Tema 1

Tema 84. El derecho de familia: sus caracteres. El matrimonio: Concepto y naturaleza jurídica. Sistema matrimonial vigente en el derecho español. Efectos civiles de los matrimonios religiosos. La unión y separación de hecho.

El derecho de familia: sus caracteres.

El conjunto de reglas de intermediación y organización familiar de carácter estructural se denomina Derecho de familia, comprende básicamente los siguientes aspectos:

• La regulación del matrimonio y de sus posibles situaciones de crisis.
• Las relaciones existentes entre padres (o progenitores) e hijos.
• Las instituciones tutelares en función sustitutiva de la patria potestad.

La Constitución establece la absoluta igualdad entre hombre y mujer respecto del matrimonio (art. 32.1). Al declarar la aconfesionalidad estatal (art. 16.3), presupone la Constitución la recuperación del poder civil en la regulación del matrimonio, lo que implícitamente supone delegar en el legislador ordinario la posibilidad de existencia del divorcio.

Establece asimismo la Constitución, la absoluta igualdad ante la ley de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales y los consiguientes deberes de los padres en cualquier de ambos casos (art. 39.2 y 3). A efectos de determinar la filiación, ordena la Constitución al legislador ordinario regular la investigación de la paternidad (art. 39.2).

La mayor parte de las disposiciones legales que integran el Derecho de familia se caracterizan por ser normas de carácter imperativo.

Es impensable que los cónyuges puedan configurar el estatuto jurídico del matrimonio a su antojo, o que los padres decidan cuáles son sus deberes respecto a sus hijos, por encima de las disposiciones legales o en contradicción con ellas.

La autonomía privada o capacidad de autorregulación propia de los cónyuges desempeña un papel relevante en el ámbito de sus relación patrimoniales, pues el principio básico en materia de régimen económico del matrimonio radica en la libertad de elección por parte de los cónyuges del sistema que consideren preferible de entre los diversos modelos regulados por del legislador o, incluso, en la libertad de elaboración del régimen económico-matrimonial que consideren necesario estatuir.

Semejante caracterización resulta útil para poner de manifiesto que el Derecho de familia es el sector del ordenamiento jurídico en que se produce una mayor influencia de los principios morales o de las convenciones sociales generalmente aceptadas por los miembros de una comunidad política determinada. El legislador ha de actuar con particular prudencia en la concreción normativa del Derecho de familia.

El matrimonio: Concepto y naturaleza jurídica.

Hasta la aprobación de la Ley 13/2005, la unión matrimonial ha comportado y requerido la unión de un hombre y una mujer, sin que otras posibles relaciones de pareja que no se encontrasen compuestas por dos personas de distinto sexo hubieran podido ser consideradas matrimonio.

El art. 32 CE se refiere a que el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio.

Monogamia: El matrimonio, en la cultura occidental, ha implicado siempre la unión de un solo hombre con una sola mujer. Admitido el matrimonio homosexual, obviamente el tradicional requisito de la monogamia arroja para tal caso que el matrimonio debe celebrarse entre dos personas, solo dos, y en este caso, del mismo sexo.

Convivencia: La celebración del matrimonio se encuentra dirigida a constituir una relación íntima y estable que comprende cualesquiera aspectos de la vida, que se afronta comúnmente por los cónyuges, aunque ninguno de ellos pierda su propia individualidad.

Los matrimonios contraídos con la finalidad de obtener alguna ventaja (ej. la nacionalidad), pero que no obedecen al deseo de constituir una comunidad de vida, son los llamados matrimonios de complacencia que veremos más adelante.

La estabilidad o permanencia es inherente a la unión matrimonial.

Formalidades: La prestación y manifestación del consentimiento matrimonial es un acto, además de libre y voluntario, solemne, revestido de especiales formalidades que garantizan, precisamente, la concurrencia de todos los presupuestos requeridos legalmente por el ordenamiento aplicable.

La calificación del matrimonio como un negocio jurídico complejo se identifica como consecuencia de la materia regulada, y se define la naturaleza del matrimonio como negocio bilateral típico del Derecho de familia. Tal propuesta se convierte en una mera descripción del ámbito en que se desenvuelve el acuerdo de voluntades y presenta las mismas dificultades de concreción del conjunto normativo aplicable al matrimonio que genera cualquier apelación al negocio jurídico, sin atender verdaderamente nada más que a los aspectos formales o extrínsecos de la manifestación coincidente de voluntades.

La noción de matrimonio requiere ante todo una base convencional, un acuerdo, además del deseo de compartir la vida con el otro cónyuge, sin el cual por supuesto resulta imposible hablar del matrimonio.

Sistema matrimonial vigente en el derecho español.

La generalidad de los civilistas patrios han utilizado la idea conceptual de sistema matrimonial para referirse al tema de la ordenación realizada por el Estado respecto de los ritos o formas matrimoniales a los que se les reconoce eficacia y validez en el ámbito civil, es decir, desde el punto de vista de la legislación estatal.

Reconocimiento estatal de plurales formas de matrimonio. Sistema electivo material: en términos materiales, el Estado respeta las normas propias de la confesión de que se trate en el caso de matrimonio religioso, al tiempo que le otorga efectos civiles.

En el ámbito de los sistemas que reconocen la pluralidad de formas debe atenderse a un segundo criterio que considera si las diversas formas matrimoniales se regulan en plano de igualdad o de subordinación. Sistemas facultativos: La ordenación estatal de las plurales formas de matrimonio se inspira en el criterio de igualdad e inexistencia de primacía entre ellas. El ciudadano opta por cualquiera, dado que las normas estatales les reconocen efectos civiles en plano de igualdad, sin pronunciarse decididamente a favor del matrimonio civil o del religioso.

Efectos civiles de los matrimonios religiosos.

Los principios constitucionales de aconfesionalidad del Estado (art. 16.3), absoluta libertad religiosa y de creencias, sobre los cuales nadie está obligado a declarar (art. 16), así como la recuperación o la instauración del poder civil en materia matrimonial (art. 32.2), resultan absolutamente incompatibles con el sistema de matrimonio civil subsidiario.

Una vez aprobada la CE, la primera manifestación de los nuevos tiempos democráticos se concretó en la sustitución del Concordato de 1953 por el Acuerdo entre el Estado Español y la Santa Sede sobre asuntos jurídicos, de 3 de enero de 1979. En dicho tratado se siguen reconociendo plenos efectos civiles al matrimonio canónico, pero sin que ello signifique sometimiento alguno de la legislación estatal a la ordenación canónica, sino el natural mantenimiento de las relaciones de cooperación con la Iglesia Católica a que hace referencia in fine el art. 16 CE, que además contiene ya una referencia expresa a las demás confesiones.

La segunda manifestación es la promulgación de la Ley 30/1981, que junto con la Ley 11/1981 comportan la reforma del conjunto del articulado del CC dedicado a los aspectos que integran el Derecho de familia.

Como ha dicho, entre otros, el profesor Clavería Gosálbez, visto el vigente art. 49 CC, el sistema matrimonial español en la actualidad “es la de forma múltiple y clase única (la civil)”.

La unión y separación de hecho.

La convivencia que no reúna todos los requisitos o presupuestos considerados anteriormente, habrá de considerarse técnicamente una unión de hecho (denominada de muchas maneras: unión libre, concubinato, pareja de hecho, matrimonio sin papeles).

Algunas CCAA han elaborado disposiciones legislativas sobre la cuestión de las uniones de hecho, y en todas las CCAA, aunque no exista Ley específica, sí existe un Registro de Parejas de Hecho, con el fin de facilitar la acreditación de la existencia de la pareja de hecho, su estabilidad y duración, y la identidad de sus componentes, a los efectos de disfrutar de determinadas ventajas.

Los principales problemas se plantean en el momento de la ruptura, cuando uno o ambos integrantes reclaman la aplicación por analogía del régimen de la ruptura matrimonial, sobre todo en lo relativo al uso de la vivienda y a la pensión compensatoria. La doctrina declara que no es posible esta aplicación por analogía, de manera que habrá de estarse a la normativa específica, si la hay, o a los pactos entre las partes.