Tema 22

Tema 105. El testamento ológrafo: Requisitos, formas y protocolización. Referencia a los testamentos militar, marítimo y hecho en país extranjero. Especialidades forales en materia testamentaria.

El testamento ológrafo: Requisitos, formas y protocolización.

El testamento ológrafo es sencillamente un documento testamentario que se caracteriza por estar íntegramente escrito por el testador, de su puño y letra, sin intervención alguna de otra persona. El calificativo ológrafo equivale a autógrafo.

Aunque no es un requisito necesario, sí resulta aconsejable que el testamento ológrafo se combine con un acta notarial que refleje su otorgamiento y depósito ante Notario y de la que se tome razón o anote en el Registro de Actos de Última Voluntad.

Requisitos

Además de la aplicación de las reglas generales, la particularidad del testamento ológrafo justifica que el legislador establezca requisitos complementarios.

En relación con la capacidad del testador, se requiere la mayoría de edad y, en cuanto a la forma, la autografía, fecha y firma del documento escrito en el que se plasma el testamento ológrafo.

Artículo 688
El testamento ológrafo solo podrá otorgarse por personas mayores de edad (excepción a la regla general de los 14 años).
Para que sea válido este testamento deberá estar escrito todo él y firmado por el testador, con expresión del año, mes y día en que se otorgue.
Si contuviese palabras tachadas, enmendadas o entre renglones, las salvará el testador bajo su firma.
Los extranjeros podrán otorgar testamento ológrafo en su propio idioma.

En cuanto requisito de capacidad, el testador debe saber escribir convencionalmente, esto es, mediante caracteres alfabéticos utilizados en la lengua en que se exprese, con independencia de la corrección gramatical, ortografía o calidad literaria del documento final.

Con relación a la lengua de utilización, no hay duda de que el testador puede expresarse en cualquiera de las lenguas o dialectos que se hablan en España, utilizando los modismos que en él sean habituales y conforme a las pautas normales de desarrollo escrito por parte del testador.

En cualquier escrito la existencia de correcciones, añadidos o tachaduras necesitan ser salvadas en el propio momento de suscribirlo, pues de otro modo saltará la duda de si no han sido elementos postizos añadidos posteriormente. Salvar, pues, las enmiendas o tachaduras equivale a darlas por buenas, declarando que pertenecen realmente al contenido del documento.

La STS de 6/2/1969 afirma que salvar equivale a “poner al fin de la escritura o instrumento una nota para que valga lo enmendado o añadido entre renglones o para que no valga lo borrado”.

Ahora bien, la exigencia establecida en el art. 688.3, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo no debe ser rígidamente interpretada, pues aunque existan tales correcciones sin salvar no determinan la nulidad del testamento si no varían de modo sustancial la voluntad del testador (SS de 1956, 1945 y 1916).

La determinación de la fecha es necesaria, entre otras razones, porque con relación a ella debe determinarse la capacidad del testador. Sin embargo, la razón fundamental estriba en la peculiar formación de este tipo de testamento, pues dado que el testador puede dedicar varios días o semanas a su plasmación, debe entenderse que lo da por finalizado cuando antes de rubricarlo indica en qué fecha lo hace. Sin fecha y firma autógrafas del testador, no puede decirse que un conjunto de cuartillas o folios escritos puedan considerarse testamento (STS de 10/2/1994), ya que también podían ser meros borradores o un testamento inacabado, en fase de preparación.

En general, todos los documentos escritos convierten a la firma en la manifestación de voluntad del interesado y difícilmente podía ser una excepción el tipo de testamento considerado.

En términos generales, ha de reclamarse la utilización de la firma y rúbrica habituales en el testador, siendo conveniente (aunque, según la mayoría, no es necesario) que conste en todas las hojas en que se haya redactado el testamento. Sin embargo, la firma del testador puede ser distinta en su ámbito familiar y en el ámbito profesional.

Adveración

Una vez fallecido el testador, el documento deberá ser adverado por la autoridad judicial, mediante la concurrencia de los pertinentes testigos o cotejo pericial de letra, conforme a lo establecido en los siguientes preceptos.

Artículo 689
El testamento ológrafo deberá protocolizarse, presentándolo, en los cinco años siguientes al fallecimiento del testador, ante Notario. Este extenderá el acta de protocolización de conformidad con la legislación notarial.

Artículo 690
La persona que tenga en su poder un testamento ológrafo deberá presentarlo ante Notario competente en los diez días siguientes a aquel en que tenga conocimiento del fallecimiento del testador. El incumplimiento de este deber le hará responsable de los daños y perjuicios que haya causado.
También podrá presentarlo cualquiera que tenga interés en el testamento como heredero, legatario, albacea o en cualquier otro concepto.

Artículo 691
Presentado el testamento ológrafo y acreditado el fallecimiento del testador, se procederá a su adveración conforme a la legislación notarial.

Artículo 692
Adverado el testamento y acreditada la identidad de su autor, se procederá a su protocolización.

Protocolización

Artículo 693
El Notario, si considera acreditada la autenticidad del testamento, autorizará el acta de protocolización, en la que hará constar las actuaciones realizadas y, en su caso, las observaciones manifestadas.
Si el testamento no fuera adverado, por no acreditarse suficientemente la identidad del otorgante, se procederá al archivo del expediente sin protocolizar aquel.
Autorizada o no la protocolización del testamento ológrafo, los interesados no conformes podrán ejercer sus derechos en el juicio que corresponda.

Referencia a los testamentos militar, marítimo y hecho en país extranjero.

Siguiendo el art. 677, se consideran testamentos especiales los testamentos militar, marítimo y el otorgado en país extranjero.

La especialidad radica en que el testador se encuentra en circunstancias singulares. En la actualidad su relevancia ha disminuido.

El testamento militar se regula en los arts. 716-721.

Artículo 716
En tiempo de guerra, los militares en campaña, voluntarios, rehenes, prisioneros y demás individuos empleados en el ejército, o que sigan a éste, podrán otorgar su testamento ante un Oficial que tenga por lo menos la categoría de Capitán.
[…]

El testamento marítimo se regula en los arts. 722-731.

El testamento en país extranjero puede ser otorgado conforme a la ley española o a la ley extranjera, y se encuentra regulado en los arts. 732-736.

Especialidades forales en materia testamentaria.

Institución de heredero: Tanto en Cataluña como en Baleares la institución de heredero es requisitos esencial para la validez del testamento.

Capacidad: La única especialidad es la contenida en la Compilación Navarra cuando dice que no pueden otorgar testamento los impúberes. Edad que tradicionalmente viene entendiéndose que alcanza la mujer (y en aplicación del principio de igualdad habría que entender que también el hombre) a los doce años.

Testigos:

En Baleares el art. 52 de la Compilación, de aplicación en todas las islas suprime la necesidad de que concurran testigos en el testamento otorgado ante Notario, excepto en los casos siguientes:

• Cuando el Notario no conozca al testado.
• En caso de que el testador sea ciego o enteramente sordo.
• Cuando el testador no sepa o no pueda firmar.
• En los supuestos en que el Notario lo considere necesario o lo manifiesta el testador.

En todos estos casos los testigos, en número de dos, no tendrán la obligación de conocer al testador, excepto en el caso a) y podrán serlo los empleados del Notario.

En Cataluña el art. 107 del Código de Sucesiones dice que: “No será necesaria la intervención de testigos en el otorgamiento del testamento notarial salvo que concurran circunstancias especiales en el testador, o que este o el notario lo soliciten.

Se considerará que concurren circunstancias especiales en el testador cuando este sea ciego o completamente sordo y cuando por cualquier causa no sepa o no pueda firmar o declare que no sabe o no puede leer por si mismo el testamento.”.

En su caso el testamento se otorgará ante dos testigos que deberán entender al testador y al notario y deberán saber firmar. No será necesario que sean rogados, ni que conozcan al testador, ni que tengan su misma residencia.

En Navarra si bien se mantiene la necesidad de que concurran testigos al testamento abierto, basta con que sean dos, en cambio en el cerrado son necesarios siete.

Formas extraordinarias:

En Navarra se regula el testamento “il buruco” o en la cabecera de la muerte, otorgado por escrito o de palabra ante tres testigos. Tiene que ser adverado conforme a lo dispuesto en la LEC.

También en Navarra y en caso de peligro de muerte, y solo en caso de no obtenerse la presencia de Notario ni de Párroco, cabe otorgar testamento ante tres testigos.

Testamento mancomunado:

En el código civil se encuentra prohibido por el art. 669, si bien el Estatuto de explotaciones Familiares Agrarias de 24 de diciembre de 1981 ha dado un tímido paso hacia su admisión. En cambio se encuentra regulado en Aragón, en Cataluña y en Navarra, observándose las siguientes especialidades:

ARAGÓN:

• Solo pueden otorgarlo los cónyuges.
• En cuanto a la forma en al no prever nada la Compilación, el Tribunal Supremo en sentencia de 14 de Febrero de 1969 admitió la validez de un testamento ológrafo mancomunado.
• Respecto a la revocación. En vida de los cónyuges debe de ser revocado por ambos. Pero fallecido alguno de ellos, el sobreviviente no podrá revocar las disposiciones recíprocamente condicionadas que se hallen en vigor (si bien las sentencias de nulidad separación y divorcia hacen ineficaces las liberalidades respectivas.).
• en cuanto a la forma de esta revocación deberá hacerse ante Notario, quien lo notificara al otro cónyuge, sin que la falta de notificación afecte a la eficacia de la modificación o revocación.

NAVARRA:

• En cuanto a la capacidad, pueden otorgarlos dos o mas personales cualesquiera.
• Respecto a la forma cabe otorgarlo en cualquiera de las permitidas menos en testamento ológrafo.
• En lo que afecta a su revocación en vida de los otorgantes puede ser revocado por todos ellos o por cualquiera separadamente, pero fallecido alguno de los otorgantes es irrevocable con algunas excepciones.
• Por ultimo y respecto a la forma de esta revocación se prevé la notificación por edictos cuando se ignore el paradero de la persona a que haya de comunicarse la revocación.

CATALUÑA:

Se dedican a la materia dos preceptos del Código de sucesiones, el 99 y el 100 que respectivamente dice:

“El heredamiento mutual constituye una institución contractual reciproca de heredero entre los esposos contrayentes a favor del que sobreviva, con los efectos del heredamiento simple, pero el cónyuge que premuera no transmitirá a sus sucesores derecho alguno derivado del heredamiento mutual.
podrá pactarse que el heredamiento quede sin efecto si el cónyuge premuerto fallece con hijos comunes, y podrá subordinarse a cualquier otra condición.
también podrá pactarse con carácter preventivo para el supuesto de fallecer el heredante sin haber otorgado ninguna otra disposición a titulo universal”.

“La sucesión por heredamiento mutual quedara sujeta a lo previsto en la presente Ley respecto a la capacidad para suceder, indignidad, reservas, legitimas y demás disposiciones sucesorias en la medida en que lo permita su naturaleza especifica.”.

Testamento por comisario:

Es aquel en que el testador no ejercita por sí mismo la facultad de ordenar su sucesión sino que la delega con mayor o menor amplitud en un tercero. Por ello, debe diferenciarse de la herencia de confianza, así:

1. El comisario no es heredero y el heredero de confianza si.
2. El comisario, una vez hecha su declaración de voluntad, queda sin misión alguna. El heredero de confianza permanece como ejecutor.
3. En el testamento por comisario hay dos declaraciones de voluntad de personas distintas: la del testador (nombrando al comisario) y la del comisario, que vale como si la hubiera hecho el testador.
   En cambio en la herencia de confianza las dos declaraciones provienen del causante, aunque una de ellas se mantiene reservada en principio y después es revelada por el heredero.

La figura del testamento por comisario goza de amplio predicamento en el derecho foral y así:

CATALUÑA.

Regula las instituciones del heredero y de los legatarios de confianza en los arts 150 a 153 de su Código de sucesiones.

Prevé el testamento por comisario bajo dos modalidades:

Aquella en que queda la elección a cargo del cónyuge supérstite con tal de que elija entre los hijos comunes y sus descendientes (Art. 148).

Aquella en que se instituye heredero a aquel de entre sus hijos que elijan los dos parientes mas próximos, sin individualizarlos. (Art. 149).

NAVARRA.

El testamento por comisario lo recoge la Ley 281:

“Para el caso de fallecer el causante sin haber ordenado de otro modo su sucesión, puede aquel delegar en un fiduciario-comisario, por testamento, capitulaciones u otra escritura publica, las facultades de designar heredero o donatario universal, señalar dotaciones y disponer legados, dentro de los limites establecidos en la delegación y conforme a lo dispuesto en el presente Titulo. La delegación puede conferirse al cónyuge u otras personas individual, conjunta o subsidiariamente; cuando se haya conferido genéricamente a los parientes se entenderá a los Parientes Mayores.”.

Y los herederos de confianza los regulan las leyes 289 y siguientes.

ARAGÓN.

La fiducia al cónyuge la recoge el art. 110 de la compilación proveyéndose que pueda nombrar la sucesión entre descendientes y parientes consanguíneos hasta el cuarto grado. Se prevé que tal fiducia desaparezca por contraerse nuevas nupcias y por sentencia firme de nulidad, divorcio o separación.

Los arts. 114 y ss regulan la fiducia colectiva conferida a dos o mas parientes.

VIZCAYA Y NAVARRA.

Se regula el testamento por comisario en los arts 15 y siguientes de la Compilación en cuya virtud el testador pueden encomendar a uno o varios comisarios la designación de heredero, la distribución de los bienes y cuantas facultades le corresponda en orden a la transmisión sucesoria de los mismos.

Según el Art. 16:

“El nombramiento de comisario únicamente se podrá hacer el testamento ante Notario. Los cónyuges podrá nombrarse, recíprocamente, comisario en la escritura de capitulaciones.”.

BALEARES.

Recoge el testamento por comisario en los arts 18 y ss diciendo el primero de ellos en su párrafo 1 que:

“El testador podrá encomendar al instituido heredero, aunque solo fuere en el usufructo de todo o parte de los bienes de la herencia as¡ como al legatario llamado al usufructo universal de la misma, que, por acto inter vivos o de ultima voluntad, los asigne a uno o los distribuya entre varios de los parientes de aquel o del propio distribuidor o elija entre todos ellos, heredero o herederos, en partes iguales o desiguales, resultando excluidos los no elegidos. En todo caso quedaran a salvo las legitimas, las cuales se harán efectivas según disponga el mismo distribuidor de conformidad con esta Compilación.”.

Testamento ante párroco:

CATALUÑA.

Arts 117 a 119. El primero de los cuales expresa:

“En las localidades sin notaria demarcada o con notaria vacante, se podrá otorgar testamento o codicilo en forma abierta ante el párroco de la demarcación parroquial en que se halle el testador, o ante quien lo sustituya o cumpla sus funciones, observando las solemnidades de los testamento abiertos ante notario. En este testamento será necesaria la presencia de dos testigos idóneos, que deberán firmar junto con el párroco.”.

ARAGÓN.

Arts 91, 92 y 93. Puede otorgarse ante sacerdote con cura de almas del lugar y dos testigos que aseveren conocer al testador y este a ellos y sepan y puedan firmar. Se regula la conservación y la posterior adveración a la puerta de la iglesia.

NAVARRA.

La Ley 189 prevé que:

“Si el testador se hallare en peligro inminente de muerte y no pudiera obtenerse la presencia de Notario, podrá otorgarse el testamento ante el Párroco del lugar u otro Clérigo ordenado de Presbítero, y en todo caso con la presencia de dos testigos.”.

Codicilos:

Es una figura netamente romana y por ello subsiste en las regiones mas romanizadas: Cataluña Baleares y Navarra. sus requisitos son los mismos que los de los testamentos, diferenciándose de ellos fundamentalmente en su contenido, ya que no podrán contener:

• ni institución de heredero.
• Ni revocación de disposiciones testamentarias.
• Ni sustituciones vulgares.
• Ni desheredación de legitimarios.

Memorias testamentarias:

Que solo se admiten en Cataluña y Navarra. En Cataluña se les dedica el Art. 123 del Código de Sucesiones:

“Las memorias testamentarias firmadas en todas sus hojas por el testador y que aludan a un testamento anterior valdrán como codicilo, cualquiera que sea su forma, siempre que se demuestre o reconozca en cualquier tiempo su autenticidad y reúnan, en su caso, los requisitos formales exigidos por el testador en su testamento. No obstante, en las memorias testamentarias solo podrán ordenarse disposiciones referentes a dinero que no exceda de la vigésima parte del caudal relicto, a objeto personales, joyas, ropa y ajuar domestico y a obligaciones de moderada importancia a cargo de los herederos o legatarios.
En memoria testamentaria también podrá disponerse sobre la donación de los propios órganos o de los restos mortales, incineración o forma de entierro.”.

En Navarra son un “complemento o rectificación” de un testamento anterior y solo se pueden otorgar si el testador se ha reservado este derecho. Su contenido no esta limitado cuantitativamente sino cualitativamente; es decir no pueden ser objeto de memoria testamentaria los actos que no puedan ser objeto de codicilo.