Tema 29

Tema 80. La jurisdicción voluntaria: Concepto y desjudicialización. Principales supuestos de intervención notarial y registral.

La jurisdicción voluntaria: Concepto y desjudicialización.

Uno de los problemas que plantea la jurisdicción voluntaria es la propia dificultad de definirla, la diversidad de actuaciones que comprende hacen de ella una especie de cajón desastre de difícil definición y caracterización.

La Ley 15/2015 (LJV) señala:

Artículo 1 LJV. Objeto y ámbito de aplicación
[…]
2. Se consideran expedientes de jurisdicción voluntaria a los efectos de esta Ley todos aquellos que requieran la intervención de un órgano jurisdiccional para la tutela de derechos e intereses en materia de Derecho civil y mercantil, sin que exista controversia que deba sustanciarse en un proceso contencioso.

Para Allorio la nota característica que diferencia la jurisdicción contenciosa y la voluntaria es la cosa juzgada que se produce en la primera y de la que están privadas la actividad administrativa y la jurisdicción voluntaria.

En opinión del magistrado Gimeno Gamarra, el fin que el Estado persigue en la jurisdicción voluntaria es proteger y asegurar los derechos privados de los particulares, y, citando a Kisch y Calamandrei, concluye que ejerce una especie de administración de derecho privado.

Aunque también es debatida y polémica la naturaleza jurídica de la jurisdicción voluntaria, consideramos que debemos tratar de ella, aunque sea muy brevemente, no solo por no ser un tema baladí, como en cualquier institución, sino, además, por su incidencia a la hora de abordar su posible desjudicialización, que es uno de los objetivos de la LJV, pues de considerar que todos los actos contenidos en la jurisdicción voluntaria tienen naturaleza jurisdiccional y suponen el desempeño de potestades jurisdiccionales reservadas por el art. 117.3 CE a los Juzgados y Tribunales, sería inconstitucional atribuir su competencia a otros operadores jurídicos, entre los que se encuentran los letrados de la Administración de Justicia.

La doctrina que se considera mayoritaria, entiende que constituye una actividad administrativa y así se pronuncian Allorio, Calamandrei, Chiovenda, Prieto-Castro, o Gimeno Gamarra que añade que aunque la jurisdicción voluntaria haya de ser considerada como una función administrativa presenta caracteres que la diferencian de los actos administrativos y la aproximan a la actividad jurisdiccional.

Serra Domínguez clasifica los numerosos supuestos de jurisdicción voluntaria en cuatro grupos distintos: actos constitutivos, homologadores, de mera documentación y actos de simple presencia. Considera que el juez no desarrolla actividad jurisdiccional alguna, que todos los actos de jurisdicción voluntaria son de carácter administrativo sin negar las diferencias con los restantes actos administrativos, y que si los actos de jurisdicción voluntaria están confiados a los tribunales ordinarios es debido principalmente a las características de estos órganos: imparcialidad y objeto tradicional, lo que no excluye que parte de dichos actos sean confiados a otros órganos establecidos especialmente al respecto como notarios y registradores.

También por su incidencia en la desjudicialización debemos referirnos, al fundamento de la jurisdicción voluntaria y a la potestad jurisdiccional.

El art. 117.3 CE recoge el principio de reserva de jurisdicción, o de exclusividad en sentido positivo, según el cual el ejercicio de la potestad jurisdiccional, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales (vid., también, art. 2.1 LOPJ), principio que en nuestro ordenamiento jurídico no admite excepción, a diferencia del principio de exclusividad jurisdiccional, o de exclusividad en sentido negativo, según el cual los tribunales solo pueden realizar la función jurisdiccional. Este principio no es absoluto, ya que según el art 117.4 CE, la ley puede atribuir a los órganos jurisdiccionales otras funciones en garantía de cualquier derecho (vid. art. 2.2 LOPJ).

La Memoria del Análisis de Impacto Normativo del Anteproyecto de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, de fecha 25 de julio de 2014, elaborada por el Ministerio de Justicia, justifica la atribución de competencias a notarios y registradores de la propiedad y mercantiles en ser una consecuencia directa de la incardinación de la jurisdicción voluntaria en el apartado 4 del art. 117 de la Constitución. Asimismo el Tribunal Constitucional justifica la jurisdicción voluntaria en el art. 117.4 CE; así por ejemplo en las Sentencias 93/1983, de 8 de noviembre, y 124/2002, de 20 de mayo.

Por el contrario el Informe del CGPJ al Anteproyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria de fecha 27 de febrero de 2014 señala que “de acuerdo con autorizada doctrina en la materia, no es del todo acertado mantener que la fundamentación de la JV se asienta única y exclusivamente en el apartado 4 del art. 117 CE, sino que, al menos algunos procedimientos de JV, deben permanecer en el ámbito de la reserva jurisdiccional ex art. 117.3 CE”.

La LJV sin decantarse sobre la controversia suscitada sobre la naturaleza jurídica y el fundamento de la jurisdicción voluntaria declara en su Preámbulo “constitucionalmente admisible que, en virtud de razones de oportunidad política o de utilidad práctica, se encomiende a otros órganos públicos diferentes de los órganos jurisdiccionales la tutela de determinados derechos que hasta el momento actual estaban incardinados en la esfera de la jurisdicción voluntaria y que no afectan directamente a derechos fundamentales o suponen afectación de intereses de menores o personas que deban ser especialmente protegidas” y consecuentemente con esta declaración, la LJV distribuye las competencias en el seno del órgano jurisdiccional y atribuye a los jueces, según el art. 2.3, II LJV, “los expedientes que afecten al interés público, al estado civil de las personas, los que precisen la tutela de normas sustantivas o puedan deparar actos de disposición, reconocimiento, creación o extinción de derechos subjetivos, así como cuando afecten a los derechos de menores o personas con capacidad modificada judicialmente”, las que no afecten a estas materias corresponde a los letrados de la Administración de Justicia.

Aunque en nuestro ordenamiento jurídico desde finales de los años ochenta aparecen manifestaciones legislativas de la tendencia desjudicializadora presente en Europa, de la que es exponente y referente obligado la Recomendación del Consejo de Europa de 16 de septiembre de 1986, sobre eliminación de tareas no propiamente jurisdiccionales del ámbito de actuación de los Tribunales de Justicia, tales manifestaciones lo son siempre con carácter parcial.

Una primera manifestación fue la Ley 36/1988, de 5 de diciembre, de Arbitraje; posteriormente la Ley 10/1992, de 30 de abril, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal de la cual podemos citar la atribución al notario de la competencia para la declaración de herederos abintestato, pero sólo en la línea recta y entre cónyuges; otro exponente lo encontramos en la regulación de las formas del matrimonio civil en la cual la desjudicialización se realizó en favor de autoridades y funcionarios municipales, primero con la Ley de 7 de julio 1981 y posteriormente con la Ley de 23 de diciembre de 1994.

La Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil constata esta tendencia en supuestos concretos, entre los que son destacables los “convenios de realización” y la “realización por persona o entidad especializada” (arts. 640 y 641 LEC); la atribución al notario de la ena­jenación de acciones y participaciones societarias no cotizables en Bolsa (art. 635.2 LEC); y la restauración del procedimiento extrajudicial de realización de la hipoteca, la denominada venta extrajudicial del bien hipotecado, dando nueva redacción al art. 129 LH en la disposición final novena de la LEC, haciendo frente y superando a las Sentencias del Tribunal Supremo (4 de mayo de 1998, 30 de enero de 1999 y 20 de abril de 1999), que habían entendido ser anticonstitucional la actuación notarial en tal materia. Estableció que siguiera vigente provisionalmente el Título III de la LEC de 1881, que regulaba la jurisdicción voluntaria, y ordenó al Gobierno en su disposición final decimoctava que en el plazo de un año a partir de la entrada en vigor de la Ley (que fue el 8 de enero de 2001) remitiera a las Cortes Generales un Proyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria.

Esta decisión de la Ley era ya claramente indicativa de un deseo de separar la jurisdicción voluntaria de la contenciosa, probablemente con la idea de que muchos de los actos comprendidos hasta el momento en la misma dejaran de ser atribuidos a la jurisdicción de los jueces, delegándolos bien en los Secretarios Judiciales, hoy letrados de la Administración de Justicia, bien en otros operadores jurídicos, como estaba pidiendo la doctrina y los propios organismos internacionales con el objetivo de descargar de trabajo, en la medida de lo posible, a los Jueces.

El Pacto por la Justicia firmado por los principales partidos políticos en 2002 aludía también a la necesidad de descargar a los Jueces de ciertos trabajos. Por último, la Ley Orgánica del Poder Judicial, tras la reforma introducida en la misma por Ley 19/2003 de 23 de diciembre, cita expresamente entre las facultades que las leyes procesales pueden prever tenga el letrado de la Administración de Justicia “b) la jurisdicción voluntaria, asumiendo su tramitación y resolución, sin perjuicio de los recursos que se puedan interponer”.

También la doctrina científica, principalmente dentro de la propia judicatura, entendía aconsejable descargar al Juez de un buen número de funciones asumidas por él en la llamada jurisdicción voluntaria que, o no son propiamente propias del mismo o pueden, sin disminución de garantías, ser ejercitadas por otros órganos incluidos en la Administración de Justicia, como son los letrados de la Administración de Justicia o, incluso, por otros funcionarios especialmente capacitados para ello, como pueden ser notarios o registradores.

Llegamos así a la LJV que se enmarca dentro del proceso general de modernización del sistema positivo del derecho privado iniciado por la LEC de 2000. En la Ley se ha optado por separar la jurisdicción voluntaria de la regulación procesal común, reconociendo de esta forma su autonomía conceptual, y, en la búsqueda de la optimización de los recursos públicos disponibles, opta por atribuir el conocimiento de un número significativo de los asuntos que tradicionalmente se incluían bajo la rúbrica de la jurisdicción voluntaria a operadores jurídicos no investidos de potestad jurisdiccional, tales como notarios, registradores y letrados de la Administración de Justicia. Según declara su Preámbulo estos profesionales, que aúnan la condición de juristas y de titulares de la fe pública, reúnen sobrada capacidad para actuar, con plena efectividad y sin merma de garantías, en algunos de los actos de jurisdicción voluntaria que hasta ahora se encomendaban a los Jueces, la desjudicialización de determinados supuestos de jurisdicción voluntaria sin contenido jurisdiccional, en los que predominan los elementos de naturaleza administrativa, no pone en riesgo el cumplimiento de las garantías esenciales de tutela de los derechos e intereses afectados.

Principales supuestos de intervención notarial y registral.

Las nuevas competencias atribuidas a los notarios y registradores en jurisdicción voluntaria no están reguladas en la LJV sino en la Ley del Notariado, LH, Código de Comercio y LSC.

PRINCIPALES SUPUESTOS DE INTERVENCIÓN NOTARIAL

La disposición final undécima de la LJV introduce un nuevo Título VII en la Ley del Notariado (arts. 49 a 83 LN), denominado “Intervención de los Notarios en expedientes y actas especiales”.

Parece como si la Ley regulara un nuevo tipo de documento notarial denominado “expediente” especial para jurisdicción voluntaria, que se añadiría a las actas y escrituras y demás documentos notariales.

Pero lo cierto es que no se reforma en modo alguno el art. 17 LN, que determina los documentos que autoriza el notario, y el art. 49 LN, introducido por la LJV, ya circunscribe los “expedientes” a escrituras o actas, según exista o no declaración de voluntad o prestación de consentimiento.

Ante la imposibilidad de realizar un examen exhaustivo de las nuevas competencias que la LJV atribuye a los notarios, vamos a hacer una referencia a las mismas en los diferentes ámbitos a que afectan:

A) Derecho de familia

– Tramitación del expediente matrimonial y celebración del matrimonio civil, regulados en los arts. 51 a 65 CC; 58, 58 bis, 59 y 60 LRC y 51 y 52 LN.

La Circular del Consejo General del Notariado de fecha 18 de julio de 2015, aprobada por la Dirección General de los Registros y del Notariado, concluye que el matrimonio puede celebrarse ante notario desde el 23 de julio de 2015, y añade que el notario habrá de sujetar su actuación a las especialidades contenidas en la disposición transitoria cuarta de la LJV.

Respecto al matrimonio en peligro de muerte como el apartado 3 de la disposición final vigésimo primera suspende la entrada en vigor de los arts. 51 y 52 del Código Civil hasta el 30 de junio de 2017, el notario puede autorizar el matrimonio, previo expediente tramitado por el Encargado del Registro Civil, desde la entrada en vigor de la Ley conforme a la disposición transitoria cuarta pero sin embargo, por el momento, no puede autorizar matrimonio en peligro de muerte ni tramitar el acta previa matrimonial.

– Acta de notoriedad para la constancia en el Registro Civil del régimen económico matrimonial (arts. 60 LRC y 53 LN).

– Separación y divorcio de mutuo acuerdo cuando no haya hijos menores no emancipados o con la capacidad modificada judicialmente (arts. 82, 83, 84, 87, 89, 90, 95, 99 y 100 CC; 61 LRC y 54 LN).

Es el único expediente notarial en que es precisa la intervención de abogado pero tal exigencia es criticable ya que la Ley admite la representación de ambos cónyuges por un solo letrado en las separaciones y divorcios de mutuo acuerdo, por tanto la intervención letrada en estos procesos no tiene como finalidad garantizar el principio de contradicción que forma parte del contenido del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24 CE, ni obtener un asesoramiento especializado que puede y debe prestar el notario.

El art. 90 CC, modificado por la LJV, añade que el notario deberá controlar la posible lesividad del contenido del convenio regulador, control que supone un paso más allá del clásico control de legalidad notarial pero no desvirtúa ni excede de la función notarial

B) Derecho sucesorio

– Acta de declaración de herederos abintestato a favor de ascendientes y descendientes, cónyuge, persona unida por análoga relación de afectividad a la conyugal o parientes colaterales (arts. 55 y 56 LN, y 790 LEC).

Como hemos señalado, la Ley 10/1992, de 30 de abril, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, atribuyó a los notarios la competencia para la declaración de herederos abintestato, pero sólo en la línea recta y entre cónyuges, por tanto la LJV solo añade la declaración de herederos a favor de colaterales y persona unida por análoga relación de afectividad a la conyugal.

– Presentación, adveración, apertura y protocolización de testamentos cerrados, ológrafos y otorgados en forma oral (arts. 689 a 693, 703, 704, 712, 713, 714, 718 CC y 57 a 65 LN).

– Renuncia y prórroga del plazo del albacea así como también del contador-partidor, nombramiento de contador-partidor dativo y aprobación de la partición que haya realizado éste último cuando no exista confirmación expresa de todos los herederos y legatarios (arts. 899, 905, 1057 CC; 66 LN y 782 LEC).

Regula el art. 66.3 LN la aceptación y excusa del albacea, pero en realidad no son expedientes de jurisdicción voluntaria sino la simple manifestación de que se acepta o repudia el cargo y ni siquiera el art. 66.3 LN exige la escritura pública como requisito ad solemnitatem a diferencia de la repudiación de la herencia.

– Aceptación de la herencia a beneficio de inventario, derecho a deliberar, formación del inventario (arts. 1011, 1014, 1015, 1017, 1019, 1020, 1024 CC y 67 y 68 LN).

– Aprobación del pago en metálico de la legítima salvo confirmación expresa de todos los hijos o descendientes (art. 843 CC).

– Comunicación al heredero del plazo de treinta días para que acepte o repudie la herencia (art. 1005 CC), que aunque carece de una regulación propia como expediente de jurisdicción voluntaria en la LN constituye una nueva atribución al notario que antes correspondía al juez.

– Repudiación de la herencia (art. 1008 CC).

Ya era competencia notarial, si bien podía hacerse también por escrito presentado ante el juez competente para conocer de la testamentaría o del abintestato.

C) Derecho de obligaciones

– Ofrecimiento de pago y consignación (arts. 1178 CC y 69 LN).

En la regulación de la consignación no está previsto que el notario declare que está bien hecha (art. 1180 CC) y ello aunque la declaración del juez es perfectamente sustituible por el juicio del notario en la correspondiente acta ya que no estamos ante una apreciación de carácter jurisdiccional sino ante una consideración meramente fáctica.

– Reclamación de deudas dinerarias no contradichas (arts. 70 y 71 LN).

Estos arts. regulan una serie de actuaciones notariales que se instrumentan en un acta de notificación, y que son concebidas por la LJV como alternativa al proceso monitorio, regulado en los arts. 812 a 818 LEC, para la reclamación judicial de deudas dinerarias líquidas, vencidas y no satisfechas, de naturaleza civil o mercantil.

Los dos elementos esenciales de este expediente, al igual que en el proceso monitorio, son: la documentación de la deuda, porque nuestro ordenamiento sigue el sistema documental, y la notificación efectiva al deudor. Si bien cómo se documente la deuda es menos relevante que la notificación, pues la Ley no presume la existencia de la deuda por estar incorporada a soportes documentales, ni por la mayor o menor eficacia de éstos, sino por la falta de oposición del deudor, en este expediente el elemento decisivo para la obtención del título de ejecución es que el deudor ante el requerimiento de pago del acreedor no comparezca ante notario, o compareciendo no formule oposición.

Notificado el requerimiento de pago del acreedor al deudor en el plazo de veinte días hábiles las conductas que puede desarrollar el deudor son:

• Pagar la deuda.
  • Distingue el art. 71.1 LN dos posibilidades: o bien que el requerido comparezca ante notario y pague, o que pague al acreedor directamente, en cuyo caso deberá acreditar esta circunstancia al notario y será necesaria la confirmación expresa del acreedor, en ambos casos el acta tendrá el carácter de carta de pago.
• Formular oposición
  • Regula el art 71.2 LN el supuesto en que el deudor comparece ante notario para oponerse. En tal caso el notario recogerá en el acta los motivos en que fundamente la oposición, cerrará el acta y el acreedor podrá reclamar la deuda en vía judicial.
• No comparecer o comparecer sin formular oposición
  • Según los datos estadísticos del CGPJ es la forma más habitual de concluir el proceso monitorio y para la cual está básicamente concebido.

Este supuesto lo regula el art. 71.3 LN, estableciendo que si el deudor en el plazo de veinte días hábiles no comparece ante el notario, o bien, el más hipotético, en que comparece pero no alega motivos de oposición el notario lo hará constar así mediante diligencia y cerrará el acta; y, según el art. 71.3 II LN: “En este caso, el acta será documento que llevará aparejada ejecución a los efectos del número 9.º del apartado 2 del art. 517 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Dicha ejecución se tramitará conforme a lo establecido para los títulos ejecutivos extrajudiciales”.

D) Subastas notariales

Reguladas en los arts. 72 a 77 LN, en vigor desde el 15 de octubre de 2015, siendo el Real Decreto 1011/2015, de 6 de noviembre, por el que se regula el procedimiento para formalizar el sistema de consignaciones en sede electrónica de las cantidades necesarias para tomar parte en las subastas judiciales y notariales, el que establece un sistema único de constitución on-line de los depósitos necesarios para participar en las subastas judiciales y notariales a celebrar en sede electrónica.

E) Derecho mercantil

– Robo, hurto, extravío o destrucción de título valor (art. 78 LN).

– Depósitos en materia mercantil y venta de los bienes depositados (art. 79 LN).

– Nombramiento de peritos en los contratos de seguro (art. 80 LN).

F) Conciliación

Se establece la posibilidad de conciliación ante notario en los arts. 81-83 LN junto a la conciliación ante el juez de paz o el letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de Primera Instancia o del Juzgado de lo Mercantil, cuando se trate de materias de su competencia en los arts. 139-148 LJV.

También se prevé en art. 103 bis LH (introducido por la disposición final duodécima LJV) una conciliación ante los registradores sobre controversias inmobiliarias, urbanísticas y mercantiles o que verse sobre hechos o actos inscribibles en el Registro de la Propiedad, Mercantil u otro registro público que sean de su competencia. Estableciéndose que la conciliación sobre estas controversias puede también celebrarse ante notario o letrado de la Administración de Justicia.

G) Hipoteca Mobiliaria y prenda sin desplazamiento de la posesión

Asimismo, la disposición final decimotercera modifica la Ley de 16 de diciembre de 1954, de Hipoteca Mobiliaria y prenda sin desplazamiento de la posesión de tal manera que la sección segunda del Capítulo I del Título V, que pasa a denominarse “venta extrajudicial”, da nueva regulación a los arts. 86- 89, y el procedimiento se atribuye en exclusiva a los notarios.

De todas las competencias enumeradas, además de éste último procedimiento, son el acta de notoriedad para la constancia en el Registro Civil del régimen económico matrimonial, el depósito en materia mercantil y la venta de los bienes depositados y, en el ámbito sucesorio, la declaración de herederos abintestato, la presentación, adveración, apertura, y protocolización de testamentos cerrados, ológrafos, y otorgados en forma oral, la aceptación de la herencia a beneficio de inventario, el derecho a deliberar, la formación del inventario, la renuncia de la herencia y la interpelación al heredero para aceptar o repudiar la herencia, las atribuidas por la Ley con carácter exclusivo a los notarios; las demás las desempeña el notario en concurrencia con otros operadores jurídicos, fundamentalmente letrados de la Administración de Justicia, debido a la opción de la Ley por el criterio de la alternatividad al que nos referiremos a continuación.

Competencia territorial

La LJV refuerza el carácter de funcionario público, de autoridad pública del notario, pero esto lleva un complemento lógico: el principio de libre elección de notario se limita.

La LN establece en la mayoría de los expedientes notariales normas de competencia territorial, limitando, así, el derecho a la libre elección de notario reconocido en los arts. 3 y 126 RN, con la finalidad de establecer una conexión razonable con los elementos personales o reales del expediente, por ejemplo, la proximidad del notario con el último domicilio del causante a los efectos de la práctica de la prueba en las declaraciones de herederos abintestato (ex art 55 LN).

PRINCIPALES SUPUESTOS DE INTERVENCIÓN REGISTRAL

A) La Ley 13/2015, de 24 de junio, de Reforma de la Ley Hipotecaria regula:

1. La delimitación gráfica del art. 199 LH. Se trata de un procedimiento para que el titular de una finca inscrita pueda completar la descripción literaria de la misma acreditando su ubicación y delimitación gráfica (con linderos y superficie), mediante la aportación de la certificación catastral gráfica y descriptiva.
2. Doble inmatriculación de fincas, art. 209 LH.
3. expediente para la liberación de gravámenes, art. 210 LH, previsto para liberar cargas o derechos que hayan quedado legalmente extinguidos por prescripción, caducidad o no uso.

B)- Para la atribución de competencias a los registradores mercantiles, se modifica el art. 40 del Código de Comercio y determinados arts. de la Ley de Sociedades de Capital. En la disposición final decimocuarta de la LJV se modifican los siguientes arts. de la LSC:

1. Art. 139 LSC: infracción de la prohibición de asumir o suscribir sus propias acciones o participaciones por las sociedades de capital.
2. Art. 141 LSC: adquisición derivativa de participaciones sociales.
3. Arts. 169 – 170 LSC: convocatoria de junta
4. Convocatoria en casos especiales (art. 171 LSC). En caso de muerte o de cese del administrador único, de todos los solidarios, de alguno de los mancomunados o de la mayoría de miembros del consejo sin que existan suplentes, es decir en el supuesto de que no exista un órgano de administración válido para poder convocar la junta general.
5. Arts. 377 y 380 LSC: nombramiento y separación de liquidador,
6. Nombramiento y revocación de auditor. Este expediente representa un caso claro de desorden legislativo, se reformaron en la ley de Jurisdicción Voluntaria los arts. 265 y 266 dentro del Título VII, capítulo IV de la LSC relativo a la verificación de las cuentas anuales de la sociedad.
7. Art. 389 LSC: sustitución de los liquidadores por duración excesiva.
8. Art. 422 LSC: convocatoria de asamblea de obligacionistas