Tema 26

Tema 77. El contrato de préstamo: sus especies. El comodato. Referencia al precario. El mutuo. Estudio especial de las cláusulas de estabilización e interés variable. Legislación sobre préstamos usurarios y protección al consumidor.

El contrato de préstamo: sus especies.

Art. 1740
Por el contrato de préstamo, una de las partes entrega a la otra, o alguna cosa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva, en cuyo caso se llama comodato, o dinero u otra cosa fungible, con condición de devolver otro tanto de la misma especie y calidad, en cuyo caso conserva simplemente el nombre de préstamo (o también mutuo).
El comodato es esencialmente gratuito.
El simple préstamo puede ser gratuito o con pacto de pagar interés.

El préstamo es un contrato real, ya que se perfecciona por la entrega de la cosa; y unilateral, al producir sólo obligaciones para una de las partes, el prestatario, que es quien recibe de la otra parte, prestamista, la cosa objeto de préstamo.

ESPECIES

Por la legislación aplicable, el préstamo puede ser civil o mercantil.

Artículo 311 CCom
Se reputará mercantil el préstamo concurriendo las circunstancias siguientes:
1.ª Si alguno de los contratantes fuere comerciante.
2.ª Si las cosas prestadas se destinaren a actos de comercio.

El préstamo por razón de su objeto puede ser:

• Comodato o préstamo de uso.
• Mutuo o préstamo de consumo.

Ambas subespecies de préstamo tienen como característica común que la obligación primera y principal del prestatario radica en devolver cuanto le ha sido prestado. Sin embargo, la necesidad de distinguir entre una y otra figura contractual viene dada porque el contrato de comodato no transmite más que el uso, y en consecuencia, ha de restituirse precisamente la misma cosa prestada. En cambio, en el mutuo, el prestamista transmite al mutuatario la propiedad del objeto del préstamo, el cual pierde su individualidad al integrarse dentro del patrimonio de prestatario. Éste, por ende, restituirá el equivalente económico.

El comodato.

El comodato es el contrato por el cual una de las partes entrega gratuitamente a la otra una cosa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva.

Destaca su carácter gratuito, porque si interviene algún emolumento que haya de pagar el que adquiere el uso, la convención deja de ser comodato y se convierte entonces en arrendamiento de cosa.

ELEMENTOS PERSONALES

Se requiere la capacidad para contratar. En cuanto a la persona del comodante, ha de ser el propietario de la cosa, usufructuario, o arrendatario, pero no podrá serlo el usuario o habitacionista (art. 525 CC), ya que estos últimos tienen un derecho personalísimo sobre la cosa y no podrán ceder el uso de ella.

ELEMENTOS REALES

Ha de tratarse de cosa no fungible (art. 1740 CC).

Pueden ser cosas muebles e inmuebles.

ELEMENTOS FORMALES

No exige el Código ninguna formalidad especial, rigiendo el principio de libertad de forma (art. 1278 CC). Si consideramos la naturaleza real del contrato será necesaria la entrega de la cosa al comodatario como exigencia formal.

CONTENIDO

Art. 1741
El comodante conserva la propiedad de la cosa prestada. El comodatario adquiere el uso de ella, pero no los frutos; si interviene algún emolumento que haya de pagar el que adquiere el uso, la convención deja de ser comodato.

El CC establece la gratuidad de forma imperativa.

El comodante conserva la propiedad de la cosa, y, en consecuencia, el comodatario adquiere única y exclusivamente el simple uso de la cosa prestada durante un cierto tiempo.

El comodatario debe devolver la cosa al concluir el uso para el que se le prestó o una vez transcurrido el plazo pactado, si bien en caso de urgente necesidad de ella, el comodante podrá reclamarla antes y el comodatario está obligado a restituirla. La restitución constituye el nervio central del contrato y, por tanto, todas las obligaciones expresamente contempladas se encuentran subordinadas a dicha desembocadura natural:

• El comodatario está obligado a satisfacer los gastos ordinarios que sean de necesidad para el uso y conservación de la cosa prestada (art. 1743).
• El comodatario queda igualmente constreñido a utilizar la cosa, para el uso para el que se le prestó (art. 1744).
• En cuanto obligado a restituir, el comodatario queda sujeto a las prescripciones generales relativas al deudor de dar o entregar alguna cosa y a conservarla con la diligencia de un buen padre de familia (art. 1094).
• Dada la esencial gratuidad del comodato, el comodatario debe restituir la cosa temporáneamente, sin que pueda argumentar derecho de retención alguno sobre ella (art. 1747).

Art. 1743
El comodatario está obligado a satisfacer los gastos ordinarios que sean de necesidad para el uso y conservación de la cosa prestada.

Art. 1744
Si el comodatario destina la cosa a un uso distinto de aquel para que se prestó, o la conserva en su poder por más tiempo del convenido, será responsable de su pérdida, aunque ésta sobrevenga por caso fortuito.

Responsabilidad del comodatario:

Art. 1746
El comodatario no responde de los deterioros que sobrevengan a la cosa prestada por el solo efecto del uso y sin culpa suya.

Art. 1751
El comodante debe abonar los gastos extraordinarios causados durante el contrato para la conservación de la cosa prestada, siempre que el comodatario lo ponga en su conocimiento antes de hacerlos, salvo cuando fueren tan urgentes que no pueda esperarse el resultado del aviso sin peligro.

Art. 1752
El comodante que, conociendo los vicios de la cosa prestada, no los hubiere hecho saber al comodatario, responderá a éste de los daños que por aquella causa hubiese sufrido.

Duración del contrato

Art. 1749
El comodante no puede reclamar la cosa prestada sino después de concluido el uso para que la prestó. Sin embargo, si antes de estos plazos tuviere el comodante urgente necesidad de ella, podrá reclamar la restitución.

Art. 1750
Si no se pactó la duración del comodato ni el uso a que había de destinarse la cosa prestada, y éste no resulta determinado por la costumbre de la tierra, puede el comodante reclamarla a su voluntad.
En caso de duda, incumbe la prueba al comodatario.

Causas de extinción:

• Por la pérdida de la cosa.
• Por reclamar fundadamente el comodante la restitución de la cosa objeto de préstamo, ora por tener necesidad urgente de ella, ora por haber quedado indeterminado el plazo de duración.
• Por transcurso del plazo contractualmente determinado.

Referencia al precario.

Precario es la modalidad de comodato en la que si no se pactó su duración ni el uso a que había de destinarse la cosa prestada, el comodante puede reclamarla a su voluntad.

Sobre la duración del comodato, la jurisprudencia tiene declarado que tanto la inicial concurrencia de un título apto para la ocupación gratuita, cuanto la existencia eventual del uso autorizado para un fin concreto, dado el carácter temporal y la duración limitada del contrato, así como sus restantes características esenciales, determinan que cuando dicha situación se alarga temporalmente o queda al arbitrio de la voluntad unilateral del ocupante, el comodatario se convierte en precarista, dado que retiene o disfruta en precario cosas ajenas (STS de 3/12/2014, entre otras).

El mutuo.

Se denomina mutuo o préstamo al contrato por virtud del cual una persona (prestamista o mutuante) entrega a otra (prestatario o mutuatario) dinero u otra cosa fungible, para que se sirva de ella y devuelva después otro tanto de la misma especie y calidad.

Puede ser gratuito o retribuido, esto es, con pacto de pagar interés, que normalmente será proporcional a su duración, y que encuentra en todo caso el límite establecido por la Ley de Usura.

CARACTERES:

• Contrato real, ya que sus efectos propios no surgen en tanto no se entrega la cosa, según la concepción general que mantiene el Código Civil.
• Unilateral, en cuanto sólo produce obligaciones para una de las partes que es el mutuatario.
• Traslativo de dominio, ya que transfiere la propiedad de las cosas al mutuatario, estando éste obligado a devolver el género.
• Gratuito u oneroso, según se acompañe de estipulación de pago de intereses o no.

Para el CC el contrato de préstamo es naturalmente gratuito, pues, según el art. 1755 “no se deberán intereses sino cuando expresamente se hubieran pactado”.

El carácter retribuido del mutuo parece requerir, respectiva y literalmente, pacto expreso o pacto escrito; requisitos que, sin embargo, no son interpretados de forma rigurosa por la jurisprudencia, que admite la acreditación y prueba de la existencia de pacto de intereses por otros medios.

Con carácter general, basta que mutuante y prestatario tengan capacidad para contratar.

La capacidad del menor emancipado se encuentra restringida en relación con una serie de actos, respecto de los préstamos de dinero, que son objeto de prohibición: “tomar dinero a préstamo”. Asimismo, el tutor tiene prohibido “dar y tomar dinero a préstamo” sin la autorización judicial.

En el mutuo, a diferencia del comodato, se transfiere la propiedad de la cosa prestada al mutuatario, estando éste obligado únicamente a devolver el género (art. 1753).

No obstante, hay que distinguir entre el préstamo de dinero y el de las demás cosas fungibles. En el primer caso, se tiene en cuenta el valor nominal, pues la devolución ha de hacerse en la moneda de curso legal, en el segundo se atiende a la identidad de “materia”, pues el deudor debe una cantidad igual a la recibida y de la misma especie y calidad.

Artículo 1755
No se deberán intereses sino cuando expresamente se hubiesen pactado.

Artículo 1756
El prestatario que ha pagado intereses sin estar estipulados, no puede reclamarlos ni imputarlos al capital.

Artículo 1757
Los establecimientos de préstamos sobre prendas quedan, además, sujetos a los reglamentos que les conciernen.

El CC no contiene regla alguna de carácter específico respecto de la duración del mutuo o préstamo. En consecuencia, habrá de aplicarse las normas establecidas para las obligaciones a plazo (arts. 1125 y ss.).

Estudio especial de las cláusulas de estabilización e interés variable.

CLÁUSULAS DE ESTABILIZACIÓN

Los problemas derivados de las oscilaciones de la moneda en las obligaciones pecuniarias han tratado de ser solucionados, tradicionalmente, a través de dos principios: el valoralismo y el nominalismo.

El valoralismo consiste en que el deudor se entiende que debe entregar al acreedor un valor intrínseco o poder adquisitivo que en el momento del pago equivalga al que tenía en el momento de constitución de la obligación, esto es, que si la moneda se ha devaluado, el deudor deberá entregar un número de monedas proporcionalmente superior y si se ha revalorizado, un número inferior de unidades monetarias.

El nominalismo consiste en entender que el deudor cumple entregando el preciso número de monedas estipulado, cualesquiera que hayan sido las fluctuaciones que hayan experimentado, con posterioridad a la constitución de la obligación, tanto el valor intrínseco como el poder de adquisición.

Nuestro sistema jurídico tradicional ha sido más partidario del sistema nominalista y ello se aprecia en artículos como el art. 1170 CC (son medios solutorios la especie pactada y en su defecto, la moneda de plata u otra de curso legal en España), los art. 1753 CC y 1754 CC (préstamos con obligación para el prestatario de devolver otra tanto de la misma especie y calidad) y el 312 CCom.

El Tribunal Supremo ha sido bastante fiel a la teoría nominalista, pero ha aceptado la previsión de las cláusulas de estabilización.

También la doctrina derivada de las Resoluciones de la DGRN fue aceptar la teoría nominalista, pero finalmente la estabilización a través de las cláusulas, cuya utilización habitual ha dado lugar a la redacción del art. 219.3 RH:

Artículo 219 RH.
[…]
Tercero.-En las inscripciones de escrituras de préstamo hipotecario se podrá hacer constar las cláusulas de estabilización de valor cuando concurran las circunstancias siguientes:
Primera.-Que la duración mínima pactada sea de tres años.
Segunda.-Que se determine la estabilización con referencia a uno de los tipos o módulos siguientes, vigentes en la fecha del otorgamiento de la escritura y en la del vencimiento del crédito: a) Valor del trigo fijado a efectos del pago de rentas por el Ministerio de Agricultura; b) Índice general ponderado del costo de la vida fijado por el Instituto Nacional de Estadística; o c) Premio del oro en las liquidaciones de los derechos de Arancel de Aduanas señalado por el Ministerio de Hacienda. En la inscripción constará la cifra del tipo o módulo vigentes en la fecha del otorgamiento de la escritura.
Tercera. Que se fije una cantidad máxima de responsabilidad hipotecaria que no podrá exceder, aparte de intereses y costas, del importe del principal más un cincuenta por ciento si el plazo del préstamo fuera superior a diez años o un veinticinco por ciento en los demás casos.
Las cláusulas de estabilización tendrán eficacia al solo efecto del pago del capital garantizado; los intereses se satisfarán por el principal nominal asegurado.
A los efectos del procedimiento de ejecución regulado en el artículo ciento treinta y uno de la Ley, que podrá pactarse en la escritura será necesario. Primero. Que en el requerimiento de pago al deudor o al tercer poseedor en su caso, se determine la cantidad exacta que se reclame de conformidad con los tipos o módulos aplicados. Segundo. Que con la demanda se acompañe el documento o documentos oficiales en que consten los valores tipos vigentes en las fechas de otorgamiento y del vencimiento del préstamo Si el deudor se opusiere a la determinación de la cantidad hecha por el acreedor, se estará a lo dispuesto en los párrafos sexto y séptimo del artículo ciento cincuenta y tres de la Ley.
Cuando se hubiere pactado que la amortización del préstamo hipotecario se hiciere mediante pagos periódicos de cantidades fijas comprensivas de capital o intereses, el tipo o modulo de estabilización se aplicará en cada uno de los respectivos vencimientos periódicos, con referencia exclusiva a la parte de capital que se comprenda en la cantidad fija a pagar.
Lo dispuesto en este artículo, en cuanto a las cláusulas de estabilización de valor, no será aplicable a las hipotecas constituidas en garantía de cuentas corrientes de crédito.

INTERÉS VARIABLE

En general, el préstamo de dinero lleva consigo la obligación de abonar intereses, quedando la obligación desdoblada en una deuda de capital y una deuda de intereses.

La obligación de pago de intereses puede constituirse bien en virtud de negocio jurídico, especialmente de contrato, o resultar de la propia ley. De ahí que se pueda hablar de dos tipos de intereses: convencionales y legales.

El interés legal del dinero viene siendo revisado anualmente de acuerdo con la coyuntura económica.

En los contratos de préstamo bancario de dinero con interés variable, el tipo de interés no permanece idéntico a lo largo de la operación sino que puede oscilar en función de lo que se haya pactado. En estos casos se suele pactar que a partir de determinada fecha el tipo de interés puede quedar fijado mediante la adición de un corto diferencial al tipo de referencia (suele tratarse del MIBOR o EURIBOR).

La Ley 2/2011 de Economía Sostenible, trató de llevar a cabo un avance sustancial en materia de transparencia bancaria.

En relación a ello, se dicta la Orden de 28 de octubre de 2011 (vigente a partir del 29 de abril de 2012).

Artículo 26 OTSB. Tipos de interés variable
1. En el caso de préstamos concedidos a tipo de interés variable, las entidades de crédito únicamente podrán utilizar como índices o tipos de referencia aquellos que cumplan las siguientes condiciones:
a) Que se hayan calculado a coste de mercado y no sean susceptibles de influencia por la propia entidad en virtud de acuerdos o prácticas conscientemente paralelas con otras entidades.
b) Y que los datos que sirvan de base al índice o tipo sean agregados de acuerdo con un procedimiento matemático objetivo.
2. En el caso de préstamos concedidos a tipo de interés variable, el prestamista, intermediario de crédito inmobiliario o representante designado, en su caso, deberá entregar al prestatario o potencial prestatario, y, en su caso, a toda persona física que sea fiadora o garante del préstamo, con una antelación mínima de diez días naturales respecto al momento de la firma del contrato, el documento separado indicado en el artículo 14.1.c) de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, en el que se hará una referencia especial a las cuotas periódicas a satisfacer por el cliente en diferentes escenarios de evolución de los tipos de interés y las posibilidades de cobertura frente a tales variaciones, y todo ello teniendo además en cuenta el uso o no de índices oficiales de referencia.
A estos efectos, se presentarán al menos tres cuotas de amortización, calculadas mediante el empleo de los niveles máximos, medios y mínimos que el índice de referencia utilizado en la ficha europea de información normalizada (FEIN) haya presentado durante los últimos veinte años o el plazo máximo disponible si es menor. Si el tipo de interés aplicable inicialmente al préstamo se correspondiera con el nivel máximo o mínimo durante los últimos veinte años, se tomará como referencia para el cálculo dicho nivel incrementado o disminuido, según el caso, en un cincuenta por ciento.

Legislación sobre préstamos usurarios y protección al consumidor.

El pacto de intereses en función de la necesidad del deudor, puede llevar a frecuentes abusos por parte del acreedor, y con el sentido de evitarlos la Ley de Usura de 1908 (también llamada Ley Azcárate) decreta la nulidad de los préstamos en que se haya pactado un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las condiciones del caso, o que resulten leoninos, y cualesquiera contratos en que se suponga recibida una cantidad superior a la entregada. Declarada la nulidad del contrato por usurario, el prestatario sólo estará obligado a entregar la suma efectivamente recibida.

La acción de nulidad puede ejercitarse solamente a favor del contratante afectado por el préstamo tachado de usurario, debiendo ejercitarse respecto a contratos pendientes de extinción o de total cumplimiento.

La actual jurisprudencia del Tribunal Supremo entiende que este tipo de contratos no debe reputarse inexistente, sino nulo por disposición de la ley y por ello le es aplicable la norma que acerca de la prescripción de acciones personales se establece en el art. 1964 CC, que es de 15 años.

Los efectos de la nulidad del contrato son, además de las sanciones disciplinarias y penales que están previstas (art. 5 y 11 de la ley), el prestatario estará obligado únicamente a entregar la cantidad percibida, sin que tenga que abonar intereses usurarios o legítimos; y si hubiese satisfecho parte de esa suma y los intereses vencidos, el prestamista debe devolver al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, excede lo prestado (art. 3).

La DGRN había establecido que en materia de préstamos usurarios, No corresponde al Registrador, determinar si un determinado tipo de interés es usurario o no, circunstancia que correspondería exclusivamente a los Tribunales de Justicia (Res. De 21 de diciembre de 2007, 14 de enero de 2008, 1 de febrero de 2008, etc).

Importantísimas en esta materia son las Res. de la DGRN de 11 de enero de 2011, y en el mismo sentido las de 1 de octubre y 4 de noviembre de 2010, sobre el ámbito de la calificación registral en materia de hipotecas.

La calificación registral como exigencia de orden público para la protección de los particulares, para la validez de los asientos y para el fomento del mercado hipotecario. “Una interpretación diferente a la que ahora se propone supondría, como consecuencia inevitable, la exclusión de estas cláusulas de las presunciones registrales de validez del contenido de los asientos sin que exista ningún tipo de base legal para ello, dado que el artículo 12 de la Ley Hipotecaria no ha variado, claro está, el artículo 6.3 del Código Civil. Más aún, una solución diferente a la ahora sostenida convertiría la intervención del Registrador en un mero trámite impuesto al particular, sin que ello le reportara ninguna ventaja desde la perspectiva de los fines de las normas dictadas en defensa de sus intereses, obligándole así a renunciar por imperativo legal a los instrumentos de protección que le dispensa nuestro modelo de seguridad jurídica preventiva.”

Artículo 12 LH.
En la inscripción del derecho real de hipoteca se expresará el importe del principal de la deuda y, en su caso, el de los intereses pactados, o, el importe máximo de la responsabilidad hipotecaria, identificando las obligaciones garantizadas, cualquiera que sea la naturaleza de éstas y su duración.
Las cláusulas de vencimiento anticipado y demás cláusulas financieras de las obligaciones garantizadas por la hipoteca, cualquiera que sea la entidad acreedora, en caso de calificación registral favorable de las mismas y de las demás cláusulas de trascendencia real, se harán constar en el asiento en los términos que resulten de la escritura de formalización.

“No resulta exagerado afirmar que la eliminación del control registral en este ámbito –calificado por la propia jurisprudencia comunitaria como «equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen rango de normas de orden público» (As, C-40/08)– unido a la posibilidad de promover la ejecución hipotecaria con base en dichas cláusulas, atentaría de forma palmaria contra esta exigencia.

“A todo lo apuntado cabe añadir, que la absoluta exclusión de la calificación registral de este tipo de cláusulas puede suponer una seria cortapisa para el fomento del mercado hipotecario que la Ley 41/2007 asume como objetivo específico. Piénsese que una interpretación en tales términos puede dar lugar a que prosperen de forma considerable las peticiones de anotación preventiva de las demandas de nulidad de las cláusulas financieras y de vencimiento anticipado de todos aquellos deudores que anticipen una inminente ejecución, desde el momento en que ya no se podrá contar como argumento en contra de la apreciación del requisito del fumus boni iuris para la concesión de dicha medida, la previa calificación registral de las mismas.”