Tema 14

Tema 97. La adopción: Requisitos, efectos y extinción. La adopción internacional. Idea de la guarda de menores por las entidades públicas y del acogimiento. Conflictos de leyes sobre la relación paterno-filial.

La adopción: Requisitos, efectos y extinción.

Desde antiguo en el mundo del Derecho, adoptar equivale a integrar en una familia a alguien que no pertenece a ella por razones de consanguinidad, de sangre o descendencia, creando, pues, un estado familiar o, mejor, una relación de parentesco basada en el propio acto de la adopción.

Artículo 108 La filiación puede tener lugar por naturaleza y por adopción. […] La filiación matrimonial y la no matrimonial, así como la adoptiva, surten los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este Código.

Así pues, se establece una equiparación entre la filiación adoptiva y la filiación por naturaleza.

El primer requisito para poder proceder a la adopción es la situación de desamparo en que se encuentra el menor. Esta situación es una circunstancia de hecho derivada del no ejercicio, o ejercicio incorrecto, de las funciones de guarda de los menores por parte de sus padres o tutores, que se traduce en que quedan privados de la asistencia moral o material necesaria; sin perjuicio de que haya supuestos en los que los padres sí se ocupen de sus hijos, pero decidan entregarlos en adopción por motivos particulares.

En estos casos de desamparo, las entidades públicas encargadas de la protección de los menores tienen, por ministerio de la ley, la tutela automática de ellos y deben adoptar todas las medidas de protección necesarias, constituyendo en su caso un acogimiento, familiar o residencial, temporal o permanente, e incluso preadoptivo.

Los efectos propios de la adopción y, en particular, su irrevocabilidad, traen consigo que el art. 175.4 establezca lo siguiente:

Artículo 175
[…]
4. Nadie podrá ser adoptado por más de una persona, salvo que la adopción se realice conjunta o sucesivamente por ambos cónyuges o por una pareja unida por análoga relación de afectividad a la conyugal. El matrimonio celebrado con posterioridad a la adopción permitirá al cónyuge la adopción de los hijos de su consorte. Esta previsión será también de aplicación a las parejas que se constituyan con posterioridad. En caso de muerte del adoptante, o cuando el adoptante sufra la exclusión prevista en el artículo 179, será posible una nueva adopción del adoptado.

Para nuestro sistema, pues, podríamos decir que constituye la regla el adoptante individual, aunque se siga previendo la adopción por la pareja matrimonial o extramatrimonial. Tanto los cónyuges cuanto los unidos de hecho pueden adoptar de forma conjunta.

Requisitos del adoptante:

Es necesario la plena capacidad de obrar de quien quiere adoptar y además lo dispuesto en el art. 175.1:

Artículo 175
1. La adopción requiere que el adoptante sea mayor de veinticinco años. Si son dos los adoptantes bastará con que uno de ellos haya alcanzado dicha edad. En todo caso, la diferencia de edad entre adoptante y adoptando será de, al menos, dieciséis años y no podrá ser superior a cuarenta y cinco años, salvo en los casos previstos en el artículo 176.2. Cuando fueran dos los adoptantes, será suficiente con que uno de ellos no tenga esa diferencia máxima de edad con el adoptando. Si los futuros adoptantes están en disposición de adoptar grupos de hermanos o menores con necesidades especiales, la diferencia máxima de edad podrá ser superior.
No pueden ser adoptantes los que no puedan ser tutores de acuerdo con lo previsto en este código.

Además, no pueden adoptar:

• los incapacitados (salvo que otra cosa se deduzca de la sentencia de incapacitación).
• los menores de edad, estén o no incapacitados o emancipados.
• las personas jurídicas (pues debe ser una persona física).

Requisitos del adoptado:

Artículo 175
[…]
2. Únicamente podrán ser adoptados los menores no emancipados. Por excepción, será posible la adopción de un mayor de edad o de un menor emancipado cuando, inmediatamente antes de la emancipación, hubiere existido una situación de acogimiento con los futuros adoptantes o de convivencia estable con ellos de, al menos, un año.

El adoptado, pues, no ha de cumplir más condiciones que la de haber nacido y, en consecuencia, tener capacidad jurídica, sin haber llegado todavía a la emancipación.

Ello excluye la posibilidad de que pueda adoptarse a los nasciturus. Además el art. 177.2 establece que “el asentimiento de la madre no podrá prestarse hasta que hayan transcurrido seis semanas desde el parto”.

Efectos de la adopción

La adopción determina la relación de filiación entre adoptante y adoptado en igualdad de condiciones con la filiación consanguínea, sea o no matrimonial.

La integración familiar del adoptado en la familia del adoptante implica que queda desligado o excluido de su familia de origen.

Extinción de la adopción

Artículo 180
[…]
2. El Juez acordará la extinción de la adopción a petición de cualquiera de los progenitores que, sin culpa suya, no hubieren intervenido en el expediente en los términos expresados en el artículo 177. Será también necesario que la demanda se interponga dentro de los dos años siguientes a la adopción y que la extinción solicitada no perjudique gravemente al menor.
Si el adoptado fuere mayor de edad, la extinción de la adopción requerirá su consentimiento expreso.
3. La extinción de la adopción no es causa de pérdida de la nacionalidad ni de la vecindad civil adquiridas, ni alcanza a los efectos patrimoniales anteriormente producidos.
[…]

La adopción internacional.

Régimen jurídico internacional:

• El convenio de derechos del niño de 20 de noviembre de 1989.
• El convenio relativo a la protección del niño y cooperación en materia de adopción internacional, de 29 de mayo de 1993, que inspira la ley orgánica de 15 de enero de 1996.
• Convenio europeo de 27 de noviembre de 2008 ratificado por España el 1 de septiembre de 2011 y que se aplica a la adopción de un menor que, en el momento en que el adoptante solicite su adopción, no haya alcanzado la edad de 18 años y que no haya estado o este casado, que no haya estado o este registrado como pareja de hecho, y que no haya sido emancipado.

Régimen jurídico interno:

• Se contiene en el art. 9.5 CC; y en la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción internacional.

Artículo 9
[…]
5. La adopción internacional se regirá por las normas contenidas en la Ley de Adopción Internacional. Igualmente, las adopciones constituidas por autoridades extranjeras surtirán efectos en España con arreglo a las disposiciones de la citada Ley de Adopción Internacional.

Idea de la guarda de menores por las entidades públicas y del acogimiento.

Debemos hacer referencia a la tutela automática, a la guarda y al acogimiento.

Artículo 239
1. La tutela de los menores que se encuentren en situación de desamparo corresponderá por ministerio de la ley a la Entidad Pública.
2. No obstante, se procederá al nombramiento de tutor conforme a las reglas ordinarias cuando existan personas que, por sus relaciones con el menor o por otras circunstancias, puedan asumir la tutela en interés de éste.
[…]

Se trata de una tutela automática que se produce por ministerio de la ley, y a la que se aplican las reglas ordinarias de la tutela con algunas peculiaridades derivadas de la circunstancia de ser el tutor una persona jurídico-pública.

Artículo 172
1. Cuando la Entidad Pública a la que, en el respectivo territorio, esté encomendada la protección de los menores constate que un menor se encuentra en situación de desamparo, tiene por ministerio de la ley la tutela del mismo y deberá adoptar las medidas de protección necesarias para su guarda, poniéndolo en conocimiento del Ministerio Fiscal y, en su caso, del Juez que acordó la tutela ordinaria. La resolución administrativa que declare la situación de desamparo y las medidas adoptadas se notificará en legal forma a los progenitores, tutores o guardadores y al menor afectado si tuviere suficiente madurez y, en todo caso, si fuere mayor de doce años, de forma inmediata sin que sobrepase el plazo máximo de cuarenta y ocho horas. La información será clara, comprensible y en formato accesible, incluyendo las causas que dieron lugar a la intervención de la Administración y los efectos de la decisión adoptada, y en el caso del menor, adaptada a su grado de madurez. Siempre que sea posible, y especialmente en el caso del menor, esta información se facilitará de forma presencial.
Se considera como situación de desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material.
La asunción de la tutela atribuida a la Entidad Pública lleva consigo la suspensión de la patria potestad o de la tutela ordinaria. No obstante, serán válidos los actos de contenido patrimonial que realicen los progenitores o tutores en representación del menor y que sean en interés de éste.
La Entidad Pública y el Ministerio Fiscal podrán promover, si procediere, la privación de la patria potestad y la remoción de la tutela.
[…]

Artículo 172 bis
1. Cuando los progenitores o tutores, por circunstancias graves y transitorias debidamente acreditadas, no puedan cuidar al menor, podrán solicitar de la Entidad Pública que ésta asuma su guarda durante el tiempo necesario, que no podrá sobrepasar dos años como plazo máximo de cuidado temporal del menor, salvo que el interés superior del menor aconseje, excepcionalmente, la prórroga de las medidas. Transcurrido el plazo o la prórroga, en su caso, el menor deberá regresar con sus progenitores o tutores o, si no se dan las circunstancias adecuadas para ello, ser declarado en situación legal de desamparo.
[…]

Artículo 172 ter
1. La guarda se realizará mediante el acogimiento familiar y, no siendo éste posible o conveniente para el interés del menor, mediante el acogimiento residencial. El acogimiento familiar se realizará por la persona o personas que determine la Entidad Pública. El acogimiento residencial se ejercerá por el Director o responsable del centro donde esté acogido el menor, conforme a los términos establecidos en la legislación de protección de menores.
No podrán ser acogedores los que no puedan ser tutores de acuerdo con lo previsto en la ley.
[…]

Artículo 173
1. El acogimiento familiar produce la plena participación del menor en la vida de familia e impone a quien lo recibe las obligaciones de velar por él, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral en un entorno afectivo. En el caso de menor con discapacidad, deberá continuar con los apoyos especializados que viniera recibiendo o adoptar otros más adecuados a sus necesidades.
[…]

Artículo 173 bis
1. El acogimiento familiar podrá tener lugar en la propia familia extensa del menor o en familia ajena, pudiendo en este último caso ser especializado.
[…]

Artículo 174
1. Incumbe al Ministerio Fiscal la superior vigilancia de la tutela, acogimiento o guarda de los menores a que se refiere esta sección.
[…]

Conflictos de leyes sobre la relación paterno-filial.

Las normas sobre filiación en el derecho internacional privado están recogidas en el art. 9.4 CC.

Artículo 9
4. La determinación y el carácter de la filiación por naturaleza se regirán por la ley de la residencia habitual del hijo en el momento del establecimiento de la filiación. A falta de residencia habitual del hijo, o si esta ley no permitiere el establecimiento de la filiación, se aplicará la ley nacional del hijo en ese momento. Si esta ley no permitiere el establecimiento de la filiación o si el hijo careciere de residencia habitual y de nacionalidad, se aplicará la ley sustantiva española. En lo relativo al establecimiento de la filiación por adopción, se estará a lo dispuesto en el apartado 5.
La ley aplicable al contenido de la filiación, por naturaleza o por adopción, y al ejercicio de la responsabilidad parental, se determinará con arreglo al Convenio de La Haya, de 19 de octubre de 1996, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños.
[…]

El código civil opta por una ley única para todo el régimen de la filiación, de tal manera que todos los aspectos relativos a la filiación se determinarán por la ley personal del hijo; y si esta no puede determinarse será de aplicación la ley de la residencia habitual del hijo.

No obstante en esta materia debemos hacer referencia al convenio relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños hecho en la haya el 19 de octubre de 1996 y que entró en vigor en nuestro país el 1 de enero del año 2011.

Del que se desprende que;

• Las autoridades competentes son las del estado de la residencia habitual del niño salvo determinadas excepciones.
• Dado el carácter universal del convenio, desplaza en el ámbito personal y material regulado por el mismo, al art. 9.4 CC de la ley personal a la ley de la residencia habitual.
• En cuanto a las materias excluidas:
  • El establecimiento e impugnación de la filiación.
  • La adopción.
  • El nombre y apellidos del niño.
  • La emancipación.
  • Los trusts.
  • Las sucesiones.
• En cuanto a las materias incluidas:
  • Medidas de protección.
  • Responsabilidad parental existente de pleno derecho que incluye la responsabilidad relativa a la persona del niño, la responsabilidad relativa a sus bienes, y de forma general, la representación del niño, sea cual sea la denominación dada a la institución: responsabilidad parental, autoridad parental, patria potestad, …

Los derechos y deberes a los que se refiere son aquellos que pertenecen generalmente al padre y a la madre en virtud de la ley, para cuidar a sus hijos y asegurar su desarrollo, ya se trate de la guarda, de la educación, de la fijación de la residencia, o de la vigilancia de la persona del niño.