. 325 C de c)

CAPACIDAD, INCAPACIDAD Y PROHIBICIONES

Artículo 4
Tendrán capacidad legal para el ejercicio habitual del comercio las personas mayores de edad y que tengan la libre disposición de sus bienes.

La tesis mayoritaria considera al menor emancipado capaz para comerciar, pues puede regir su persona y bienes como si fuera mayor, si bien necesitará el concurso de sus padres o, en su caso, del curador, para los actos del art. 323 Cc.

El art. 213 LSC prohíbe ser administradores a los menores de edad no emancipados, por lo que implícitamente permite a los menores emancipados ser administradores de las sociedades de capital.

Artículo 13
No podrán ejercer el comercio ni tener cargo ni intervención directa administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales:
1.º (Suprimido)
2.º Las personas que sean inhabilitadas por sentencia firme conforme a la Ley Concursal mientras no haya concluido el período de inhabilitación. Si se hubiera autorizado al inhabilitado a continuar al frente de la empresa o como administrador de la sociedad concursada, los efectos de la autorización se limitarán a lo específicamente previsto en la resolución judicial que la contenga.
3.º Los que, por Leyes o disposiciones especiales, no puedan comerciar.

Prohibiciones:

• Prohibiciones absolutas. Se extienden a cualquier ámbito y a todo el territorio nacional. Así, la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado.
• Prohibiciones que afectan a un determinado género de comercio: socio colectivo (art. 136 CCo), factor (art. 288) o capitán (antes recogida en el art. 613 Cdec, derogado por la Ley 14/2014, de 24 de julio, de Navegación Marítima). También la prohibición atenuada de los administradores de la Ley de Sociedades de Capital (art. 230 LSC)
• Prohibiciones territoriales. El art. 14 impide ejercer el comercio donde desempeñen sus funciones a Magistrados, Jueces, Fiscales, Jefes Gubernativos, económicos o militares, encargados de los fondos del Estado, a los antiguos agentes de cambio y corredores de comercio y demás dispuestos por leyes o disposiciones especiales.

Comerciante extranjero.

Artículo 15
Los extranjeros y las compañías constituidas en el extran­jero podrán ejercer el comercio en España; con sujeción a las leyes de su país, en lo que se refiera a su capacidad para contratar, y a las disposiciones de este Código, en todo cuanto concierna a la ­creación de sus establecimientos dentro del territorio español, a sus ope­raciones mercantiles y a la jurisdicción de los Tribunales de la nación.
Lo prescrito en este artículo se entenderá sin perjuicio de lo que en casos particulares pueda establecerse por los Tratados y Convenios con las demás potencias.

El emprendedor de responsabilidad limitada.

La Ley 14/2013 de Apoyo a los Emprendedores y su Internacionalización (LAEI), introduce en nuestro ordenamiento el concepto de emprendedor, que desborda al de empresario:

Artículo 3. Emprendedores.
Se consideran emprendedores aquellas personas, independientemente de su condición de persona física o jurídica, que desarrollen una actividad económica empresarial o profesional, en los términos establecidos en esta Ley.

Esta nueva tendencia legislativa apunta a la crea­ción de un marco que fomente la iniciativa económica, atenuando los riesgos jurídicos y patrimoniales que suelen acompañarla.

Destaca la creación de la figura del «Emprendedor de Responsabilidad Limitada»:

Artículo 7. Limitación de responsabilidad del emprendedor de responsabilidad limitada.
El emprendedor persona física, cualquiera que sea su actividad, podrá limitar su responsabilidad por las deudas que traigan causa del ejercicio de dicha actividad empresarial o profesional mediante la asunción de la condición de «Emprendedor de Responsabilidad Limitada», una vez cumplidos los requisitos y en los términos establecidos en este Capítulo.

Así, todo empresario persona física, cualquiera que sea su actividad, puede obtener que su responsabilidad empresarial o profesional no alcance a su vivienda habitual a condición de que su valor no supere los 300.000 euros (en viviendas situadas en población de más de 1.000.000 de habitantes se aplicará un coeficiente del 1,5) y de que tal “no vinculación” se publique en la forma establecida en dicha Ley (esto es, además de la inmatriculación de dicho emprendedor en el Registro Mercantil correspondiente a su domicilio, con indicación del activo no afecto, tal no sujeción deberá inscribirse en el Registro de la Propiedad, en la hoja abierta a la vivienda).

Será título para inmatricular al ERL en el RM:

• el acta notarial que presentará obligatoriamente el notario de manera telemática en el mismo día o siguiente hábil al de su autorización en el Registro Mercantil o
• la instancia suscrita con la firma electrónica reconocida del empresario y remitida telemáticamente al RM

Practicada la inscripción en el RP, el Registrador denegará la anotación preventiva de embargo sobre bien no sujeto a responsabilidad, excepto que del mandamiento resulte que se aseguran:

• deudas no empresariales o profesionales
• deudas empresariales o profesionales contraídas con anterioridad a la inscripción de limitación de responsabilidad
• obligaciones tributarias o con la Seguridad Social.

En el caso de enajenación a un tercero de los bienes puede trasladarse la no afección a los bienes subrogados por declaración del interesado. El emprendedor de responsabilidad limitada viene obligado a formular (y en su caso auditar) cuentas anuales. Y a depositarlas en el RM, perdiendo entretanto incumpla este depósito el beneficio de la limitación de responsabilidad.

Los TRÁMITES para la inscripción registral del ERL se podrán realizar mediante el sistema de tramitación telemática del Centro de Información y Red de Creación de Empresa (CIRCE) y el Documento Único Electrónico (DUE):

• En el Punto de Atención al Emprendedor (PAE) se cumplimentará el DUE y se aportará la documentación necesaria para la inscripción en el RM y en el RP.
• El PAE envia el DUE junto con la documentación correspondiente al RM, solicitando la inscripción del ERL
• El RM contará con 6 horas hábiles para practicar la inscripción y remitir telemáticamente al sistema de tramitación del CIRCE certificación de la inscripción practicada, que la trasladará a la autoridad tributaria.
• El registrador mercantil solicitará, respecto de los bienes inembargables por deudas profesionales y empresariales, la inscripción de esta circunstancia en el RP, aportando certificación.
• El RP practica la inscripción. Cuenta con 6 horas hábiles para practicar la inscripción y remitir telemáticamente al sistema de tramitación del CIRCE certificación de la inscripción practicada, que la trasladará a la autoridad tributaria.

En todo momento el emprendedor podrá conocer, a través del PAE, el estado de la tramitación.

El ejercicio de la actividad mercantil por personas casadas, menores e incapaces.

El régimen jurídico parte del principio de autonomía de la voluntad.

Artículo 12
Lo dispuesto en los artículos anteriores [que ahora veremos] se entiende sin perjuicio de pactos en contrario contenidos en capitulaciones matrimoniales debidamente inscritas en el Registro Mercantil.

Artículo 6
En caso de ejercicio del comercio por persona casada, quedarán obligados a las resultas del mismo los bienes propios del cónyuge que lo ejerza y los adquiridos con esas resultas, pudiendo enajenar e hipotecar los unos y los otros. Para que los demás bienes comunes queden obligados, será necesario el consentimiento de ambos cónyuges.

Entiende VICENT CHULIÁ que debe ser el cónyuge comerciante el que pruebe que se trata de bienes resultas del comercio pues prevalece la presunción de ganancialidad del art. 1361 Cc.

Este precepto es criticado por la generalidad de la doctrina por ser mejor la posición del deudor comerciante que la del deudor civil (1365.2).

Todavía más (opinión doctrinal): LA CONSTANCIA EN EL REGISTRO MERCANTIL DE LA EXPRESA OPOSICIÓN al ejercicio del comercio por el otro cónyuge puede erigirse en ALTERNATIVA VENTAJOSA FRENTE AL PACTO capitular DE SEPARACIÓN DE BIENES.

Esta diferencia se ve atenuada por unas presunciones:

Artículo 7
Se presumirá otorgado el consentimiento a que se refiere el artículo anterior cuando se ejerza el comercio con conocimiento y sin oposición expresa del cónyuge que deba prestarlo.

Artículo 8
También se presumirá prestado el consentimiento a que se refiere el artículo 6.º cuando al contraer matrimonio se hallare uno de los cónyuges ejerciendo el comercio y lo continuare sin oposición del otro.

Bienes propios del cónyuge no comerciante:

Artículo 9
El consentimiento para obligar los bienes propios del cónyuge del comerciante habrá de ser expreso en cada caso.

Revocación del consentimiento:

Artículo 10
El cónyuge del comerciante podrá revocar libremente el consentimiento expreso o presunto a que se refieren los artículos anteriores.

Forma del consentimiento, oposición y revocación:

Artículo 11
Los actos de consentimiento, oposición y revocación a que se refieren los artículos 7.º, 9.º y 10 habrán de constar, a los efectos de tercero, en escritura pública inscrita en el Registro Mercantil. Los de revocación no podrán, en ningún caso, perjudicar derechos adquiridos con anterioridad.

MENORES E INCAPACES

La capacidad que exige el art. 4 CCo, según Sánchez Calero es necesaria para ser comerciante. Pero Garrigues entiende que solo se refiere a la capacidad para ejercer el comercio.

Este distinto criterio tiene relevancia en relación a los menores de 18 años e incapacitados:

Artículo 5
Los menores de dieciocho años y los incapacitados podrán continuar, por medio de sus guardadores, el comercio que hubieran ejercido sus padres o sus causantes. Si los guardadores carecieren de capacidad legal para comerciar, o tuvieran alguna incompatibilidad, estarán obligados a nombrar uno o más factores que reúnan las condiciones legales, quienes les suplirán en el ejercicio del comercio.

SANCHEZ CALERO entiende que este artículo sólo alude a la continuación, pero no a la iniciación del comercio. GARRIGUES estima que pueden iniciar una actividad mercantil a través de sus representantes (sin perjuicio de la pertinente autorización judicial, por tratarse de un acto inscribible en el Registro Mercantil, art 271. 2 Cc).

El empresario persona jurídica: el ejercicio de la actividad mercantil por asociaciones y fundaciones.

Artículo 1
Son comerciantes para los efectos de este Código:
1.º Los que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a él habitualmente.
2.º Las compañías mercantiles o industriales que se constituyeren con arreglo a este Código.

La sociedad mercantil es una persona jurídica de tipo asociacional cuya mercantilidad la diferencia de la sociedad civil.

Artículo 116
El contrato de compañía, por el cual dos o más personas se obligan a poner en fondo común bienes, industria o alguna de estas cosas, para obtener lucro, será mercantil, cualquiera que fuese su clase, siempre que se haya constituido con arreglo a las disposiciones de este Código.
Una vez constituida la compañía mercantil, tendrá personalidad jurídica en todos sus actos y contratos.

Este precepto ha de conciliarse con el art. 1670 Cc:

Artículo 1670 CC
Las sociedades civiles, por el objeto a que se consagren, pueden revestir todas las formas reconocidas por el Código de Comercio. En tal caso, les serán aplicables sus disposiciones en cuanto no se opongan a las del presente Código.

La jurisprudencia rechaza las sociedades mercantiles (por el objeto, vg. una sociedad civil cuyo objeto sea «la actividad de comercio al por mayor de materiales de construcción») con forma civil (RDGRN 29 noviembre de 2013). Pues la simple voluntad de los socios NO puede eludir las normas imperativas de Derecho Mercantil dictadas en interés de terceros o del tráfico (las que regulan los órganos sociales, la responsabilidad, la prescripción o el estatuto del comerciante -contabilidad-). Constituiría una sociedad mercantil irregularmente constituida (sociedad mercantil irregular). La Propuesta de Código-Mercantil -del año 2013- incluye dentro de los operadores del mercado a las personas jurídicas que, cualquiera sea su naturaleza y objeto, ejerzan alguna de las actividades expresadas en el Código.

CASOS ESPECIALES

• Las cooperativas y las mutuas pueden tener carácter mercantil.

(SC) «cuan­do se dedicaren a actos de comercio extraños a la mutualidad» (art. 124 Cco, «actividades y servicios cooperativizados con terceros no socios» -art 4 LGC-).

(M) Las mutuas de seguros se caracterizan porque los mutualistas ostentan la doble condición de socios y de asegurados. Solo son mercantiles cuando actúan a prima fija –no variable- (art. 124 Cco).

• Las sociedades de garantía recíproca (de base mutualista como las cooperativas y mutuas) tienen siempre ca­rácter mercantil (art. 4 Ley 11 de marzo 1994, Régimen Jurídico Sociedades de Garantía Recíproca).

EL EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD MERCANTIL POR ASOCIACIONES

Las asociaciones, incluso las de utilidad pública, pueden desarrollar una actividad empresarial.

Generalmente de forma marginal, pero también de modo princip­al o aun exclusivo (siempre con carácter instrumental respecto de los fines de la asociación). Aun entonces la asociación no podrá inscribirse en el Registro Mercantil (principio de numerus clausus de los suje­tos inscribibles, art. 16 Cco).

La obtención de beneficios no es incompatible con la asociación. Lo que la Ley prohíbe es que esos beneficios se repartan entre los asociados en lugar de destinarse a los fines de la asociación (art. 13 LO 22 de marzo 2002, reguladora del Derecho de Asociación).

Si los resultados de su actividad empresarial se reparten entre sus asociados devendrá sociedad irregular.

En todo caso las asociaciones, ejerzan o no actividad empresarial, resultan sujetas a determinadas obligaciones documentales y contables:

• Deberán llevar contabilidad (art. 14.1 LA).
• Sus cuentas anuales se deberán aprobar anualmente por la asamblea general (art. 14.3).

Y POR FUNDACIONES

La LF 1994 introdujo la posibilidad, conforme a la doctrina (Valerio Agúndez: la fundación como “empresaria” y López Jacoiste), de que las fundaciones desarrollaran actividades económicas, posibilidad también contemplada en la Ley 26 Diciembre 2002, que contiene las ss reglas (Art. 24-26):

• Las fundaciones pueden desarrollar actividades económicas relacionadas con los fines fundacionales, con sometimiento a las reglas de defensa de la competencia. También a través de su participación en sociedades:
  • Sólo pueden participar en sociedades mercantiles en las que NO se responda personalmente de las deudas sociales (con obligación de comunicarlo al Protectorado) cuando la participación sea mayoritaria.
  • Cuando realicen actividades económicas, la contabilidad deberá ajustarse a lo dispuesto en el CCo.
  • Deberán destinar el 70% de los ingresos netos a los fines fundacionales (lo que excluye que ese por­centaje de beneficios pueda ser reinvertido para la expansión de su concreta actividad empresarial), debiendo destinar el resto al incremento de la dotación o reservas según acuerdo del Patronato (Art 27).

Referencia a las comunidades de bienes.

La Comunidad de Bienes es un contrato civil por el cual la propiedad de una cosa o de un derecho pertenece pro indiviso a varias personas. En el ámbito empresarial supone que dos o más personas ponen en común bienes o dinero para ejercer una actividad económica.

Se trata de un patrimonio empresarial que podrá tener un nombre (seguido por las siglas CB), pero que no tiene personalidad jurídica independiente. De ahí que los comuneros respondan de las obligaciones contraídas por la CB de forma personal, solidaria e ilimitada (pero el comunero que haya pagado la deuda total podrá repercutirla a los demás en proporción).

No requieren de capital mínimo y son suficientes dos comuneros para constituir una CB.

Puede formalizarse en contrato privado (salvo que se aporten bienes inmuebles en cuyo caso requiere EP), en el que determinen su nombre, domicilio, aportaciones, actividad, forma en que van a administrar la empresa y cualesquiera otros pactos que estimen convenientes. Este contrato se debe registrar en la Agencia Tributaria: Solicitar CIF y liquidación exenta en “Operaciones Societarias”.

Las CB son sujetos pasivos a efectos de IVA e Impuesto Actividades Económicas. También a efectos laborales. No en cambio a efectos del Impuesto de Sociedades (los comuneros tributarán vía el IRPF individual de cada uno de ellos).