Tema 25

Tema 25. La representación voluntaria: el poder. La sustitución del poder y el subapoderamiento. Extinción de la representación. Examen especial de la revocación. El poder irrevocable. La subsistencia del poder extinguido. La ratificación.

La representación voluntaria: el poder.

Concepto: Una persona (representante), especialmente facultada convencionalmente, actúa en nombre y por cuenta de otro (representado), de forma tal que el resultado de su gestión recae directamente en la esfera jurídico‐personal del representado.

El representante ha de actuar de forma que los terceros sepan desde el primer momento que su intervención no conlleva la vinculación con el representante, sino que éste se limita a actuar por otra persona: el representado.

La representación voluntaria encuentra su origen en la decisión del interesado; quien, mediante un acto de autonomía privada, confiere a otro autorización para actuar en su esfera personal.

La idea de representación es una abstracción doctrinal, un concepto teórico, que, por consiguiente, puede extenderse o restringirse según la concepción de cada cual, dado que no existe una norma concreta que precise los límites seguros de la actuación representativa considerada en nuestro ordenamiento jurídico. Así, la extensión de la representación se define a través del Poder.

Presupuestos:

1. La actuación en nombre ajeno: exhibición de un poder notarial.
2. La actuación por cuenta ajena: defiende los intereses del representado.
3. Existencia de apoderamiento:

Para que una persona pueda presentarse legítimamente ante la comunidad como representante de otra, es evidente que ha de estar facultada, legal o convencionalmente, para ello. En pocas palabras, el representante ha de tener un “poder” para actuar en cuanto tal.

El “apoderamiento” al representante constituye el punto de partida de su actuación en nombre ajeno (o del representado) y delimita y concreta sus facultades. El acto de apoderamiento es unilateral en cuanto su único efecto radica en otorgar al representante la facultad o posibilidad (mas no la obligación) de representar al principal.

Si el poder no llega a conocimiento del apoderado, existe y es válido, pero es simultáneamente ineficaz (no ha valido para nada), dado que no ha sido objeto de desarrollo posterior. El desarrollo del poder requiere la existencia de un contrato de mandato, en cuya virtud el apoderado (en cuanto mandatario) sí queda obligado a llevar a cabo la actividad contemplada como objeto del mandato.

En nuestro CC el mandato puede carecer de efectos representativos, por consiguiente, el mandato puede ser representativo o no representativo, pero en todo caso la representación es una modalidad del mandato.

Clases de poder:

• Poder especial: para un asunto concreto.
• Poder general: para multitud o todos los asuntos del representado.

En el caso de que se apodere a varias personas para un mismo asunto es de gran interés saber si la actuación de ellas se ha de realizar de forma conjunta o por separado. A tal efecto, debe distinguirse entre:

• Poder solidario: cualesquiera de ellas puede celebrar separadamente el negocio en cuestión.
• Poder mancomunado: todos ellos han de participar en la celebración definitiva del negocio.

La sustitución del poder y el subapoderamiento.

La sustitución del poder tiene lugar cuando un apoderado concede a otra persona todas o algunas de las facultades que a él le fueron concedidas.

La doctrina entiende que en esta materia hay que conciliar la idea de confianza propia de todo poder y la necesidad de ejercitar el poder con la máxima eficacia (es decir, a veces puede ser útil la sustitución para el propio representado).

En este sentido,

Artículo 1721
El mandatario puede nombrar sustituto si el mandante no se lo ha prohibido; pero responde de la gestión del sustituto:
1.º Cuando no se le dio facultad para nombrarlo.
2.º Cuando se le dio esta facultad, pero sin designar la persona, y el nombrado era notoriamente incapaz o insolvente.
Lo hecho por el sustituto nombrado contra la prohibición del mandante será nulo.

Artículo 1722
En los casos comprendidos en los dos números del artículo anterior puede además el mandante dirigir su acción contra el sustituto.

A la vista de lo anterior, se puede distinguir entre:

• la sustitución en sentido propio, que tiene lugar cuando el apoderado traspasa sus facultades al sustituto, quedándose fuera de la relación jurídica con el representado (nace una nueva relación jurídica entre el dominus y el sustituto, aunque con el mismo contenido que la anterior).
• el subapoderamiento, que tiene lugar cuando el apoderado delega en el sustituto pero manteniendo su condición de apoderado del representado (aquí se crea una relación subordinada y dependiente respecto a la principal).

En ambos casos, el sustituto representa al dominus, no al representante. Cuestión claramente distinta de la subrepresentacíón y de la sustitución es la utilización por el representante de auxiliares que le ayuden en orden al negocio representativo. Caso de ello es la utilización de nuncio.

Clases:

• Sustitución prohibida por el dominus (porque lo ha dicho expresamente o se induce de las circunstancias del caso): no sería válida ni la sustitución propia ni el subapoderamiento.
• Sustitución expresamente permitida: aquí un sector doctrinal dice que si sólo ha sido permitida, sin concretar los nombres de los sustitutos, sólo cabría subapoderamiento. Si en el permiso se concretan los sustitutos sólo cabría la sustitución a favor de éstos y sí se puede hacer mediante una sustitución en sentido propio (además de mediante subapoderamiento, añado yo).
• Sustitución no autorizada y no prohibida: aquí la mayoría de la doctrina entiende que la solución es la misma que en la sustitución autorizada sin indicación de los nombres de los sustitutos.

Para finalizar, señalar que:

• A diferencia de lo que ocurre en el ámbito civil, en el Derecho Mercantil no basta con que no haya prohibición, sino que tiene que haber autorización para delegar o sustituir (art. 261 CCom).
• La autorización para autocontratar no es transferible. El mandatario puede transferir sus facultades a un tercero –sustituto- si el mandante no se lo ha prohibido (1721), pero salvo que exista una clara voluntad del dominus en este sentido el mandatario no puede transferir su autorización o licencia para autocontratar (STS 22 de Diciembre 2001).

Extinción de la representación.

La representación LEGAL, se extingue cuando cesa la situación que legalmente la originó y en los demás supuestos establecidos concretamente en cada una de ellas.

La representación VOLUNTARIA, se extingue cuando se concluye el negocio para la que se concedió, cuando se haga imposible su conclusión y por otras causas generales (p.e cumplimiento de condición o término resolutorio). Además:

• R. INDIRECTA termina cuando se extingue la relación jurídica entre representante y representado por la que el primero actúa en interés del segundo.
• R. DIRECTA cuando se produzca la extinción de la relación jurídica que subyace al poder o cuando se extingue éste mismo.

El mandato se acaba:

1. Por su revocación.
2. Por renuncia o incapacitación del mandatario.
3. Por muerte, declaración de prodigalidad o por concurso o insolvencia del mandante o del mandatario.

El mandato se extinguirá, también, por la incapacitación sobrevenida del mandante a no ser que en el mismo se hubiera dispuesto su continuación o el mandato se hubiera dado para el caso de incapacidad del mandante apreciada conforme a lo dispuesto por éste. En estos casos, el mandato podrá terminar por resolución judicial dictada al constituirse el organismo tutelar o posteriormente a instancia del tutor.

RENUNCIA. Rigen en principio los arts. 1736 (“El mandatario puede renunciar al mandato poniéndolo en conocimiento del mandante. Si éste sufriere perjuicios por la renuncia, deberá indemnizarle de ellos el mandatario, a menos que funde su renuncia en la imposibilidad de continuar desempeñando el mandato sin grave detrimento suyo”) y 1.737 CC (“El mandatario, aunque renuncie al mandato con justa causa, debe continuar su gestión hasta que el mandante haya podido tomar las disposiciones necesarias para ocurrir a esta falta”).

MUERTE. Según el art. 1739 CC: “En el caso de morir el mandatario, deberán sus herederos ponerlo en conocimiento del mandante y proveer entretanto a lo que las circunstancias exijan en interés de éste.”

DECLARACIÓN DE PRODIGALIDAD, CONCURSO O INSOLVENCIA del mandante o mandatario. Tras la entrada en vigor de la Ley Concursal, el Código sigue distinguiendo entre concurso o insolvencia, por lo que algunos autores tienen la duda de si la insolvencia de hecho es causa de extinción.

INCAPACITACIÓN. Algunos autores consideran que además de la incapacitación judicial, se ha de incluir la incapacidad de hecho.

OTRAS CAUSAS. Por lo demás hay que tener en cuenta que se extinguen:

• los poderes otorgados por el ausente desde la inscripción de la declaración en el RC (art 183)
• los otorgados por un cónyuge a otro, desde que se admita la demanda de nulidad, sep. o divorcio (art 102).

Examen especial de la revocación.

Se regula en los arts. 1733-1735 CC.

La distinción entre poder revocable y el poder irrevocable hay que referirla a la representación voluntaria. El apoderamiento, es desde luego un acto propio de autonomía privada, respecto del cual el poderdante detenta por completo la iniciativa. De forma tal que, el poder es por naturaleza revocable sin necesidad de justa causa o de fundamento concreto alguno. Sin embargo, no son extraños los casos en que el propio representado tiene interés en conceder las atribuciones correspondientes al representante de forma irrevocable, para evitar “males mayores” (alguien muy endeudado otorga poder irrevocable a sus principales acreedores para vender algunos de sus bienes, bajo el compromiso de que éstos no le embargarán otros bienes fructíferos con los que piensa afrontar el resto de sus deudas).

El poder irrevocable.

La mayoría de la doctrina actual no ven inconveniente en admitir la irrevocabilidad por pacto, en tanto que la revocabilidad es un derecho del mandante y se puede renunciar conforme a las reglas generales del art 6.2., siempre que haya para ello justa causa.

Esta posición es seguida también por la jurisprudencia actual, que incluso admite la irrevocabilidad aunque no se haya pactado, siempre que:

• Esté justificada en el interés del propio apoderado o de un tercero.
• Derive de la propia naturaleza y finalidad del poder (ej, en caso de cesión para pago del art 1175).

En sentido semejante, la Ley 52 NAVARRA.

Para algunos, el pacto de irrevocabilidad tiene eficacia meramente obligacional, en caso de incumplimiento (es decir, si el poderdante revoca), la revocación será valida, si bien, el poderdante tendrá obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados por el incumplimiento de su obligación.

Para otros, en cambio, el pacto de irrevocabilidad produce efectos absolutos o reales, y en caso de incumplimiento, la revocación es irrelevante por considerarse inexistente.

La subsistencia del poder extinguido.

La extinción del poder no supone siempre, ni de forma absoluta, la cesación de sus efectos; éstos persisten cuando existe una apariencia de poder, en la que legítimamente se pudo confiar. Por ello, aclara de la CAMARA que los llamados supuestos de subsistencia del poder extinguido no son tales, puesto que éste se ha extinguido realmente y lo que se protege es la mera apariencia jurídica.

El CC contempla la subsistencia en dos preceptos: el art. 1734 y 1738

Artículo 1734
Cuando el mandato se haya dado para contratar con determinadas personas, su revocación no puede perjudicar a éstas si no se les ha hecho saber.

Artículo 1738
Lo hecho por el mandatario, ignorando la muerte del mandante u otra cualquiera de las causas que hacen cesar el mandato, es válido y surtirá todos sus efectos respecto a los terceros que hayan contratado con él de buena fe.

En todo caso, para gozar de esta protección se exige una diligencia razonable del tercero (buena fe objetiva), la existencia de una base objetiva de la apariencia, sin que baste la simple manifestación del mandatario y que la adquisición sea a título oneroso.

La ratificación.

Tal y como sigue diciendo el art. 1259.2 CC, la nulidad del acto se producirá “… a no ser que lo ratifique la persona a cuyo nombre se otorgue antes de ser revocado por la otra parte contratante”.

En el supuesto de que la actuación del falso procurador se vea rectificada, el tercero no tendrá interés alguno en mantener relaciones con el falsus procurator y, por tanto, no se dirigirá contra el representante, aunque inicialmente la actuación de éste estuviese viciada por un defecto de poder.

Al contrario, en el caso de que el falsus procurator no cuente con la posterior ratificación del representado, al tercero no le quedará otra vía que accionar o actuar contra el sediento representante. El tercero podrá:

• Dirigirse contra él por vía penal, ya que la actuación consciente y malévola de arrogarse una representación que no tiene puede constituir un delito de estafa.
• No obstante, en la mayor parte de los casos el tercero habrá de limitarse a reclamar en vía civil el resarcimiento de daños causados por la actuación faltante representativa.

La actuación del falsus procurator coloca al tercero en una situación poco deseable, ya que el tercero sin comerlo ni beberlo y pese a que haya desplegado una diligencia convencional, habrá de pechar con todos los riesgos de la operación: desde la localización y búsqueda del falsos procurador hasta su propia insolvencia.