Tema 17

Tema 100. Ejercicio de la tutela. Obligaciones, atribuciones y derechos del tutor; actos prohibidos al mismo. Responsabilidad. Extinción. La curatela. El defensor judicial y la guarda de hecho. La tutela en el Derecho Internacional Privado.

Ejercicio de la tutela.

Artículo 216
Las funciones tutelares constituyen un deber, se ejercerán en beneficio del tutelado y estarán bajo la salvaguarda de la autoridad judicial.
[…]

Artículo 232
La tutela se ejercerá bajo la vigilancia del Ministerio Fiscal, que actuará de oficio o a instancia de cualquier interesado.
En cualquier momento podrá exigir del tutor que le informe sobre la situación del menor o del incapacitado y del estado de la administración de la tutela.

Artículo 236
La tutela se ejercerá por un sólo tutor salvo:
1. Cuando por concurrir circunstancias especiales en la persona del tutelado o de su patrimonio, convenga separar como cargos distintos el de tutor de la persona y el de los bienes, cada uno de los cuales actuará independientemente en el ámbito de su competencia, si bien las decisiones que conciernan a ambos deberán tomarlas conjuntamente.
2. Cuando la tutela corresponda al padre y a la madre, será ejercida por ambos conjuntamente de modo análogo a la patria potestad.
3. Si se designa a alguna persona tutor de los hijos de su hermano y se considera conveniente que el cónyuge del tutor ejerza también la tutela.
4. Cuando el Juez nombre tutores a las personas que los padres del tutelado hayan designado en testamento o documento público notarial para ejercer la tutela conjuntamente.

Artículo 237
En el caso del número 4º del artículo anterior, si el testador lo hubiere dispuesto de modo expreso, y en el caso del número 2º, si los padres lo solicitaran, podrá el Juez, al efectuar el nombramiento de tutores, resolver que éstos puedan ejercitar las facultades de la tutela con carácter solidario.

Obligaciones, atribuciones y derechos del tutor; actos prohibidos al mismo.

Obligaciones previas:

Artículo 260
El Juez podrá exigir al tutor la constitución de fianza que asegure el cumplimiento de sus obligaciones y determinará la modalidad y cuantía de la misma.
No obstante, la entidad pública que asuma la tutela de un menor por ministerio de la Ley o la desempeñe por resolución judicial no precisará prestar fianza.

Obligaciones durante la tutela:

Artículo 262
El tutor está obligado a hacer inventario de los bienes del tutelado dentro del plazo de sesenta días, a contar de aquel en que hubiese tomado posesión de su cargo.

Artículo 264
El inventario se formará ante el Secretario judicial con intervención del Ministerio Fiscal y con citación de las personas que aquél estime conveniente.

Artículo 266
El tutor que no incluya en el inventario los créditos que tenga contra el tutelado se entenderá que los renuncia.

Artículo 269
El tutor está obligado a velar por el tutelado y, en particular:
1. A procurarle alimentos.
2. A educar al menor y procurarle una formación integral.
3. A promover la adquisición o recuperación de la capacidad del tutelado y su mejor inserción en la sociedad.
4. A informar al Juez anualmente sobre la situación del menor o incapacitado y rendirle cuenta anual de su administración.

Obligaciones extinguida la tutela:

Artículo 279
El tutor al cesar en sus funciones deberá rendir la cuenta general justificada de su administración ante la Autoridad judicial en el plazo de tres meses, prorrogables por el tiempo que fuere necesario si concurre justa causa.
La acción para exigir la rendición de esta cuenta prescribe a los cinco años, contados desde la terminación del plazo establecido para efectuarlo.

Artículo 281
Los gastos necesarios de la rendición de cuentas, serán a cargo del que estuvo sometido a tutela.

Artículo 282
El saldo de la cuenta general devengará interés legal, a favor o en contra del tutor.

Atribución:

Artículo 267
El tutor es el representante del menor o incapacitado, salvo para aquellos actos que pueda realizar por si sólo ya sea por disposición expresa de la Ley o de la sentencia de incapacitación.

Derechos:

Artículo 220
La persona que en el ejercicio de una función tutelar sufra daños y perjuicios, sin culpa por su parte, tendrá derecho a la indemnización de éstos con cargo a los bienes del tutelado, de no poder obtener por otro medio su resarcimiento.

Artículo 274
El tutor tiene derecho a una retribución, siempre que el patrimonio del tutelado lo permita. Corresponde al Juez fijar su importe y el modo de percibirlo, para lo cual tendrá en cuenta el trabajo a realizar y el valor y la rentabilidad de los bienes, procurando en lo posible que la cuantía de la retribución no baje del 4 por 100 ni exceda del 20 por 100 del rendimiento líquido de los bienes.

Artículo 275
Sólo los padres, y en sus disposiciones de última voluntad, podrán establecer que el tutor haga suyos los frutos de los bienes del tutelado a cambio de prestarle los alimentos, salvo que el Juez, en resolución motivada, disponga otra cosa.

Cabe añadir el derecho a excusarse de la tutela (art. 251 CC) y el derecho a percibir el saldo si es a su favor más los intereses (art. 283 CC).

Prohibiciones:

Artículo 221
Se prohibe a quien desempeñe algún cargo tutelar:
1. Recibir liberalidades del tutelado o de sus causahabientes, mientras que no se haya aprobado definitivamente su gestión.
2. Representar al tutelado cuando en el mismo acto intervenga en nombre propio o de un tercero y existiera conflicto de intereses.
3. Adquirir por título oneroso bienes del tutelado o transmitirle por su parte bienes por igual título.

Artículo 1459
No podrán adquirir por compra, aunque sea en subasta pública o judicial, por sí ni por persona alguna intermedia:
1.º Los que desempeñen algún cargo tutelar, los bienes de la persona o personas que estén bajo su guarda o protección.
[…]

Conforme al art. 6.3, “Los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho”.

Responsabilidad.

La infracción de los distintos deberes impuestos al tutor constituye un acto ilícito. La consecuencia fundamental es la posible remoción del tutor (art. 247 CC), sin perjuicio de la responsabilidad civil (indemnización a cargo de la fianza) o penal (por fraude o abandono) en que pudiera incurrir.

Extinción.

Artículo 276
La tutela se extingue:
1. Cuando el menor de edad cumple los dieciocho años, a menos que con anterioridad hubiera sido judicialmente incapacitado.
2. Por la adopción del tutelado menor de edad.
3. Por fallecimiento de la persona sometida a tutela.
4. Por la concesión al menor del beneficio de la mayor edad.

Artículo 277
También se extingue la tutela:
1. Cuando habiéndose originado por privación o suspensión de la patria potestad, el titular de ésta la recupere.
2. Al dictarse la resolución judicial que pongan fin a la incapacitación, o que modifique la sentencia de incapacitación en virtud de la cual se sustituye la tutela por la curatela.

La curatela.

La curatela es un cargo tuitivo de segundo orden en cuya virtud una persona (curador) presta asistencia a otra complementando su limitada capacidad de obrar.

Artículo 286
Están sujetos a curatela:
1. Los emancipados cuyos padres fallecieren o quedaran impedidos para el ejercicio de la asistencia prevenida por la Ley.
2. Los que obtuvieren el beneficio de la mayor edad.
3. Los declarados pródigos.

Artículo 287
Igualmente procede la curatela para las personas a quienes la sentencia de incapacitación o, en su caso, la resolución judicial que la modifique coloquen bajo esta forma de protección en atención a su grado de discernimiento.

Artículo 288
En los casos del artículo 286 la curatela no tendrá otro objeto que la intervención del curador en los actos que los menores o pródigos no puedan realizar por si solos.

Artículo 289
La curatela de los incapacitados tendrá por objeto la asistencia del curador para aquellos actos que expresamente imponga la sentencia que la haya establecido.

Artículo 290
Si la sentencia de incapacitación no hubiese especificado los actos en que deba ser necesaria la intervención del curador se entenderá que ésta se extiende a los mismos actos en que los tutores necesitan, según este Código, autorización judicial.

Artículo 291
Son aplicables a los curadores las normas sobre nombramiento, inhabilidad, excusa y remoción de los tutores.
No podrán ser curadores los quebrados y concursados no rehabilitados.

Artículo 292
Si el sometido a curatela hubiese estado con anterioridad bajo tutela, desempeñará el cargo de curador el mismo que hubiese sido su tutor, a menos que el Juez disponga otra cosa.

Artículo 293
Los actos jurídicos realizados sin la intervención del curador cuando ésta sea preceptiva, serán anulables a instancia del propio curador o de la persona sujeta a curatela, de acuerdo con los artículos 1.301 y siguientes de este Código.

El defensor judicial y la guarda de hecho.

El defensor judicial es una figura subsidiaria y transitoria, que tiene por objeto suplir las deficiencias que puedan presentarse en la representación legal de menores e incapacitados.

Artículo 299
Se nombrará un defensor judicial que represente y ampare los intereses de quienes se hallen en alguno de los siguientes supuestos:
1. Cuando en algún asunto exista conflicto de intereses entre los menores o incapacitados y sus representantes legales o el curador. En el caso de tutela conjunta ejercida por ambos padres, si el conflicto de intereses existiere sólo con uno de ellos, corresponderá al otro por ley, y sin necesidad de especial nombramiento, representar y amparar al menor o incapacitado.
2. En el supuesto de que, por cualquier causa, el tutor o el curador no desempeñare sus funciones hasta que cese la causa determinante o se designe otra persona para desempeñar el cargo.
3. En todos los demás casos previstos en este Código.

Artículo 299 bis
Cuando se tenga conocimiento de que una persona debe ser sometida a tutela o curatela y en tanto no recaiga resolución judicial que ponga fin al procedimiento, asumirá su representación y defensa el Ministerio Fiscal. En tal caso, cuando además del cuidado de la persona hubiera de procederse al de los bienes, el Secretario judicial podrá designar un defensor judicial que administre los mismos, quien deberá rendirle cuentas de su gestión una vez concluida.

Artículo 300
En expediente de jurisdicción voluntaria, de oficio o a petición del Ministerio Fiscal, del propio menor o de cualquier persona capaz de comparecer en juicio, se nombrará defensor a quien se estime más idóneo para el cargo.

Artículo 301
Serán aplicables al defensor judicial las causa de inhabilidad, excusas y remoción de los tutores y curadores.

Artículo 302
El defensor judicial tendrá las atribuciones que se le hayan concedido, debiendo rendir cuentas de su gestión una vez concluida.

La guarda de hecho es la situación que se produce cuando una persona ejerce funciones tuitivas (tutor, curador o defensor) sin fundamento jurídico, por carecer de derecho a ejercerlas, por su constitución irregular, o por creer de buena fe que puede ejercerlas sin nombramiento (guarda putativa).

Artículo 303
1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 228, cuando la autoridad judicial tenga conocimiento de la existencia de un guardador de hecho podrá requerirle para que informe de la situación de la persona y los bienes del menor, o de la persona que pudiera precisar de una institución de protección y apoyo, y de su actuación en relación con los mismos, pudiendo establecer asimismo las medidas de control y vigilancia que considere oportunas.
Cautelarmente, mientras se mantenga la situación de guarda de hecho y hasta que se constituya la medida de protección adecuada, si procediera, se podrán otorgar judicialmente facultades tutelares a los guardadores. Igualmente, si fuera menor de edad, se podrá constituir un acogimiento temporal, siendo acogedores los guardadores.
2. Procederá la declaración de situación de desamparo de los menores y de las personas con la capacidad modificada judicialmente en situación de guarda de hecho, cuando, además de esta circunstancia, se den los presupuestos objetivos de falta de asistencia contemplados en los artículos 172 y 239 bis.
En los demás casos, el guardador de hecho podrá promover la privación o suspensión de la patria potestad, remoción de la tutela o el nombramiento de tutor.

Artículo 304
Los actos realizados por el guardador de hecho en interés del menor o presunto incapaz no podrán ser impugnados si redundan en su utilidad.

Artículo 306
Será aplicable al guardador de hecho lo dispuesto en el artículo 220 respecto del tutor.

La tutela en el Derecho Internacional Privado.

Artículo 9
6. La ley aplicable a la protección de menores se determinará de acuerdo con el Convenio de La Haya, de 19 de octubre de 1996, a que se hace referencia en el apartado 4 de este artículo.
La ley aplicable a la protección de las personas mayores de edad se determinará por la ley de su residencia habitual. En el caso de cambio de la residencia a otro Estado, se aplicará la ley de la nueva residencia habitual, sin perjuicio del reconocimiento en España de las medidas de protección acordadas en otros Estados. Será de aplicación, sin embargo, la ley española para la adopción de medidas provisionales o urgentes de protección.

Reglamento Bruselas II, relativo a la competencia, reconocimiento y ejecución de Resoluciones Judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, aplicable a menores que tengan su residencia habitual en el territorio de un estado miembro y que no contiene normas sobre ley aplicable.

El Convenio de la Haya 1961, aplicable a menores que posean la nacionalidad de los Estados partes, determina como ley aplicable la “forum legis”, es decir, la ley interna de la autoridad competente, que es, conforme al artículo 1, la de residencia habitual del menor.

No obstante hay que tener en cuenta la entrada en vigor el 1 de enero de 2011 del Convenio de la Haya de 19 de octubre de 1996, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de niños que sustituye entre los estados contratantes al Convenio de la Haya de 1961 y que resulta aplicable a menores que tengan su residencia habitual en un estado parte del Convenio que no sea miembro de la UE porque si no sería de aplicación el Reglamento Bruselas II.

Dicho convenio considera asimismo como ley aplicable la ley interna de la autoridad competente, que es, conforme al artículo 5, la de la residencia habitual del menor.