La protección del crédito

La protección general del derecho de crédito

El derecho de crédito otorga al acreedor el poder de exigirle al deudor un determinado comportamiento. Para evitar que dependa de la buena voluntad y cooperación voluntarias del deudor, es necesario que el acreedor tenga la posibilidad de compeler, incluso coercitivamente, al deudor para que cumpla la obligación contraída.

Para ello el Ordenamiento Jurídico establece y autoriza ciertas medidas de protección: de una parte, los medios generales de protección y, de otra, las medidas específicas de refuerzo.

Las primeras acompañan a todos los derechos de crédito. Es el sistema general de protección previsto por nuestro ordenamiento jurídico, la norma fundamental es el art. 1911 CC.

El art. 1911 CC: la responsabilidad patrimonial universal y sus caracteres

El art. 1911 CC dispone que “del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros”.

Responsabilidad general

Por ser universal, se puede decir que es un medio general de protección.

Además, tiende a asegurar su cumplimiento. Producido el incumplimiento y concurriendo todos sus presupuestos, la responsabilidad patrimonial puede comenzar a actuar. Por lo que se puede decir que está, actual o potencialmente, en todas las obligaciones.

Responsabilidad derivada del incumplimiento

El deudor responde, asume las consecuencias. Por lo que la responsabilidad patrimonial universal es una consecuencia del incumplimiento de la obligación que recae sobre el deudor.

No es la única consecuencia del incumplimiento, sino la más general. El acreedor puede disponer de otros medios de protección y defensa de su interés.

Responsabilidad personal

El artículo precisa que el sujeto responsable sea el deudor, y será éste quien responda del incumplimiento. El objeto de la responsabilidad es su patrimonio presente y futuro.

Atendiendo al sujeto responsable, se la denomina responsabilidad personal, diferente de la responsabilidad real que designa la responsabilidad de bienes específicos independientemente de quién sea su titular (como ocurre con los derechos reales de garantía, ej. hipoteca).

Responsabilidad exclusivamente patrimonial

Hay que aclarar que el deudor responde única y exclusivamente con todos sus bienes, no responde la propia persona ni los valores de la personalidad del deudor. No cabe, pues, la antigua “prisión por deudas”.

Responsabilidad universal

Que la responsabilidad sea universal, también atañe al objeto de la responsabilidad. Este objeto ha de ser de naturaleza patrimonial y su universalidad significa que todo el patrimonio del deudor está afecto potencialmente a hacer frente a los posibles incumplimientos. De otra parte, significa que cualquier elemento del patrimonio puede ser reclamado por los acreedores en la exigencia de esa responsabilidad.

Existe una regla de proporcionalidad o adecuación entre la cuantía de la responsabilidad y la precisión de los bienes concretos del patrimonio del deudor que van a quedar afectos por responsabilidad. La legislación procesal prevé que quedarán afectos, por el procedimiento de ejecución forzosa “bienes suficientes a cubrir la cantidad” en que se cifre la responsabilidad exigible.

No todo el patrimonio es ejecutable. La Ley también determina la inembargabilidad de los bienes imprescindibles para la supervivencia del deudor (mínimo inembargable: art. 1499 LEC-1881; arts. 606 y ss. LEC-2000 y otras disposiciones).

Para evitar que los acreedores puedan elegir como objeto de su acción, elementos patrimoniales, con notable perjuicio para el deudor, funcionan los “beneficios de orden y excusión real”. De acuerdo con ellos, la Ley clasifica los posibles bienes del patrimonio en diferentes categorías según su más fácil convertibilidad en dinero y menor importancia para el titular, disponiendo que se ejecuten primero los más fácilmente realizables y menos importantes (dinero, efectos públicos, valores cotizables en Bolsa, joyas…).

Como el patrimonio puede resultar insuficiente para cubrir las responsabilidades, previene expresamente el Código Civil, que la responsabilidad pesa tanto sobre los bienes actuales, como sobre los futuros. La responsabilidad no se extinguiría, sino que perdura en la medida de lo insatisfecho.

Régimen básico de la responsabilidad patrimonial universal

Presupuestos de la responsabilidad

Requisitos o presupuestos necesarios para que sea exigible:

1. Preexistencia de una obligación: No es necesario que haya nacido en un contrato, sino de cualquiera de las fuentes de las obligaciones (ley, contrato, cuasicontrato o acto ilícito). Ocurre, no obstante, que cuando nacen de actos ilícitos, la terminología puede crear confusión: Responsabilidad civil extracontractual, Obligación preexistente, Obligación patrimonial de reparar el daño, Responsabilidad universal.
2. Para que deje de ser potencial y pase a ser operativa es preciso que se incumpla la obligación con incumplimiento jurídicamente imputable al deudor, según las reglas generales.
3. El incumplimiento debe producir un daño (nexo causal) y éste debe ser reparado.

Cuando concurren todos estos requisitos el deudor queda obligado a reparar al deudor el perjuicio provocado por su incumplimiento. Este perjuicio puede repararse de diversas maneras.

En el capítulo del incumplimiento hemos visto que el acreedor puede solicitar el cumplimiento coactivo de la prestación debida. El ordenamiento jurídico pone, para ello, a su disposición la ejecución forzosa específica. Si el acreedor la usa, mantiene el derecho a la reparación de los daños.

Llegados a la obligación de reparar, puede que el acreedor procure la reparación in natura y no la cifrada en una suma de dinero. Si es posible tal petición, estamos de nuevo ante una ejecución forzosa específica allí donde el deudor sea renuente a reparar voluntariamente.

Por el contrario, ésta solamente puede hacerse efectiva cuando no se ha escogido la ejecución específica, o, escogida, deviene inoperante. En ese momento, los acreedores podrán ir contra cualquier elemento patrimonial (con las salvedades y en el orden establecidos) para ejecutarlo a través de la vía de apremio, convirtiéndolo en dinero con el que cobrar su indemnización.

Cuantía de la responsabilidad

Una regla elemental de nuestro sistema de responsabilidad patrimonial universal es que se responde en la cuantía del montante de la obligación a indemnizar. Este elemento posibilita el principio de proporcionalidad en esta materia.

La suma a cubrir mediante ejecución forzosa (dineraria o genérica) es la que se determine al cifrar el monto de la indemnización. Usando el valor venal de los bienes.

Efectividad de la responsabilidad

La posible agresión, como injerencia en la esfera patrimonial del deudor responsable, por parte de los acreedores ha de hacerse a través del concurso de la autoridad judicial. Los particulares no pueden adoptar más medidas de fuerza o presión que las que le otorga el ordenamiento jurídico (derecho de retención).

Por ello las leyes prevén los instrumentos de actuación judicial (coincidentes con la vía de apremio) para hacerla efectiva.

El procedimiento de apremio se desarrolla en tres fases.

La primera persigue aislar bienes concretos del patrimonio para la cobertura de la responsabilidad concreta: Ej. Embargo de los bienes y derechos: Se designan bienes embargables en cuantía suficiente, de acuerdo con los beneficios de orden y excusión real, y se toman medidas para que el deudor no burle el interés del acreedor.

Para su aseguramiento, si su naturaleza lo permite, se puede depositar el bien (arts. 1785 y 1786); ordenar la retención del pago (art. 1165); someter los bienes a administración judicial. Cuando son bienes cuya titularidad consta en algún Registro, se hará constar, mediante anotación, el embargo (para impedir su enajenación a un tercero poniéndolo fuera del alcance de los acreedores).

La segunda fase persigue convertir los bienes trabados en dinero. Esto es conocido como “realización de los bienes”.

Obtenido el dinero, se procede a hacer el pago al acreedor de la suma que se le deba en concepto de indemnización de daños y perjuicios, culminando así la tercera fase.

A partir de la entrada en vigor de la Ley 1/2000 LEC, no solo se usa la subasta sino que establece otros medios de realización de los bienes. En su art. 636 (modificado por la Ley 13/2009) indica:

1. Los bienes o derechos […] se realizarán en la forma convenida entre las partes e interesados y aprobada por el tribunal, con arreglo a lo previsto en esta Ley.
2. A falta de convenio de realización, la enajenación de los bienes embargados se llevará a cabo mediante alguno de los siguientes procedimientos:
   1. Enajenación por persona o entidad especializada, en los casos y formas previstos en esta Ley.
   2. Subasta judicial.
   3. Sin perjuicio de lo anterior, una vez embargados los bienes, se practicarán las actuaciones precisas para la subasta judicial, que se producirá el día señalado, si antes no se solicita y ordena que la ejecución forzosa se realice de manera diferente.

Conforme a ello, resulta que la subasta es un procedimiento o medio de realización de carácter subsidiario, pues las partes pueden acudir tanto al “convenio de realización” cuanto a la “enajenación mediante entidad especializada”.

Hay que entender que no es preceptivo respetar el orden contenido en el art. 636 al elegir la forma de realización de los bienes, y que se da por hecho que si no se solicita ninguna de estas vías, la enajenación tendrá lugar a través de la subasta oficial.

Las acciones subrogatoria, directa y revocatoria

El patrimonio del deudor lo componen todos los bienes, derechos y acciones que le correspondan. Al acreedor no le interesa que dicho patrimonio se vea perjudicado porque el deudor:

• No ejercite derechos que le correspondan.
• Transmita a terceros, a título gratuito u oneroso, créditos o bienes fácilmente perseguibles por el acreedor o los acreedores, con intención clara de burlar el derecho de crédito de estos.

Ambas actitudes comportan disminución del patrimonio del deudor y su resultado final es rechazable en ambos, aunque la conducta sea diferente en cada uno:

• El primero, pertenece a un deudor inactivo que no procura su saneamiento patrimonial, estimando que sería un mero paso para que sus acreedores cobraran.
• En el segundo supuesto, el deudor tiene una conducta activa dirigida a sustraer de la acción acreedora bienes y/o derechos. Su conducta fraudulenta y engañosa significa el delito de alzamiento de bienes (arts. 257 a 259 CP) independientemente de las normas civiles que veremos a continuación.

Frente a la inactividad del deudor, el Derecho concede a los acreedores la facultad de reclamar en nombre de aquel los bienes o derechos que no llegue a ejercitar. A esta facultad se la conoce como acción subrogatoria, indirecta u oblicua.

En casos limitados y tasados el acreedor puede dirigirse contra el deudor de su deudor, en evitación de la pasividad de éste, ejercitando la denominada acción directa.

Contra la actividad positiva y fraudulenta del deudor existe la posibilidad de que el acreedor consiga la ineficacia de los actos fraudulentos de aquél, para que los bienes y derechos así enajenados se reintegren al patrimonio del deudor. A esta finalidad atiende la llamada acción revocatoria o pauliana.

La existencia normativa de estas acciones constituyen un corolario de la responsabilidad patrimonial universal:

1. Acciones subrogatoria y directa: El acreedor se dirige contra bienes y derechos “presentes”.
2. Acción pauliana (el libro dice subrogatoria, pero en mi opinión es un error): El acreedor procura reintegrar al patrimonio del deudor bienes o derechos que le pertenecieron.

El Código Civil habla de las acciones subrogatoria y pauliana, sin esa denominación, en el art. 1111: “Los acreedores después de haber perseguido los bienes de que esté en posesión el deudor para realizar cuanto se les debe, pueden ejercitar todos los derechos y acciones de éste con el mismo fin, exceptuando los que sean inherentes a su persona; pueden también impugnar los actos que el deudor haya realizado en fraude de su derecho”.

En cambio la acción directa no se contempla con carácter general sino en supuestos particulares, con una aplicación práctica limitada. Aunque por el número de sentencias dictadas por el Tribunal Supremo, algunos supuestos han tenido una práctica muy superior a las acciones subrogatoria y pauliana.

Hay que tener en cuenta que la importancia práctica de las acciones subrogatoria y pauliana es mucho menor que la de otros mecanismos o técnicas de garantía y protección del crédito (garantías reales o cláusula penal).

Por ello es necesario sintetizar la exposición de las tres acciones.

La acción subrogatoria o indirecta

Ideas generales

El art. 1111 establece que “los acreedores, después de haber perseguido los bienes de que esté en posesión el deudor para realizar cuanto se les debe, pueden ejercitar todos los derechos y acciones de éste con el mismo fin, exceptuando los que sean inherentes a su persona”.

La acción subrogatoria consiste en una facultad del acreedor, legalmente atribuida, para ejercitar derechos del deudor en su propio beneficio cuando el acreedor no tenga otro medio de hacer efectivo su derecho de crédito. Tiene un claro carácter subsidiario.

Antes habrá de acreditar la insuficiencia de bienes del deudor, tras haberlo “perseguido” judicialmente en un pleito anterior. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha reconocido, que el acreedor puede ejercitarla directamente contra el deudor de su deudor, acreditando en éste procedimiento la insuficiencia de bienes antes dicha.

La subrogación no es una subrogación propiamente dicha, pues el acreedor actúa en su propio nombre, no en nombre del deudor.

Derechos ejercitables por el acreedor

El art. 1111 exceptúa del ámbito de aplicación de la acción subrogatoria “los derechos inherentes a la persona del deudor”, en el sentido de que el interés del acreedor radica en reintegrar al patrimonio del deudor derechos y acciones que tengan contenido patrimonial. Es lógico: la finalidad de conservación del patrimonio del deudor propia de la acción subrogatoria no justificaría atribuir al acreedor el ejercicio de acciones personalísimas, al menos cuando éstas carecen claramente de contenido patrimonial.

Ejercicio y efectos

El acreedor podrá reclamar al tercero, deudor del deudor, la totalidad del crédito, no sólo la parte que le adeude su deudor.

La explicación es que el crédito se reintegra al patrimonio del deudor (el acreedor no cobra directamente) y beneficia a todos los acreedores y, puede que sólo a alguno que tenga un derecho de crédito preferente al del litigante.

Esta entrada patrimonial es la que justifica la denominación de indirecta u oblicua aplicada también a la acción subrogatoria.

Las reglas de prelación de créditos serán las generales, por lo que esta figura es poco atractiva para el acreedor.

La acción directa

Noción general

Posibilidad, para algunos casos, dada por el ordenamiento jurídico, de demandar el cumplimiento de la obligación al deudor de su deudor sin necesidad de que lo obtenido pase por el patrimonio del deudor intermedio.

El acreedor actuante cobra directamente del deudor de su deudor y, por ello, a esta facultad se le denomina, técnicamente, acción directa.

Algunos supuestos

La Ley no atribuye la acción directa al acreedor con carácter general, sino en algunos supuestos concretos:

1. Facultad de los trabajadores o suministradores de materiales, en un contrato de obra, de dirigirse directamente contra el dueño de ésta por la cantidad que éste adeude al contratista, deudor de los trabajadores (art. 1597 CC).
2. Posibilidad de que el mandante se dirija contra el sustituto del mandatario (art. 1722 CC).
3. Posibilidad de dirigirse directamente contra el asegurador, concedida a la víctima de accidente automovilístico, en relación con el seguro obligatorio.
4. En seguros obligatorios, da la acción directa al perjudicado algunas otras disposiciones que caracterizan la responsabilidad extracontractual como objetiva: caza, energía nuclear.
5. La Ley 50/1980 –de Contrato de Seguro- trajo la aplicación del esquema de la acción directa con relación al seguro de responsabilidad civil, incluso el voluntario.

Como se desprende de estos supuestos, la acción directa es más ventajosa para el acreedor que la acción subrogatoria, sobre todo porque favorece de forma inmediata a quien la ejercita, sin beneficiar a los restantes acreedores del deudor aunque tengan créditos preferentes.

La acción revocatoria o pauliana

Noción general

La acción revocatoria tiene por finalidad privar de eficacia los actos de enajenación fraudulentos realizados por el deudor. También se denomina pauliana, por formularla el jurista romano Paulo. También tiene carácter subsidiario, sólo podrá ejercitarla cuando no cuente con otro medio de satisfacer su derecho de crédito, burlado por el acto dispositivo fraudulento del deudor (art. 1291.3).

El carácter subsidiario del ejercicio de la acción rescisoria por fraude de acreedores, se ha ido flexibilizando progresivamente. Fruto de dicha flexibilización, la insolvencia no es necesario que se acredite de un modo absoluto, como una total carencia de bienes del deudor, siendo suficiente la acreditación de una significativa disminución de la garantía patrimonial del deudor que impida o haga difícil el cobro del crédito (STS de 21/12/2016, entre otras).

La incompatibilidad señalada por la jurisprudencia entre una acción dirigida a establecer la nulidad y otra, la revocatoria o pauliana, que presupone la validez, pero en la que el fraude determina la ineficacia relativa (STS 3/11/2015 entre otras), no puede llevarse al efecto de que una y otra no puedan ser ejercitadas en la misma demanda, si bien una con carácter principal y la otra subsidiariamente.

Presupuestos

El presupuesto fundamental de la acción revocatoria es la actuación fraudulenta del deudor (consilium fraudis) que requiere que tenga conciencia de que supone un perjuicio (eventus damni) para sus acreedores.

La prueba es difícil, por lo que el Código Civil, en su art. 1297 sienta dos presunciones:

1. “Se presumen celebrados en fraude de acreedores todos aquellos contratos por virtud de los cuales el deudor enajenare bienes a título gratuito”.
2. “También se presumen fraudulentas las enajenaciones a título oneroso, hechas por aquellas personas contra las cuales se hubiese pronunciado antes sentencia condenatoria en cualquier instancia o expedido mandamiento de embargo de bienes”.

De otro lado, el Tribunal Supremo se muestra proclive a estimar las pretensiones revocatorias fundadas en actuaciones realmente fraudulentas, haciendo así efectivas las normas preventivas del Código Civil y facilitando con ello la estimación de las acciones revocatorias.

En dicha línea, la STS 328/2014 de 18 de junio (Ponente Sr. Ferrándiz), señala los requisitos de la acción pauliana (fraude, prueba de insolvencia y subsidiariedad de la acción) cuando afirma que la jurisprudencia […] con el fin de permitir que la accción pauliana sirva a la efectiva protección del crédito en los tiempos actuales […], al interpretar la exigencia de fraude, ha adoptado una posición alejada del tradicional criterio subjetivista, para entender que dicho término hace referencia al daño al crédito; y para sustituir la exigencia del ánimo o propósito de perjudicar por el mero conocimiento del fraude o actuación fraudulenta por parte del deudor […]. En el mismo sentido se pronuncia el ATS de 15/03/2017.

Efectos: la posición del tercer adquirente

¿Qué ocurre con el tercer adquirente?. Puede haber adquirido de buena fe, sin conocer el ánimo fraudulento del deudor o, por el contrario, puede haber participado en el fraude, en la burla a los acreedores.

En este último caso, la posición del adquirente no es digna de protección y, por tanto, la rescisión del contrato le afectará de plano, quedando obligado a devolver lo adquirido o, en último término, a indemnizar a los acreedores: “el que hubiese adquirido de mala fe las cosas enajenadas en fraude de acreedores deberá indemnizar a éstos de los daños y perjuicios que la enajenación les hubiese ocasionado, siempre que por cualquier causa le fuere imposible devolverlas” (art. 1298).

Si lo hizo de buena fe y a título oneroso (art. 1295.3), la transmisión no puede ser revocada o rescindida. Limitando la acción revocatoria puramente a la indemnización, que pesará única y exclusivamente sobre el deudor fraudulento.

Plazo de ejercicio

Al ser acción rescisoria, le es aplicable el art. 1299.1: “la acción para pedir la rescisión dura cuatro años”. Es un plazo de caducidad y se comienza a computar el día de la enajenación fraudulenta (art. 37 LH).