Tema 25

Tema 76. El contrato de mandato: distinción con figuras próximas. Clases. Elementos y efectos del mandato. Extinción. El contrato de mediación o corretaje.

El contrato de mandato: distinción con figuras próximas.

Concepto

Art. 1709
Por el contrato de mandato se obliga una persona a prestar algún servicio o hacer alguna cosa, por cuenta o encargo de otra.

Esta última es denominada mandante, mientras que la persona obligada a la realización del servicio recibe el nombre de mandatario.

La barrera divisoria entre arrendamiento y mandato viene dada por la naturaleza de las prestaciones a que, respectivamente, se obligan arrendatario y mandatario:

• Cuando se trate de arrendamiento de obra o de servicios, el arrendatario se obliga a ejecutar por sí mismo una determinada actividad de carácter material en beneficio del arrendador.
• El mandatario, en cambio, se obliga a gestionar los intereses del mandante a través de la realización de determinados actos jurídicos cuyo contenido acabará recayendo en la esfera jurídica del mandante.

La aproximación del corretaje al mandato resulta evidente, sin embargo, en la actualidad, se acentúan los perfiles propios de la mediación o el corretaje:

• El mandato supone que la celebración del contrato con el tercero es llevada a cabo por el mandatario, actuando respectivamente en nombre del mandante o, en cambio, en nombre propio. En rigor, el corredor o mediador se limita a poner en contacto a su principal o cliente con otra persona interesada en el acto o contrato de que se trate.
• El mediador carece de derecho de retribución alguna si no se llega a celebrar efectivamente el contrato.
• El corredor no se obliga a la conclusión del contrato de interés para el principal, ni garantiza su eventual perfección, pues difícilmente puede asumir como “obra propia” la existencia de un tercero que preste su consentimiento al contrato buscado por el principal.

Caracteres:

• El mandato es un contrato consensual.
• Conforme a las reglas generales, impera respecto del mandato el principio de libertad de forma. El mandato puede ser expreso o tácito, y la aceptación también puede ser expresa o tácita, deducida esta última de los actos del mandatario.
• Es un contrato naturalmente gratuito, así lo establece el art. 1711.1: “a falta de pacto en contrario, el mandato se supone gratuito”. Por consiguiente, en caso de pacto, el mandato puede ser retribuido y adquirir el carácter de oneroso.
• Es un contrato basado en la confianza que el mandante otorga al mandatario, es un contrato intuitu personae.

Clases.

Mandato simple y mandato representativo

El mandatario puede actuar en su propio nombre (sin revelar que gestiona intereses ajenos), si bien por cuenta, interés y encargo de su mandante, en cuyo caso estaríamos ante un mandato simple, no representativo. No se produciría vinculación entre mandante y terceros, los cuales tendrían acciones exclusivamente contra el mandatario, sin perjuicio de las que puedan derivar de la relación de mandato propiamente dicha entre mandante y mandatario (art. 1717).

Si el mandatario actúa en nombre del mandante, por el contrario, éste será parte en los contratos o actos jurídicos que, gestionando sus intereses, celebra el mandatario con terceros: el mandante es quien adquiere los derechos y asume las obligaciones que se derivan de esos actos o contratos debiendo cumplir todas las obligaciones que el mandatario haya contraído dentro de los límites del mandato (art. 1727).

Por tanto, las figuras de mandato y poder de representación no coinciden, aunque tradicionalmente se les consideraba unidas.

Tipos de mandato conforme a la extensión de las facultades conferidas

Mandato general o especial

Art. 1712
El mandato es general o especial.
El primero comprende todos los negocios del mandante.
El segundo, uno o más negocios determinados.

Mandato concedido en términos generales y mandato expreso

Art. 1713
El mandato, concebido en términos generales, no comprende más que los actos de administración.
Para transigir, enajenar, hipotecar o ejecutar cualquier otro acto de riguroso dominio, se necesita mandato expreso.
La facultad de transigir no autoriza para comprometer en árbitros o amigables componedores.

Elementos y efectos del mandato.

ELEMENTOS PERSONALES

El mandante debe tener la capacidad de contratar en general, y, la capacidad específica exigida para el acto jurídico cuya realización encomienda al mandatario.

El mandatario debe tener la capacidad general para contratar:

• En caso de mandato simple, o de mandato sin poder, el mandatario ha de tener la capacidad necesaria para realizar el acto o el negocio jurídico encomendado porque es él quien se obliga con ese tercero.
• En caso de mandato representativo, basta con la capacidad natural, la de entender y querer.

Sobre los menores:

Artículo 1716
El menor emancipado puede ser mandatario pero el mandante sólo tendrá acción contra él en conformidad a lo dispuesto respecto a las obligaciones de los menores.

Este precepto se ocupa del menor emancipado como mandatario pero nada indica sobre la capacidad del emancipado para ser mandante.

ELEMENTOS REALES

Artículo 1709
Por el contrato de mandato se obliga una persona a prestar algún servicio o hacer alguna cosa, por cuenta o encargo de otra.

Se trata de realizar actos “que tengan trascendencia jurídica”.

Los actos o servicios que se encarga realizar al mandatario deben estar determinados o determinables, deben ser posibles, y deben ser lícitos, conforme a las reglas generales de los artículos 1. 271 y ss CC.

Obligaciones del mandatario:

Cumplimiento del encargo:

Artículo 1714
El mandatario no puede traspasar los límites del mandato.

Artículo 1715
No se consideran traspasados los límites del mandato si fuese cumplido de una manera más ventajosa para el mandante que la señalada por éste.

Artículo 1718
El mandatario queda obligado por la aceptación a cumplir el mandato, y responde de los daños y perjuicios que, de no ejecutarlo, se ocasionen al mandante.
Debe también acabar el negocio que ya estuviese comenzado al morir el mandante, si hubiere peligro en la tardanza.

Instrucciones del mandante:

Artículo 1719
En la ejecución del mandato ha de arreglarse el mandatario a las instrucciones del mandante.
A falta de ellas, hará todo lo que, según la naturaleza del negocio, haría un buen padre de familia.

Rendición de cuentas:

Artículo 1720
Todo mandatario está obligado a dar cuenta de sus operaciones y a abonar al mandante cuanto haya recibido en virtud del mandato, aun cuando lo recibido no se debiera al segundo.

Indicar que en la doctrina española contemporánea (ALBALADEJO, LEON ALONSO) se consideran válidos, conforme al artículo 1255 CC, los pactos de exoneración o de dispensa de esta obligación de rendición de cuentas.

Sustitución:

Atendiendo más al aspecto práctico que al teórico, se admite la sustitución dentro de ciertos límites que, en nuestro Derecho aparecen recogidos en el artículo 1721.

Artículo 1721
El mandatario puede nombrar sustituto si el mandante no se lo ha prohibido; pero responde de la gestión del sustituto:
1.º Cuando no se le dio facultad para nombrarlo.
2.º Cuando se le dio esta facultad, pero sin designar la persona, y el nombrado era notoriamente incapaz o insolvente.
Lo hecho por el sustituto nombrado contra la prohibición del mandante será nulo.

Artículo 1722
En los casos comprendidos en los dos números del artículo anterior puede además el mandante dirigir su acción contra el sustituto.

La doctrina científica distingue entre dos especies de sustitución:

1. La sustitución en sentido propio, por vía de transmisión o transferencia. Se trata de un caso de asunción de deuda pues cambia la persona del primitivo mandatario, quien desde entonces queda liberado de todas sus obligaciones y que exige, por ello, el asentimiento del mandante.
2. La sustitución por vía de delegación o submandato que es aquél supuesto en que el mandatario se limita a compartir con otro el encargo encomendado conservando incólume su posición anterior respecto del mandante.

Distinto de los supuestos anteriores es el mero auxilio del mandatario en sus funciones. Salvo prohibición expresa del mandante o salvo que otra cosa resulte del contrato, el mandatario puede valerse de auxiliares.

Distinto del supuesto de “sustitución” es la cesión del contrato de mandato por parte del mandatario, por cuya virtud un tercero subentra en la posición jurídica de éste, que queda desligado del mandante. Esta cesión constituye una “novación subjetiva”, que sólo es posible con el consentimiento del mandante, conforme al artículo 1205 CC.

Responsabilidad:

Artículo 1723
La responsabilidad de dos o más mandatarios, aunque hayan sido instituidos simultáneamente, no es solidaria si no se ha expresado así.

Artículo 1724
El mandatario debe intereses de las cantidades que aplicó a usos propios desde el día en que lo hizo, y de las que quede debiendo después de fenecido el mandato, desde que se haya constituido en mora.

Artículo 1725
El mandatario que obre en concepto de tal no es responsable personalmente a la parte con quien contrata, sino cuando se obliga a ello expresamente o traspasa los límites del mandato sin darle conocimiento suficiente de sus poderes.

Artículo 1726
El mandatario es responsable, no solamente del dolo, sino también de la culpa, que deberá estimarse con más o menos rigor por los Tribunales según que el mandato haya sido o no retribuido.

Prohibición:

Artículo 1459
No podrán adquirir por compra, aunque sea en subasta pública o judicial, por sí ni por persona alguna intermedia:
[…]
2.º Los mandatarios, los bienes de cuya administración o enajenación estuviesen encargados.
[…]

A primera vista, la sanción en caso de contravención del artículo 1459 sería la nulidad absoluta o de pleno derecho. No obstante, un importante sector doctrinal considera que la sanción debe de ser la mera anulabilidad, susceptible por tanto, de ser ratificado o convalidado por el mandante, o, en su caso, por los herederos.

Obligaciones del mandante

Pagar la RENUMERACIÓN convenida, en el caso de mandato retribuido. El principal problema que plantea el mandato retribuido es el de determinar la cuantía de la remuneración. Si existiera pacto sobre el particular, es estará a lo pactado. A falta de pacto, habrá que acudir en primer lugar, a las tarifas profesionales y, en su defecto, a los usos del tráfico.

Artículo 1727
El mandante debe cumplir todas las obligaciones que el mandatario haya contraído dentro de los límites del mandato.
En lo que el mandatario se haya excedido, no queda obligado el mandante sino cuando lo ratifica expresa o tácitamente.

Artículo 1728
El mandante debe anticipar al mandatario, si éste lo pide, las cantidades necesarias para la ejecución del mandato.
Si el mandatario las hubiera anticipado, debe reembolsarlas el mandante, aunque el negocio no haya salido bien, con tal que esté exento de culpa el mandatario.
El reembolso comprenderá los intereses de la cantidad anticipada, a contar desde el día en que se hizo la anticipación.

Artículo 1729
Debe también el mandante indemnizar al mandatario de todos los daños y perjuicios que le haya causado el cumplimiento del mandato, sin culpa ni imprudencia del mismo mandatario.

Artículo 1730
El mandatario podrá retener en prenda las cosas que son objeto del mandato hasta que el mandante realice la indemnización y reembolso de que tratan los dos artículos anteriores.

Artículo 1731
Si dos o más personas han nombrado un mandatario para un negocio común, le quedan obligadas solidariamente para todos los efectos del mandato.

EFECTOS DEL MANDATO

Artículo 1717
Cuando el mandatario obra en su propio nombre el mandante no tiene acción contra las personas con quienes el mandatario ha contratado, ni éstas tampoco contra el mandante.
En este caso el mandatario es el obligado directamente en favor de la persona con quien ha contratado, como si el asunto fuera personal suyo. Exceptúase el caso en que se trate de cosas propias del mandante.
Lo dispuesto en este artículo se entiende sin perjuicio de las acciones entre mandante y mandatario.

La tendencia hoy dominante se muestra partidaria de afirmar que la denominada representación indirecta o mediata es una auténtica forma de representación.

Esta teoría ha sido ratificada por la RDGRN de 6-7-2006 reconociendo que la representación indirecta es una auténtica representación siempre que la titularidad del representante “aflore” en el negocio realizado.

Mandato representativo:

En el mandato representativo, en el que el mandatario con poder actúa en nombre del mandante, se produce, por virtud de esa contemplatio domini expresa, la vinculación directa entre dicho mandante y los terceros. Y no es responsable personalmente ex art. 1725 (ver arriba).

Extinción.

Art. 1732
El mandato se acaba:
1.º Por su revocación.
2.º Por renuncia o incapacitación del mandatario.
3.º Por muerte, declaración de prodigalidad o por concurso o insolvencia del mandante o del mandatario.
El mandato se extinguirá, también, por la incapacitación sobrevenida del mandante a no ser que en el mismo se hubiera dispuesto su continuación o el mandato se hubiera dado para el caso de incapacidad del mandante apreciada conforme a lo dispuesto por éste. En estos casos, el mandato podrá terminar por resolución judicial dictada al constituirse el organismo tutelar o posteriormente a instancia del tutor.

Revocación:

Artículo 1733
El mandante puede revocar el mandato a su voluntad, y compeler al mandatario a la devolución del documento en que conste el mandato.

Artículo 1734
Cuando el mandato se haya dado para contratar con determinadas personas, su revocación no puede perjudicar a éstas si no se les ha hecho saber.

Artículo 1735
El nombramiento de nuevo mandatario para el mismo negocio produce la revocación del mandato anterior desde el día en que se hizo saber al que lo había recibido, salvo lo dispuesto en el artículo que precede.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo (STS 30/1/1999), admite la figura del mandato irrevocable, es decir, aquel en el que el mandante carece de la facultad de revocar, y, si revoca, esa revocación no produce efectos.

Renuncia:

Artículo 1736
El mandatario puede renunciar al mandato poniéndolo en conocimiento del mandante. Si éste sufriere perjuicios por la renuncia, deberá indemnizarle de ellos el mandatario, a menos que funde su renuncia en la imposibilidad de continuar desempeñando el mandato sin grave detrimento suyo.

Artículo 1737
El mandatario, aunque renuncie al mandato con justa causa, debe continuar su gestión hasta que el mandante haya podido tomar las disposiciones necesarias para ocurrir a esta falta.

Muerte:

Artículo 1738
Lo hecho por el mandatario, ignorando la muerte del mandante u otra cualquiera de las causas que hacen cesar el mandato, es válido y surtirá todos sus efectos respecto a los terceros que hayan contratado con él de buena fe.

Artículo 1739
En el caso de morir el mandatario, deberán sus herederos ponerlo en conocimiento del mandante y proveer entre tanto a lo que las circunstancias exijan en interés de éste.

El contrato de mediación o corretaje.

El corretaje es un contrato que tiene por objeto vincular al mediador o corredor en la realización de los actos necesarios para la conclusión o celebración de un determinado contrato querido y, en su caso, celebrado por quien con él contrata, a quien podemos denominar principal o cliente, o incluso celebrado por el propio mediador en función de nuncio o intermediario.

Dado que el corredor no se encuentra obligado en estricto sentido a garantizar la consecución del interés práctico perseguido por su cliente o principal, la celebración del contrato en cuestión, ha sido tradicional afirmar que el corretaje tiene naturaleza unilateral. Aunque en realidad, y atendiendo a la atipicidad del contrato y teniendo en cuenta los datos de hecho de la mayor parte de los supuestos, probablemente lo más seguro es afirmar la bilateralidad del corretaje, pues verdaderamente carece de sentido hablar de contrato si el corredor no se entiende vinculado respecto de su cliente.

La mediación puede ser mercantil o civil en función de la naturaleza de los contratos que promueve el mediador (mercantil: compraventa de acciones, operación de seguro, …; civil: compraventa de una vivienda).

El contrato de mediación se asemeja a las figuras de los “contratos de colaboración”, por lo que se hace necesario matizar las diferencias:

1. Se distingue de los contratos de mandato y comisión en que, la esencia de la mediación radica en que la función del mediador está dirigida a poner en relación a los que pueden ser contratantes, sin intervenir en el contrato mismo. La actividad del mediador no es jurídica, sino material. La función del mediador no es concluir, sino preparar o facilitar la conclusión de contratos.
2. Tampoco puede equipararse al contrato de agencia porque el agente recibe un encargo estable, mientras que el del corredor es esporádico. El mediador es una persona que actúa tratando de facilitar la conclusión de un contrato, pero sin llegar a ser portador de la defensa de los intereses de una de las partes, como hace el agente.

Caracteres:

La jurisprudencia ha señalado que se trata de un contrato innominado do ut des, consensual y bilateral, principal, que impone a las partes, derechos y obligaciones recíprocas.

Según la jurisprudencia, la retribución del mediador o corredor, sea la pactada, sea la establecida por el uso, sólo procede cuando el contrato se concluye por su intermediación.

Regulación:

El contrato de corretaje se ha de regir:

1. Por las normas establecidas por las partes, y,
2. En su defecto, como el CC no lo regula en particular, habrá que suplir esta laguna legal por las disposiciones generales contenidas en los Títulos I y II del Libro IV dedicado a las obligaciones y contratos así como por los usos y costumbres propios de su naturaleza y por las reglas de los contratos afines tales como el mandato, la comisión mercantil y el arrendamiento de obras y servicios (STS de 8 de febrero y 18 de octubre de 1956).