Tema 50

Tema 50. Derechos reales de garantía: concepto y clases. La prohibición del pacto comisorio. El derecho real de prenda: constitución y contenido. La prenda irregular y la prenda sobre derechos. La anticresis.

Derechos reales de garantía: concepto y clases.

Los derechos reales de garantías se constituyen siempre para asegurar el cumplimiento de una obligación preexistente (el préstamo), denominada técnicamente obligación garantizada, pese a que legalmente priman las expresiones de obligación principal u obligación asegurada.

Art. 1857
Son requisitos esenciales de los contratos de prenda e hipoteca:
1.º Que se constituya para asegurar el cumplimiento de una obligación principal.
2.º Que la cosa pignorada o hipotecada pertenezca en propiedad al que la empeña o hipoteca.
3.º Que las personas que constituyan la prenda o hipoteca tengan la libre disposición de sus bienes o, en caso de no tenerla, se hallen legalmente autorizadas al efecto.
Las terceras personas extrañas a la obligación principal pueden asegurar ésta pignorando o hipotecando sus propios bienes.

Los derechos reales de garantía, pueden asegurar toda clase de obligaciones, ya sean puras, ya estén sujetas a condición suspensiva o resolutoria.

Art. 1861
Los contratos de prenda e hipoteca pueden asegurar toda clase de obligaciones, ya sean puras, ya estén sujetas a condición suspensiva o resolutoria.

De la preexistencia de la obligación garantizada se deduce la característica de la accesoriedad de los derechos reales de garantía, que, en principio, sólo pervivirán mientras la obligación principal se encuentra subsistente y pendiente de cumplimiento.

La indivisibilidad de los derechos reales de garantía

Art. 1860
La prenda y la hipoteca son indivisibles, aunque la deuda se divida entre los causahabientes del deudor o del acreedor.
No podrá, por tanto, el heredero del deudor que haya pagado parte de la deuda pedir que se extinga proporcionalmente la prenda o la hipoteca mientras la deuda no haya sido satisfecha por completo.
Tampoco podrá el heredero del acreedor que recibió su parte de la deuda devolver la prenda ni cancelar la hipoteca en perjuicio de los demás herederos que no hayan sido satisfechos.
Se exceptúa de estas disposiciones el caso en que, siendo varias las cosas dadas en hipoteca o en prenda, cada una de ellas garantice solamente una porción determinada del crédito.
El deudor, en este caso, tendrá derecho a que se extinga la prenda o la hipoteca a medida que satisfaga la parte de deuda de que cada cosa responda especialmente.

En defensa de tal regla cabe nombrar las siguientes razones:

• En términos lógicos, resultaría quimérico pensar que puede dividirse la condición de acreedor y su cualidad accesoria de titular de la garantía en cuotas o en porciones.
• En términos técnicos, la garantía real asegura el cumplimiento íntegro de la obligación asegurada es una deuda a largo plazo y pagadera periódicamente, a efectos de la eventual realización del valor o enajenación del bien gravado, puede resultar igualmente determinante el impago durante el tercer año que durante el decimotercero.

La especialidad de los derechos reales de garantía

Se pretende dar a entender que el objeto sobre el que recae la garantía se ha de encontrar especialmente determinado.

Históricamente, las garantías reales, sobre todo las hipotecas, podían ser tanto especiales cuanto generales, según que quedaran afectos a la garantía algunos bienes concretos y determinados del deudor o que, por el contrario, se acordara que llegado el momento de ejecución el titular real podría promover la enajenación coactiva de aquellos bienes del deudor que les parecieran más fácilmente realizables. La inseguridad del sistema de las cargas e hipotecas generales llegó a ser proverbial, pues nunca podía determinarse con mediana exactitud la situación patrimonial de persona alguna.

El movimiento legislativo del XIX, en consecuencia, tuvo como uno de sus objetivos erradicar el carácter general de los derechos reales de garantía. Ergo, en el sistema contemporáneo todos ellos se caracterizan por su especialidad, en cuanto recaen de forma directa y especial sobre los bienes gravados, no sobre la totalidad de los bienes del deudor. Las facultades del titular de la garantía real de venta de la cosa gravada y de cobro preferente de lo obtenido en la correspondiente subasta, única y exclusivamente recaen sobre el producto liquido obtenido una vez concluida la ejecución de los bienes especialmente afectos a la garantía. En caso de que la obligación asegurada no haya sido íntegramente satisfecha con lo obtenido, en relación con el crédito restante el titular de la garantía real habrá de conformarse con su mera condición de acreedor. Será un acreedor común que, por tanto, habrá de concurrir en su caso con los demás acreedores del deudor conforme al principio de la par conditio creditorum.

La reipersecutoriedad de los derechos reales de garantía

La nota de reipersecutoriedad pone de manifiesto el carácter real del conjunto de facultades atribuidas al acreedor, quien podrá ejercitarlas, por tanto frente a cualquier otra persona, tercer adquirente o poseedor. Esta característica, sin embargo, requiere algunas precisiones. En primer lugar, porque, pese a la denominación, no se trata de reivindicabilidad de la cosa, pues el titular de la garantía real carece de legitimación para ello, sino sólo y exclusivamente de ejercitar sus facultades propias de enajenación del bien gravado y de preferente cobro.

Así entendida, el acreedor hipotecario goza de ella y puede promover la enajenación del bien gravado, sea quien sea su actual adquirente, siempre y cuando la transmisión dominical del bien afecto a la hipoteca sea posterior a la inscripción de ésta. En cambio, el acreedor pignoraticio, en cuanto la prenda presupone inexorablemente la posesión de la cosa, ha de ser contemplado desde el punto de vista pasivo. No tiene que restituir la cosa más que cuando haya sido íntegramente retribuido. Sin embargo, es mucho más dudoso que el acreedor pignoraticio ostente reipersecutoriedad en el supuesto de que haya perdido la posesión de la cosa, aunque sí se encuentra legitimado para el ejercicio de la acción interdictal.

La prohibición del pacto comisorio.

El pacto comisorio puede definirse como aquella convención entre acreedor y deudor en virtud de la cual se le permite al acreedor la apropiación directa de la cosa dada en garantía ante el incumplimiento de la obligación que tiene asumida el deudor.

Artículo 1859
El acreedor no puede apropiarse las cosas dadas en prenda o hipoteca, ni disponer de ellas.

Artículo 1884
El acreedor no adquiere la propiedad del inmueble por falta de pago de la deuda dentro del plazo convenido.
Todo pacto en contrario será nulo. Pero el acreedor en este caso podrá pedir, en la forma que previene la Ley de Enjuiciamiento Civil, el pago de la deuda o la venta del inmueble.

EFECTOS. La mayor parte de la doctrina y de la jurisprudencia defienden que la nulidad del pacto comisorio no afecta a la validez de la garantía en sí, continuando ésta subsistente como derecho de realización del valor (la nulidad del pacto no implica la nulidad de la garantía, que podrá ser ejecutada conforme a los procedimientos legalmente establecidos).

DGRN. La Resolución de 21 de febrero de 2013 explica que la prohibición del pacto comisorio establecida en los arts. 1859 y 1884 CC, que trata en definitiva de impedir que el acreedor se enriquezca injustificadamente a costa del deudor y que éste sufra un perjuicio desproporcionado y en la necesidad de observancia de los procedimientos de ejecución, que al tiempo que permiten al acreedor ejercitar su «ius distraendi», protegen al deudor al asegurar la obtención del mejor precio de venta.

Las ventas en garantía, las compras con pacto de retro, las opciones de compra en garantía, los contratos de leasing (lease-back) son supuestos de pacto comisorio encubiertos.

El RDL 5/2005 reconoce la validez del acuerdo de garantía pignoraticia con particularidades tales como la admisión, en su artículo 11, del Pacto Marciano y del Pacto Ex Intervallo, asi como tambien de la venta en garantía (“las operaciones de garantía financiera pueden realizarse mediante la transmisión de la propiedad del bien dado en garantía”, art. 6).

En referencia a la ejecución hipotecaria, la Directiva 2014/17/UE del PE y del Consejo, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, dispone en su art. 28.4: “Los Estados miembros no impedirán que las partes en un contrato de crédito puedan acordar expresamente que la transferencia de la garantía o ingresos derivados de la venta de la garantía al prestamista basten para reembolsar el crédito”. Lo que ha sido interpretado por algún autor como una norma que, excediendo la dación en pago, admite en su ámbito el pacto comisorio (contra lo dispuesto en el art. 1859 Cc).

El Convenio de Ciudad del Cabo de 2001 al que España se adhirió en 2013, Convenio relativo a garantías internacionales sobre elementos de equipo móvil, está llamado a revolucionar nuestro sistema de garantías internacionales. Aparte de su inscripción en el Registro Internacional de Garantías, admite expresamente el pacto comisorio.

NAVARRA. Admite ambas posibilidades:

• La fiducia en garantia. La admite la Ley 466 al afirmar que cumplida la obligación garantizada, el transmitente podrá exigir del fiduciario la retransmisión de la propiedad, pudiendo el acreedor si así se hubiese pactado, adquirir  irrevocablemente la propiedad de la cosa en caso de incumplimiento, quedando extinguida la obligación.
• La venta a carta de gracia. Según la Ley 475 “El cumplimiento de una obligación dineraria puede garantizarse mediante venta con pacto de retro o a carta de gracia, reservándose el deudor el derecho a retraer la cosa vendida al satisfacer o extinguir la obligación. 

El derecho real de prenda: constitución y contenido.

El derecho real de prenda se constituye mediante la entrega de una cosa mueble, susceptible de posesión, que una persona realiza en favor de otra, en función de garantía del cumplimiento de una obligación cualquiera.

Art. 1863
Además de los requisitos exigidos en el artículo 1.857, se necesita, para constituir el contrato de prenda, que se ponga en posesión de ésta al acreedor, o a un tercero de común acuerdo.

Art. 1864
Pueden darse en prenda todas las cosas muebles que están en el comercio, con tal que sean susceptibles de posesión.

Dado que la entrega de la cosa se realiza única y exclusivamente en función de garantía, el deudor pignorante seguirá siendo dueño de la cosa, mientras que el acreedor pignoraticio será un mero poseedor de ella. No obstante, si la cosa pignorada produce intereses, no tendrá derecho a reclamarlos el deudor, pues el acreedor pignoraticio los hace suyos para irse cobrando de cuanto el deudor pignorante le debe.

Tal y como aparece regulada en el Código Civil, la prenda ordinaria o común tiene escasa presencia práctica. Sin embargo, no deben descuidarse los preceptos reguladores del Código Civil, pues constituyen el esquema básico de otros supuestos de prenda, que pese a denominarse especiales, son los que realmente tienen importancia práctica: prenda irregular, prenda de derechos, prenda de créditos, prenda de valores y prendas constituidas a favor de los Montes de Piedad.

CONTENIDO

El contrato de prenda. Nuestro Código Civil contempla a la prenda como un contrato real en el que la entrega de la cosa es condición sine quo non para entenderlo celebrado. En tal sentido, resalta el art. 1863 que “Además de los requisitos exigidos en el art. 1857, se necesita, para constituir el contrato de prenda, que se ponga en posesión de ésta al acreedor, o a un tercero de común acuerdo”.

Una vez entregada la cosa al acreedor pignoraticio, existiendo contrato previo que sustente el desplazamiento posesorio habido de la cosa, como elemento connatural del contrato real de prenda, determina el nacimiento del derecho real, con independencia de cuál sea la forma propiamente dicha en el contrato.

La eficacia frente a terceros: la documentación pública del contrato La forma de celebración del contrato es intrascente inter partes, pues ninguna de ellas podrá debatir acerca de la existencia o no del derecho real de prenda apoyándose en la forma contractual realmente seguida. En cambio, respecto de terceros, en absoluto cabe mantener la intrascendencia de la forma contractual, pues al decir del art. 1865: “no sufrirá efecto la prenda contra terceros si no consta por instrumento público la tercera de la fecha”. Esto es, para que el derecho real de prenda tenga efecto erga ommes requiere el Código que su fecha de constitución tenga constancia en documento público.

La verdadera eficacia real del derecho de prenda sólo desplegará su plenitud de efectos cuando la constitución de la prenda mediante contrato se instrumente en documento público.

Otras formas de constitución. Advertida la práctica inexistente de otros supuestos de constitución en la realidad cotidiana mencionemos: mortis causa o la constitución por usurpación, objeto de particular atención por la prosa analítica y precisa del profesor Albaladejo.

La prenda irregular y la prenda sobre derechos.

PRENDA IRREGULAR

Es aquella que tiene por objeto una cantidad de dinero u otras cosas fungibles, de modo que, cumplida la obligación garantizada, se ha de restituir al dueño no las mismas cosas, sino la misma cantidad u otro tanto del mismo género y calidad. Tal sería el caso (afirman algunos) de la impropiamente denominada fianza en el art. 36 LAU.

Para Peña, no es correcto hablar de prenda en sentido estricto (ya que hay traspaso de la propiedad) pero sí en sentido económico.

Los efectos de la prenda irregular, como señala CASTÁN son los siguientes:

• Atribuye la propiedad de la cosa al acreedor pignoraticio y en caso de incumplimiento de la otra parte, puede aplicarla a su pago.
• Si la obligación principal es cumplida, el acreedor pignoraticio está obligado a restituir una cantidad igual a la recibida.
• No debe confundirse la prenda irregular con la prenda regular sobre cosas fungibles, perfectamente posible si así lo hubiesen acordado las partes (aunque poco frecuente).

Por último, señalar que la ley 474 de la compilación Navarra regula la prenda irregular, bajo la rúbrica “Depósito en garantía”.

PRENDA SOBRE DERECHOS

En principio su admisibilidad queda subordinada a que sean susceptibles de posesión (art. 1864 Cc). Cabe distinguir:

• Prenda sobre derechos reales. Se admite siempre que se trate de derechos que recaigan sobre cosas muebles en el comercio de los hombres (susceptibles de posesión).
• Prenda sobre derechos personales:
  • Derechos personales que otorgan a su titular la facultad de poseer un bien determinado. Vgr. el arrendamiento. Podrán ser objeto de prenda igual que los derechos reales.
  • PRENDA SOBRE CRÉDITOS. Al no ser susceptibles posesión, no cabe cumplir este requisito esencial para la constitución del derecho de prenda.

Ahora bien, señala CASTAN, como este requisito tiene la finalidad de evitar que el deudor disponga de la cosa:

• puede suplirse por la notificación al deudor (para que éste se abstenga de pagar al acreedor principal y lo haga en su caso al acreedor pignoraticio).
• en cualquier caso, tal notificación, no releva de la necesidad de observar lo que dispone el art. 1865 (instrumento público) para que la prenda tengan efectos frente a terceros (Guilarte Zapatero). Con DOS EXCEPCIONES:
  • Artículo 90 LC: Son créditos con privilegio especial: 6.º Los créditos garantizados con prenda constituida en documento público, sobre los bienes o derechos pignorados que estén en posesión del acreedor o de un tercero. Si se tratare de PRENDA DE CRÉDITOS, bastará con que conste en documento con fecha fehaciente…
  • Operaciones de garantía financiera del art. 6 del R.D. Ley 5/2005, de 11 de marzo (de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública) sobre un derecho de crédito.

Son operaciones exorbitantes, dado que, frente al régimen ordinario del Cc, permite su constitución por escrito -o forma jurídica equivalente-, con ausencia total de formalidad añadida (es decir, sin escritura ni inscripción) para su constitución, validez, eficacia frente a terceros, ejecutabilidad o admisibilidad como prueba.

Para la realización de la prenda, el acreedor podrá ejercitar y cobrar directamente el crédito:

• si la prestación consiste en metálico se aplicará al pago del crédito;
• si recayere sobre una cosa corporal, mueble o inmueble, adquirirá sobre ella prenda o hipoteca, respectivamente.

Prenda sobre valores. En este caso el desplazamiento de la posesión se cumple con el desplazamiento de la posesión del título. Y si están representados no por títulos sino por anotaciones en cuenta, ex art. 10 LMV: la inscripción de la prenda equivale al desplazamiento posesorio del título.

Tipos especiales de prenda de valores son:

• la prenda de acciones y participaciones regulada en el TR de la LSC
• la “exorbitante” prenda de valores del art. 6 y ss del R.D. Ley 5/2005, de 11 de marzo (de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública), antes referida

La anticresis.

Artículo 1881
Por la anticresis el acreedor adquiere el derecho de percibir los frutos de un inmueble de su deudor, con la obligación de aplicarlos al pago de los intereses, si se debieren, y después al del capital de su crédito.

Artículo 1883
El deudor no puede readquirir el goce del inmueble sin haber pagado antes enteramente lo que debe a su acreedor.
Pero éste, para librarse de las obligaciones que le impone el artículo anterior (cargas y conservación), puede siempre obligar al deudor a que entre de nuevo en el goce de la finca, salvo pacto en contrario.

La mayoría de la doctrina configura la anticresis como un derecho real de garantía inmobiliaria, en virtud del cual el acreedor podrá poseer la cosa, percibir sus frutos para aplicarlos a su crédito y, en caso de incumplimiento de la obligación garantizada, exigir la realización del inmueble para cobrarse.

NATURALEZA jurídica. La anticresis difiere de la prenda en que recae sobre inmuebles y de la hipoteca en que da derecho a percibir los frutos dentro de los límites establecidos en la ley (además, en la anticresis hay siempre desplazamiento posesorio, ex art. 1883).

REGULACIÓN. CAPÍTULO IV. De la anticresis TÍTULO XV. De los contratos de prenda, hipoteca y anticresis LIBRO CUARTO. De las obligaciones y contratos

Elementos formales. Reglas generales (art. 1280).

En la práctica normalmente se manifiesta en combinación con la hipoteca.

Artículo 1884
El acreedor no adquiere la propiedad del inmueble por falta de pago de la deuda dentro del plazo convenido.
Todo pacto en contrario será nulo. Pero el acreedor en este caso podrá pedir, en la forma que previene la Ley de Enjuiciamiento Civil, el pago de la deuda o la venta del inmueble.

Artículo 1885
Los contratantes pueden estipular que se compensen los intereses de la deuda con los frutos de la finca dada en anticresis.

Artículo 1886
Son aplicables a este contrato el último párrafo del artículo 1.857, el párrafo 2.º del artículo 1.866 (pignus gordiano) y los artículos 1.860 (indivisibilidad) y 1.861 (puede asegurar toda clase de obligaciones).

Por último, aunque en las normas de prelación de créditos del 1923 no se incluya la anticresis, la mayoría de la doctrina considera que el acreedor tendrá PREFERENCIA sobre el precio de su venta.

Se configura también como un crédito con privilegio especial en el caso de concurso (art. 90 LC).