Tema 3

Tema 86. Separación y disolución del matrimonio. Efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio. Breve estudio de las medidas provisionales. Cuestiones de Derecho Internacional Privado en materia de celebración, nulidad, separación y disolución de matrimonio.

Separación y disolución del matrimonio.

Frente a la nulidad y al divorcio, en donde desaparece el vínculo existente entre los cónyuges, la separación provoca únicamente “la suspensión de la vida común de los casados” (art. 83) manteniéndose, por tanto, el vínculo matrimonial.

La separación tiene lugar mediante sentencia dictada tras el correspondiente proceso judicial. Sin embargo, la reforma de 1981 otorga una acusada relevancia normativa a la separación de hecho por diversas razones, como el interés de mantener reservada y dentro del ámbito íntimo la quiebra matrimonial, considerar que resulta más rápido y barato llegar a acuerdos razonables sobre la suspensión de la vida en común etc.

La separación, sea legal o de hecho, constituye una situación pasajera y transitoria, con la vista puesta en la eventual reconciliación de los cónyuges o en el divorcio.

Efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio.

La ruptura o quiebra de la vida matrimonial comporta una serie de consecuencias de todo orden en relación con la convivencia y el marco de derechos y obligaciones entre los cónyuges, así como respecto de los hijos en caso de haberlos. Una vez rota la situación de convivencia, resulta necesario instaurar un nuevo régimen normativo que se adecue a la situación de crisis matrimonial.

Los problemas originados por cualquiera de las crisis matrimoniales que tienen significación jurídica pueden considerarse coincidentes en caso de nulidad, separación o divorcio. Rota la convivencia, en la mayor parte de los casos habrá de decidirse cuál de los cónyuges continúa viviendo en el que hasta entonces era hogar conyugal y usando los bienes que representaban el ajuar familiar, quién y cómo quedará a cargo de los hijos comunes, cuáles son las reglas de carácter patrimonial que habrán de regir la situación de quiebra en la pareja, etc.

Se denominan medidas provisionales a los efectos que genera sobre el matrimonio el mero hecho de la presentación de la demanda en toda situación de crisis matrimonial, pues el simple inicio del proceso de nulidad, separación o divorcio ha de acarrear un nuevo status jurídico interconyugal.

Art. 102
Admitida la demanda de nulidad, separación o divorcio, se producen, por ministerio de la Ley, los efectos siguientes:
1.° Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal.
2.° Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.
Asimismo, salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.
A estos efectos, cualquiera de las partes podrá instar la oportuna anotación en el Registro Civil y, en su caso, en los de la Propiedad y Mercantil.

Breve estudio de las medidas provisionales.

Además de los efectos producidos ope legis, el juez, admitida la demanda, a falta de acuerdo de ambos cónyuges aprobado judicialmente, adoptará con audiencia de estos una serie de medidas que el legislador ha considerado de necesaria contemplación en cualquier caso de crisis matrimonial:

• Medidas relativas a las relaciones paterno-filiales. Se trata de “determinar en interés de los hijos, con cuál de los cónyuges han de quedar sujetos a la patria potestad, y tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este CC, y, en particular, la forma en que el cónyuge apartado de los hijos podrá cumplir el deber de velar por estos y el tiempo, modo y lugar en que podrá comunicar con ellos y tenerlos en su compañía.
• Medidas relativas al uso de la vivienda familiar. Hay que determinar, teniendo en cuenta el interés familiar más necesitado de protección, cuál de los cónyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar, los bienes y objetos del ajuar que continúan en ésta y los que se ha de llevar el otro cónyuge.
• Medidas relativas a las cargas del matrimonio. Se debe fijar la contribución de cada cónyuge a las cargas del matrimonio, incluidas, si procede, las litis expensas (gastos que se derivan de un procedimiento judicial matrimonial), establecer las bases para la actualización de cantidades y disponer las garantías, depósitos, retenciones y otras medidas cautelares convenientes, a fin de asegurar la efectividad de lo que por estos conceptos un cónyuge haya de abonar al otro. Se considerará contribución a dichas cargas el trabajo que uno de los cónyuges dedicará a la atención de los hijos comunes sujetos a patria potestad.
• Medidas relativas al régimen económico-matrimonial. Hay que señalar los bienes gananciales o comunes que, previo inventario, se hayan de entregar a uno u otro cónyuge y las reglas que deban observar en la administración y disposición, así como la obligatoria rendición de cuentas sobre los bienes comunes o parte de ellos que reciban y los que adquieran en lo sucesivo. La presentación de la demanda no determina la disolución del régimen de gananciales, que seguirá vigente, pero la tenencia, administración y disposición de los bienes comunes se adecúan a la nueva situación matrimonial.

Las medidas judiciales y los efectos legales expuestos pueden ser hechos valer por cualquiera de los cónyuges incluso con anterioridad a la presentación de la correspondiente demanda, pues el art. 104.1 establece que “el cónyuge que se proponga demandar la nulidad, separación o divorcio de su matrimonio puede solicitar los efectos y medidas a que se refieren los dos artículos anteriores”.

Se habla en tal caso de medidas provisionalísimas o previas, para resaltar, ora que se trata de medidas de vigencia temporal limitada, ora que se adoptan incluso con anterioridad a la presentación de la correspondiente demanda.

El carácter provisionalísimo, temporalmente hablando, lo pone de manifiesto el art. 104.2, al afirmar que “estos efectos y medidas sólo subsistirán, si dentro de los 30 días siguientes a contar desde que fueron inicialmente adoptados, se presenta la demanda ante el Juez o Tribunal competente”.

Según la LEC, el plazo de duración de las medidas provisionalísimas no puede exceder de 30 días. La solicitud de estas medidas se puede llevar a efecto sin intervención de abogado y procurador. El auto con el que concluye el procedimiento del art. 771 no es susceptible de recurso, aunque sí de oposición por parte del otro cónyuge.

Queda destacar que para los supuestos de violencia doméstica la Ley 27/2003 permite a las víctimas solicitar una orden de protección, que podrá solicitarse directamente a la autoridad judicial o al MF; o bien ante las FCSE; las oficinas de atención a la víctima o los servicios sociales o instituciones asistenciales dependientes de las Administraciones Públicas.

Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer conocerán de la adopción de las correspondientes órdenes de protección a las víctimas, sin perjuicio de las competencias atribuidas al Juez de Guardia, así como en el orden civil, de forma exclusiva y excluyente de los procesos de nulidad, separación y divorcio en los que alguna de las partes sea víctima de actos de violencia de género, con el fin de buscar una protección integral.

Cuestiones de Derecho Internacional Privado en materia de celebración, nulidad, separación y disolución de matrimonio.

Artículo 16 DUDH Celebración.
1. Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia, y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio.
2. Sólo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podrá contraerse el matrimonio.
3. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado.

Las normas existentes para determinar cuándo un juez español podría ser competente para conocer de una separación o divorcio internacional son: el Reglamento (CE) Nº 2201/2003 del Consejo -en adelante, R. Bruselas II bis- y el art. 22 LOPJ.