Tema 28

Tema 28. El derecho real: concepto y caracteres. Diferencia con los derechos de crédito. Posibilidad de figuras intermedias: «ius ad rem», derechos reales «in faciendo» y obligaciones «propter rem». Clasificación de los Derechos reales. Sistema del «numerus clausus». Normas de Derecho Internacional Privado aplicables a los bienes.

El derecho real: concepto y caracteres.

El Derecho de Cosas se integra en el llamado Derecho Civil Patrimonial, del que regula su aspecto estático (titularidad y goce de los bienes), correspondiendo al Derecho de Obligaciones el aspecto dinámico (tráfico).

El Derecho de Cosas o Bienes aparece como una parte diferenciada del Derecho Civil, nuestro Cc dedica dos de sus Libros a los derechos reales:

• el Libro II: De los bienes, de la propiedad y de sus modificaciones
• el Libro III: De los diferentes modos de adquirir la propiedad.

Ahora bien, estos dos Libros distan de agotar toda su regulación, debiendo completarse con disposiciones dispersas del Libro IV (censos, derechos reales de garantía, traditio y usucapión) y numerosas disposiciones especiales (destaca LH y RH).

Como destaca LACRUZ, el concepto de derecho real es producto de una generalización ya que primero surgieron la propiedad, el usufructo, la hipoteca, etc. y a posteriori, se observaron en todas estas figuras unos rasgos comunes.

Con todo, el derecho real no es una figura de contornos claros e indiscutidos. La mayoría de la doctrina considera que el DR tiene dos elementos:

1. Uno interno o de señorío, en cuanto implica un poder directo e inmediato sobre la cosa, que varía según el tipo de derecho real
2. Otro externo (protección de dicho poder frente a todos).

Se define así el derecho real como aquel que atribuye a su titular un poder de directa e inmediata dominación sobre una cosa frente a cualquiera (“derecho subjetivo que atribuye a su titular un poder directo e inmediato sobre una cosa imponiendo a todos un deber de respeto y abstención” ROCA SASTRE)

CARACTERES (LACRUZ):

• Inmediatividad o INHERENCIA a la cosa, en cuanto atribuye a su titular un poder directo e inmediato sobre la misma, sin necesidad de mediación de ninguna persona. Se habla, en este sentido, de la exclusividad de los derechos reales.

Sin embargo en algunos DR como la hipoteca (al no implicar posesión y prohibirse el pacto comisorio, aunque existen manifestaciones de poder sobre la cosa como la acción de devastación del art. 117 LH) falta la inmediatividad. Por eso, GIORGIANNI prefiere hablar de inherencia.

• Oponibilidad erga omnes (ABSOLUTIVIDAD), siendo indeterminado el sujeto pasivo de la relación que el DR implica, en cuanto implica un deber general de abstención por parte del resto de la comunidad. En este sentido, se habla de:
  • REIPERSECUTORIEDAD ((droit de suite): Ubi rem meam invénio, ibi vindico donde mi cosa va, allá yo la reivindico. Existen no obstante excepciones (irreivindicabilidad, 34 LH)
  • EXCLUSIÓN. Su titular puede adoptar medidas tendentes a evitar intromisiones o perturbaciones de terceros (vg. facultades de deslinde, amojonamiento y cerramiento).
  • PREFERENCIA. Por regla general los derechos reales colisionan al recaer sobre una misma cosa, lo que obliga a establecer reglas de preferencia de unos sobre otros. En este sentido juega un papel fundamental la prioridad registral (en sus dos vertientes: prelativa y excluyente).

Diferencia con los derechos de crédito.

Por las PERSONAS que intervienen en la relación. En los DR sujeto pasivo indeterminado (deber general de respeto y abstención) mientras que en los derechos de crédito el sujeto pasivo está individualmente determinado.

Sin embargo, se constata que:

• el sujeto pasivo (o activo) de una obligación puede ser determinado sólo de forma mediata (vg. obligaciones propter rem) y el sujeto pasivo de un DR ser una persona especialmente obligada (ej. servidumbres).
• según algunos existiría una obligación genérica de respeto a la res inter alios facta en el campo de las obligaciones. Y un principio civil de protección frente a la acción del titular real (del adquirente a título oneroso y de buena fe (los arts. 1295 y 1473 serían manifestaciones de tal principio). Es muy discutible la existencia y alcance de dicha obligación genérica y principio.

Por el OBJETO. El DR tiene por objeto una cosa corporal, específica y determinada, y el derecho de crédito una prestación o conducta del deudor.

Sin embargo, se habla de derechos reales sobre derechos (subhipoteca) o sobre bienes inmateriales (si bien la doctrina prefiere considerar a las denominadas propiedades industrial e intelectual como categorías independientes de los DR).

Por razón de la COMPATIBILIDAD DEL PODER que atribuyen a su titular:

• Los DR implican un poder directo o inmediato sobre una cosa. Constituyen derechos de exclusión (dos propiedades sobre el mismo bien), aunque no siempre (prioridad prelativa, p.e. dos hipotecas sobre el mismo bien)
• Mientras que los de crédito son derechos de unión que sirven a la cooperación social (STAMMLER). No hay propiamente preferencias entre los derechos de crédito (solo cuando el patrimonio de un mismo deudor resulta insuficiente).

Por su eficacia: ERGA OMNES y erga debitorem (derechos relativos).

Por el papel de la AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD. Sin entrar ahora en la problemática de numerus clausus o apertus, no hay duda de que en los derechos de crédito el papel de la autonomía de la voluntad es más amplio (1255) que en los derechos reales, que obedecen al principio de orden público (restricciones tanto en su configuración -fondo- como en su documentación -forma ad probationem (art. 1280 CC) o incluso ad solemnitatem, hipoteca, superficie-.

Por su PROTECCION REGISTRAL. Dice el art. 1.1 LH:

El Registro de la Propiedad tiene por objeto la inscripción o anotación de los actos y contratos relativos al dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles.

Las obligaciones en cambio no son inscribibles (art. 9 RH)

Existen sin embargo matizaciones:

• En el RP solo se inscriben DR sobre inmuebles. Si bien al Registro de Bienes Muebles acceden determinados muebles (por ejemplo vehículos a motor o maquinaria industrial).
• Algunos derechos reales no son inscribibles: a) posesión (art. 5 LH –si bien su naturaleza, de derecho o simple hecho, es discutida-); b) los derivados de la propia ley, como la servidumbre natural de aguas (552 CC) o el retracto legal (37.3º LH); y c) las servidumbres aparentes (el Tribunal Supremo admite su oponibilidad a terceros pese a no figurar inscritas).
• Hay derechos personales o al menos de discutida naturaleza real que tienen acceso al Registro: arrendamiento de inmuebles y los subarriendos, subrogaciones y cesiones de los mismos (art. 2.5 LH) o la opción (art. 14 RH)

Por los MODOS DE ADQUIRIRSE. La adquisición derivativa de los derechos reales requieren título y modo o traditio (609), mientras que los derechos de crédito nacen inmediatamente del contrato.

La PRESCRIPCIÓN de los derechos reales puede ser adquisitiva y extintiva, mientras que para los derechos de crédito sólo cabe esta última (no son usucapibles al no ser poseibles).

Por su DURACION y causas de EXTINCION. El derecho real tiene vocación de permanencia (ello no significa que sean perpetuos, pero sí que satisfacen el interés de su titular mientras los ostenta): su ejercicio, en vez de extinguirlo, lo consolida. Al recaer sobre una cosa, el perecimiento de ésta lleva consigo la extinción del derecho.

Por el contrario, el derecho de crédito tiene naturaleza transitoria ya que su ejercicio lo extingue. Pero, en cambio, subsiste éste de ordinario, aun desapareciendo la cosa que, en su caso, haya de darse, ya que su objeto es la prestación y no la cosa misma (por regla general es al extinguirse mediante el debido cumplimiento de la prestación cuando su titular ve satisfecho su interés).

Posibilidad de figuras intermedias: «ius ad rem», derechos reales «in faciendo» y obligaciones «propter rem».

Las dificultades para establecer una nítida diferenciación entre DR y de crédito ha propiciado la aparición de categorías intermedias. Dentro de dichos intentos de configurar un tertium genus destacan los denominados “ius ad rem”, las “obligaciones propter rem” y “DR in faciendo”.

IUS AD REM

A lo largo del siglo XX algunos autores como ATARD o DE LA CÁMARA retomaron la idea del ius ad rem para reforzar la posición de quienes se encuentran en ciertas situaciones en las que no se puede hablar de auténtico derecho real, pero que consideran dignas de una protección mayor que la que brinda un mero derecho personal (una categoría de derechos patrimoniales intermedia). Ejemplos de tales situaciones serían:

• El cedente de un solar a cambio de obra futura, cuando la cesión no se constituye con eficacia real.
• El comprador de pisos o locales “sobre plano”.
• El que no puede obtener por el momento la inscripción registral de su derecho (por defecto subsanable, por ejemplo) pero puede obtener una AP susceptible de convertirse en inscripción el día de mañana.

En cualquier caso, se trata de una construcción que tiene escasa aceptación en la DOCTRINA ESPAÑOLA. En esta línea, VALVERDE la crítica severamente señalando que se trata en realidad de un dº personal que o permanece como tal o se convierte en real. Además, añade, es difícil una construcción de Derecho hipotecario que implicaría configurar a todo derecho futuro como ius ad rem.

Pese a tan escasa aceptación, la DGRN aludió a este concepto en algunas resoluciones. Así, en la de 9 de agosto de 1943, al hablar de las anotaciones preventivas derivadas de aquellas pretensiones que siendo todavía personales, tienden, sin embargo, de un modo inmediato a provocar una modificación jurídica real, por virtud de una vocación o “ius ad rem”, que ascenderá a la categoría de “ius in re” o se cancelará según triunfe o no el derecho que la anotación defiende (art. 42.1 LH).

OBLIGACIONES PROPTER REM Y DERECHO REAL IN FACIENDO

Hay supuestos en los que el sujeto pasivo de un DR resulta determinado y además viene obligado a realizar una prestación positiva (excepción a LA inmediatividad y absolutividad) como:

• las servidumbres positivas (art. 533), que imponen al dueño del predio sirviente una obligación de hacer (SERVITUS ONERIS FERENDI, servidumbre de hacer algo), como excepción al principio romano “sérvitus in faciendo consístere néquit”.
• los gravámenes o cargas reales (como los censos, foros o la rabassa morta catalana) que imponen al poseedor el pago de un canon o prestación (1604 y ss recogen como esencia del dº real de censo la obligación del censatario de pagar un canon o pensión al censualista)
• o incluso las obligaciones que surgen entre el dueño y el usufructuario o entre los condueños, especialmente en las situaciones de PH o urbanizaciones.

Asimismo encontramos ejemplos de obligaciones (propter rem) en nuestro ordenamiento, cuyos sujetos pasivos se determinan por relación a la cosa.

Nada que ver con las titularidades ob rem (vinculación entre sí de dos propiedades) que alude al sujeto pasivo de la relación.

Dentro de las obligaciones propter rem destacan las de contribuir a los gastos de conservación:

• de la cosa común (395 CC)
• de la pared medianera (575 CC)
• del predio dominante por el dueño del sirviente que se obligó a ello en las servidumbres voluntarias (599 CC)
• de los elementos comunes en el régimen de propiedad horizontal (9 LPH)

La doctrina se divide a la hora de apreciar la naturaleza de estas dos figuras.

LACRUZ opina que mientras que en los DR in faciendo la responsabilidad se limita al valor de la cosa, pudiendo liberarse el deudor abandonando la misma, en las obligaciones propter rem la responsabilidad del obligado, ex art. 1911, es universal (no limitada ni al fundo ni tampoco al valor del fundo) sin posibilidad de abandono (pudiendo discutirse si 1911 para todo lo devengado hasta entonces o solo durante el tiempo que fue él titular).

ALBALADEJO habla de supuestos en los que el contenido obligacional es un medio para servir al fin del poder real (servidumbres positivas), mientras que en las obligaciones propter rem el poder real es un medio para servir al fin obligacional.

Clasificación de los Derechos reales.

Podemos clasificarlos en:

Derechos SOBRE BIENES INMATERIALES, en cuyo ámbito se encuentran la propiedad industrial e intelectual, si bien suelen considerarse una categoría distinta de los derechos reales strictu sensu.

Derechos sobre cosas corporales, o derecho reales propiamente dichos:

• Un derecho de protección provisional: POSESIÓN (si bien se discute si realmente es un derecho real, 5 LH). Remisión a tema 44.
• Los derechos reales de protección absoluta, dentro de los cuales se distingue:
  • Un derecho pleno, que es la PROPIEDAD.
  • Los derechos limitativos del dominio: de goce, de garantía o de adquisición.

Los dºs limitativos de GOCE son:

• el usufructo, uso y habitación.
• En el ámbito estrictamente inmobiliario las servidumbres, la superficie (arts. 16 y 30 RH), sobre-elevación y sub-edificación (art. 16 RH), y las denominadas cargas reales tales como los censos reservativo y consignativo (el enfitéutico en cambio según un sector doctrinal sería un supuesto de dominio dividido) o la rabassa morta), y el dº de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles (cuando se constituya como dº real limitado y no con carácter obligacional, art. 23 Ley 4/2012).

Los DE GARANTÍA son:

• En el ámbito mobiliario la prenda e hipoteca mobiliaria.
• En el inmobiliario la hipoteca y anticresis.

Los DE ADQUISICIÓN:

• RETRACTO LEGAL: 1521 Cc es el derecho de subrogarse, con las mismas condiciones estipuladas en el contrato, en lugar del que adquiere una cosa por compra o dación en pago. Art. 37 LH.
• TANTEO LEGAL: Aparece mencionado en el CC en sede de censos (1636 y 1656), además de regulado en leyes especiales (LAR, LAU). Es el dº a adquirir una cosa en las mismas condiciones en las q su titular pretende enajenarla a un 3º.
• DERECHO A RETRAER en la venta con pacto de retro (mal llamado por el Cc “RETRACTO CONVENCIONAL” en los art. 1507 ss). Es el derecho que se reserva el vendedor a recuperar la cosa vendida reembolsando el precio y determinados gastos. Tiene naturaleza real ex art. 1510

FIGURAS DE NATURALEZA DISCUTIDA

• DERECHOS DE TANTEO Y RETRACTO VOLUNTARIOS (no confundir con el convencional o pacto de retro):
  • Los derechos de opción, tanteo y retracto voluntarios tendrán carácter real cuando así se establezca (Ley 460 Navarra).
  • Dado el sistema de numerus apertus (art. 7 RH) podrán constituirse con carácter real por las partes, observando los requisitos que determina la DGRN.
• DERECHO DE OPCIÓN
• ANTICRESIS. Algunos autores, basándose en su configuración original en el derecho romano, sostienen su naturaleza personal (no recae sobre la cosa sino en sus frutos). Sin embargo hoy en día la mayoría de la doctrina y la DG reconocen su naturaleza real.
• DERECHO DE RETENCIÓN (453 al poseedor; 522 al usufructuario; 1600 al que ejecuta una obra en cosa mueble; 1730 al mandatario; 1780 al depositario; 1866 al acreedor pignoraticio en el llamado pignus gordianum).
  • En Cataluña, el art. 569 de su CC (Libro V), lo configura como real (al igual que la anticresis) y permite su inscripción en el RP.
• DERECHO HEREDITARIO IN ABSTRACTO.
• ARRENDAMIENTO. En la actualidad la cuestión es controvertida, ya que el art. 2.5 LH admite su inscripción independientemente de su duración (tras su reforma, operada por la LAU 1994); y las leyes especiales LAR y LAU, frente a la regla “émptor non tenétur stáre colóno” (venta quita renta, 1571), establecen una especial subsistencia de la relación pese a los cambios en la propiedad.
• DERECHO DE USO SOBRE LA VIVIENDA HABITUAL La RDGRN 25 de octubre de 1999 deja imprejuzgada la cuestión de si la atribución del uso de la vivienda al cónyuge que no es propietario es o no un derecho real, afirmando que en todo caso debe ser inscribible, ya que constituye una limitación a las facultades dispositivas del cónyuge propietario (cfr. artículo 90 del Código Civil) que produce efectos “erga omnes”.

Sistema del «numerus clausus».

Se discute si la enumeración de los derechos reales que establecen los ordenamientos es cerrada o por el contrario la voluntad de los sujetos puede dar lugar a derechos reales.

El sistema numerus clausus favorece la certeza y seguridad jurídica pero impide la adaptación a las nuevas realidades sociales, a la vez que supone una fuerte limitación a la autonomía de la voluntad.

DIEZ PICAZO o ROCA-SASTRE consideran que en nuestro derecho rige sistema numerus apertus en base a los arts. 1255 CC, 2.2 LH y 7 RH.

La DGRN defiende el sistema de numerus apertus con algunos requisitos entre los que destaca:

• Que haya voluntad clara de configurar el derecho con las notas de inmediatividad y eficacia erga omnes, de manera que no sea un mero compromiso obligacional.
• Que haya una causa o razón que justifique suficientemente la creación del nuevo derecho (lo que implica que el fin perseguido por el mismo no pueda alcanzarse adaptándose al molde de un derecho real típico, ni se vea suficientemente protegido mediante un derecho personal)
• Que no constituyan gravámenes perpetuos que restrinjan el principio de libertad de tráfico (necesaria fijación de plazos de duración y ejercicio).
• Que se cumpla con el principio de especialidad, esto es, se determine de forma exacta y precisa el contenido del derecho creado.
• Que no se trate de garantías reales, pues las normas sobre concurrencia y prelación de créditos y ejecución de garantías reales son imperativas (no obstante lo cual la propia DGRN invocó en resolución de 8 de junio de 2011 la teoría del numerus apertus para justificar la admisibilidad de la controvertida hipoteca en mano común)

HERNANDEZ GIL, JERONIMO GONZALEZ o LACRUZ consideran que en nuestro ordenamiento rige un sistema de numerus clausus, suavizado por la posibilidad de variar el contenido de cada derecho real (así, los arts. 467 y 470 respecto al usufructo; el art. 523 respecto al uso y la habitación; el art. 594 respecto a la servidumbre).

LA DOCTRINA MÁS MODERNA señala que la discusión tiene escasa trascendencia práctica, pues existe acuerdo sustancial en que la libertad de creación no es absoluta, sino que se han de cumplir estrictos requisitos de fondo y forma.

Aplicaciones prácticas de la admisión por la DGRN del numerus apertus son su reconocimiento del carácter inscribible por ejemplo de:

• el tanteo voluntario (RDGRN 20 de septiembre de 1966)
• el leasing inmobiliario (del que admite su inscribibilidad e hipotecabilidad como un derecho real autónomo, y no como una mera yuxtaposición de arrendamiento y opción de compra)
• las modalidades atípicas de servidumbre (ej derecho a instalar carteles en terraza ajena)

Normas de Derecho Internacional Privado aplicables a los bienes.

1. La posesión, la propiedad y los demás derechos sobre bienes inmuebles, así como su publicidad, se regirán por la Ley del lugar donde se hallen. La misma Ley será aplicable a los bienes muebles.

A los efectos de la constitución o cesión de derechos sobre bienes en tránsito, éstos se considerarán situados en el lugar de su expedición, salvo que el remitente y el destinatario hayan convenido, expresa o tácitamente, que se consideren situados en el lugar de su destino.

Dicha ley aplicable regirá en todo lo relativo a los requisitos de la eficacia real jurídico-real: constitución, modificación, transmisión y extinción de los derechos reales, así como su contenido y efectos y su publicidad registral (RDGRN de 22 de febrero de 2012).

2. Los buques, las aeronaves y los medios de transporte por ferrocarril, así como todos los derechos que se constituyan sobre ellos, quedarán sometidos a la Ley del lugar de su abanderamiento, matrícula o registro. Los automóviles y otros medios de transporte por carretera quedarán sometidos a la Ley del lugar donde se hallen.

3. La emisión de los títulos-valores se atendrá a la Ley del lugar en que se produzca. Este apartado se ha visto profundamente afectado por los arts 98 y ss y 162 y ss de la LCCH de 1985.

4. Los derechos de propiedad intelectual e industrial se protegerán dentro del territorio español de acuerdo con la Ley española, sin perjuicio de lo establecido por los convenios y tratados internacionales en los que España sea parte.