Tema 23

Tema 23. La forma del negocio jurídico. Examen especial de la forma en los contratos: valor sustantivo de la escritura pública. Vicios de forma: sus efectos. La contratación electrónica. La forma en el Derecho Internacional Privado.

La forma del negocio jurídico.

Todo negocio jurídico ha de asumir una forma determinada que le permita ser identificado e individualizado. La forma consistirá a veces en un documento, otras en un mero acuerdo verbal, otras en un anuncio en el periódico de una oferta de recompensa, etc.

Sin embargo, es necesario contraponer “forma” a “formalidad”, entendida como una forma especializada cualificada impuesta por las normas imperativas para que pueda afirmarse la validez y eficacia del negocio jurídico.

Pues bien, en tal sentido, no puede hablarse de “forma del negocio jurídico”, sencillamente porque no hay “formalidad” alguna que, con carácter general, sea aplicable al negocio jurídico como categoría conceptual.

Examen especial de la forma en los contratos: valor sustantivo de la escritura pública.

En el ámbito de los contratos es donde se ha consagrado de manera casi absoluta la libertad de forma. Así resulta de:

Artículo 1254
El contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio.

Artículo 1258
Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.

Artículo 1261
No hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes:
1.º Consentimiento de los contratantes.
2.º Objeto cierto que sea materia del contrato.
3.º Causa de la obligación que se establezca.

El art. 1261 no enumera dentro de los elementos esenciales del contrato la forma.

Artículo 1278
Los contratos serán obligatorios, cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado, siempre que en ellos concurran las condiciones esenciales para su validez.

Sin embargo, el art. 1280 señala:

Artículo 1280
Deberán constar en documento público:
1.º Los actos y contratos que tengan por objeto la creación, transmisión, modificación o extinción de derechos reales sobre bienes inmuebles.
2.º Los arrendamientos de estos mismos bienes por seis o más años, siempre que deban perjudicar a tercero.
3.º Las capitulaciones matrimoniales y sus modificaciones.
4.º La cesión, repudiación y renuncia de los derechos hereditarios o de los de la sociedad conyugal.
5.º El poder para contraer matrimonio, el general para pleitos y los especiales que deban presentarse en juicio; el poder para administrar bienes, y de cualquier otro que tenga por objeto un acto redactado o que deba redactarse en escritura pública, o haya de perjudicar a tercero.
6.º La cesión de acciones o derechos procedentes de un acto consignado en escritura pública.
También deberán hacerse constar por escrito, aunque sea privado, los demás contratos en que la cuantía de las prestaciones de uno o de los dos contratantes exceda de 1.500 pesetas.

A pesar de los términos del art. 1280, la práctica unanimidad de la doctrina y la jurisprudencia interpreta “deberán” como una mera facultad. Pues el Tribunal Supremo tiene declarado reiteradamente que el artículo 1280 no modifica sino que complementa el art. 1279:

Artículo 1279
Si la ley exigiere el otorgamiento de escritura u otra forma especial para hacer efectivas las obligaciones propias de un contrato, los contratantes podrán compelerse recíprocamente a llenar aquella forma desde que hubiese intervenido el consentimiento y demás requisitos necesarios para su validez.

Por tanto los contratos del art. 1280 existen y son eficaces desde que las partes prestan su consentimiento, cualquiera que sea la forma en que se realicen, sin perjuicio de que cualquiera de las partes pueda compeler a la otra a elevarlo en escritura pública para gozar de sus ventajas.

Observaciones:

• Las capitulaciones matrimoniales sí exigen, como antes vimos, EP (no ex art. 1280 sino por imperativo del 1327).
• En cuanto al poder para contraer matrimonio y el poder para pleitos (sea general o especial) por estar destinado a insertarse en procedimientos con solemnidades imperativas.
• Art 1008 (repudiación de la herencia). Parece que se trata de una forma ad solemnitatem.
• Para su acceso al RP, tras la reforma del art. 2.5 LH por la LAU, no es preciso que el arrendamiento de bienes inmuebles dure, como todavía dice el art. 1280.2, más de 6 años, sino que el Registro está abierto a todos los arrendamientos, con independencia de su duración. Disponiendo por su parte el art 1549 que, con relación a tercero no surtirán efecto los arrendamientos de bienes raíces que no se hallen debidamente inscritos en el Registro de la Propiedad.

Los CASOS EXCEPCIONALES EN LOS QUE NUESTRO ORDENAMIENTO EXIGE UNA FORMA AD SOLEMNITATEM son fundamentalmente:

• La donación que, ex arts. 632 y 633, exige la forma escrita o entrega simultánea de la cosa cuando sea mueble (incluso tratándose de participaciones sociales, según resulta de la STS 5 de enero de 2012 al afirmar que la forma del art. 106 LSC no es forma de valer) y escritura pública en caso de inmueble.
• El censo enfitéutico (ex art. 1628 ha de constituirse en EP).
• Art 1667 La sociedad civil se podrá constituir en cualquier forma, salvo que se aportaren a ella bienes inmuebles o derechos reales, en cuyo caso será necesaria la escritura pública. ES UN CASO DISCUTIDO. La jurisprudencia considera que no es un requisito esencial sino para su regularidad.

• En efecto, si bien el primer inciso del art. 1668 Cc (“Es nulo el contrato de sociedad, siempre que se aporten bienes inmuebles, si no se hace un inventario de ellos, firmado por las partes, que deberá unirse a la escritura”) hizo pensar a algún autor que la forma en este caso era “ad solemnitatem”, sin embargo el Tribunal Supremo (STS 2 de marzo 1989) afirma que su omisión determina que frente a terceros, la sociedad carezca de personalidad, pero entre los socios, el contrato produce sus efectos como sociedad irregular o de hecho.
• Como especialidad, las sociedades CIVILES (las hay tb mercantiles) profesionales requieren de escritura pública e inscripción constitutiva en el Registro Mercantil (arts. 7 y 8 de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales).

• La hipoteca:
  • La hipoteca sobre inmuebles exige escritura pública y, además, inscripción en el Registro de la Propiedad (art. 1875 CC y 145 LH).
  • La hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento, ex art. 3 LHMPSD 1954, han de constituirse en EP o póliza intervenida.

• Respecto al derecho de superficie, el art. 53 TRLSRU 30 de octubre de 2015 dispone que “para que el derecho de superficie quede válidamente constituido se requiere su formalización en escritura pública y la inscripción de ésta en el Registro de la Propiedad”.
• También la constitución del régimen de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles (art. 25 Ley 4/2012, de 6 de julio) requiere EP como forma de ser e inscripción en el Registro de la Propiedad (para unos inscripción obligatoria y para otros constitutiva). REMISION tema 41

Por el contrario, los contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de producto vacacional de larga duración, de reventa o de intercambio, basta que se formalicen por escrito (art. 11 Ley 4/2012)

Por último, cuando las partes, por mutuo acuerdo o en virtud de la facultad que les otorga el art. 1279, eleven a documento público un previo acuerdo perfecto y vinculante consignado verbalmente o por escrito privado: GONZÁLEZ PALOMINO DE CASTRO y la jurisprudencia más reciente considera que, salvo voluntad expresa de novación, si bien el acuerdo privado no podrá perjudicar a los terceros que hayan confiado en la escritura pública, inter partes prevalecerá el acuerdo privado. Posición que encuentra su fundamento en el art. 1224 Cc:

Artículo 1224
Las escrituras de reconocimiento de un acto o contrato nada prueban contra el documento en que éstos hubiesen sido consignados, si por exceso u omisión se apartaren de él, a menos que conste expresamente la novación del primero.

Vicios de forma: sus efectos.

Nuestro CC no contiene una regulación específica sobre los vicios de forma. De todo lo expuesto se llega a las siguientes conclusiones:

a) Cuando estamos ante simples formas de valer o ad utilitatem, su falta no afecta a la validez del negocio sino sólo a las utilidades que de ella se derivan, y las partes pueden compelerse a rellenar aquellas e, incluso, si la otra no lo hace voluntariamente, exigirlo judicialmente (art. 708 LEC).

SI ESTUVIESEN PREDETERMINADOS LOS ELEMENTOS ESENCIALES

Cuando una resolución judicial o arbitral firme condene a emitir una declaración de voluntad, transcurrido el plazo de veinte días que establece el artículo 548 sin que haya sido emitida por el ejecutado, el Tribunal competente, por medio de auto, resolverá tener por emitida la declaración de voluntad, del negocio. Emitida la declaración, el ejecutante podrá pedir que el Secretario judicial responsable de la ejecución libre, con testimonio del auto, mandamiento de anotación o inscripción en el Registro o Registros que correspondan, según el contenido y objeto de la declaración de voluntad.

Lo anterior se entenderá sin perjuicio de la observancia de las normas civiles y mercantiles sobre forma y documentación de actos y negocios jurídicos.

Si, en los casos del apartado anterior, no estuviesen predeterminados algunos elementos no esenciales del negocio o contrato sobre el que deba recaer la declaración de voluntad, el tribunal, oídas las partes, los determinará en la propia resolución en que tenga por emitida la declaración, conforme a lo que sea usual en el mercado o en el tráfico jurídico.

SI NO ESTUVIESEN PREDETERMINADOS LOS ELEMENTOS ESENCIALES

Cuando la indeterminación afectase a elementos esenciales del negocio o contrato sobre el que debiere recaer la declaración de voluntad, si ésta no se emitiere por el condenado, procederá la ejecución por los daños y perjuicios causados al ejecutante, que se liquidarán con arreglo a los artículos 712 y siguientes.

b) Por el contrario, cuando la forma es de ser o ad solemnitatem, su falta determina la nulidad del negocio (cualquiera de las partes podrá ejercitar la acción de nulidad, vg. 633). Existen sin embargo matices:

• 1862 Cc La promesa de constituir prenda o hipoteca sólo produce acción personal entre los contratantes…
• La jurisprudencia priva de la acción de nulidad de un testamento a quienes expresa o tácitamente han reconocido su validez (Ss. 26 noviembre 1901).
  Hay quien considera que en este caso se da una pérdida de la legitimación pero no propiamente una convalidación –convalescencia- u otra suerte de eficacia negocial.
• Recuérdese lo antes dicho en relación a los arts. 1667 y 1668 Cc.

No hay que olvidar que en algunos supuestos cabe la CONVERSIÓN de un negocio nulo por falta de forma en otro distinto y perfectamente válido, si concurren los requisitos esenciales que éste último exige. Nuestro CC contempla dos supuestos:

• Art. 1223: La escritura defectuosa, por incompetencia del Notario o por otra falta en la forma, tendrá el concepto de documento privado, si estuviese firmada por los otorgantes.
• Art. 715: testamento cerrado ológrafo, si estuviera todo él escrito y firmado por el testador y tuviere las condiciones propias de este testamento.

• En Cataluña, Mallorca y Menorca el testamento nulo por falta de institución de heredero, puede valer como codicilo (art 422-6 Libro IV 10 julio 2008).

Distinta de la conversión formal, por defecto de forma, es la conversión material.

Tiene lugar cuando para intentar mantener en lo posible la voluntad de las partes, el negocio celebrado se mantiene, pero con otro contenido distinto. ALBALADEJO señala los siguientes casos:

• La donación nula, que puede valer como préstamo.
• La pignoración nula, que puede valer como derecho de retención, etc.

La contratación electrónica.

El contrato celebrado por vía electrónica se define en el anexo de la ley de 11 de julio de 2002, de servicios de la sociedad de información, como aquel en el que la oferta y la aceptación se transmiten por medio de equipos electrónicos de tratamiento y almacenamiento de datos conectados a una red de telecomunicaciones.

RÉGIMEN JURÍDICO. Arts. 23 a 29 de la Ley de 2002. TÍTULO IV - Contratación por vía electrónica

Artículo 23 LSSI. Validez y eficacia de los contratos celebrados por vía electrónica
1. Los contratos celebrados por vía electrónica producirán todos los efectos previstos por el ordenamiento jurídico, cuando concurran el consentimiento y los demás requisitos necesarios para su validez.
Los contratos electrónicos se regirán por lo dispuesto en este Título, por los Códigos Civil y de Comercio y por las restantes normas civiles o mercantiles sobre contratos, en especial, las normas de protección de los consumidores y usuarios y de ordenación de la actividad comercial.
2. Para que sea válida la celebración de contratos por vía electrónica no será necesario el previo acuerdo de las partes sobre la utilización de medios electrónicos.
3. Siempre que la Ley exija que el contrato o cualquier información relacionada con el mismo conste por escrito, este requisito se entenderá satisfecho si el contrato o la información se contiene en un soporte electrónico.
4. No será de aplicación lo dispuesto en el presente Título a los contratos relativos al Derecho de familia y sucesiones.
Los contratos, negocios o actos jurídicos en los que la Ley determine para su validez o para la producción de determinados efectos la forma documental pública, o que requieran por Ley la intervención de órganos jurisdiccionales, notarios, registradores de la propiedad y mercantiles o autoridades públicas, se regirán por su legislación específica.

MOMENTO DE SU PERFECCIÓN Al no disponerse nada rigen los arts 1262 Cc y 54 Cco, modificados precisamente por la Ley de 11 de julio de 2002: “… En los contratos celebrados mediante dispositivos automáticos, hay consentimiento desde que se manifiesta la aceptación”.

En el ámbito admtvo hay una norma especial, el art. 43 LPACA (notificaciones a través de medios electrónicos): Cuando la notificación por medios electrónicos sea de carácter obligatorio, o haya sido expresamente elegida por el interesado, se entenderá rechazada cuando hayan transcurrido diez días naturales desde la puesta a disposición de la notificación sin que se acceda a su contenido.

Artículo 24. Prueba de los contratos celebrados por vía electrónica
1. La prueba de la celebración de un contrato por vía electrónica y la de las obligaciones que tienen su origen en él se sujetará a las reglas generales del ordenamiento jurídico.
Cuando los contratos celebrados por vía electrónica estén firmados electrónicamente se estará a lo establecido en el artículo 3 de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica.
2. En todo caso, el soporte electrónico en que conste un contrato celebrado por vía electrónica será admisible en juicio como prueba documental.

De dicho art. 3 destacar:

• La distinción entre firma electrónica, firma electrónica avanzada (es la firma electrónica que permite identificar al firmante y detectar cualquier cambio ulterior de los datos firmados con un alto nivel de confianza) y firma electrónica reconocida (es la firma electrónica avanzada basada en un certificado reconocido y generada mediante un dispositivo seguro de creación de firma). Sus efectos varían: solo la firma electrónica reconocida tiene el mismo valor que la firma manuscrita en papel.
• Un documento electrónico (información de cualquier naturaleza en forma electrónica, archivada en un soporte electrónico) puede tener la naturaleza y ser soporte de documentos públicos (documentos firmados electrónicamente por funcionarios que tengan legalmente atribuida la facultad de dar fe pública, judicial, notarial o administrativa, siempre que actúen en el ámbito de sus competencias con los requisitos exigidos por la ley en cada caso), administrativos (documentos expedidos y firmados electrónicamente por funcionarios o empleados públicos en el ejercicio de sus funciones públicas, conforme a su legislación específica) y privados.

Dichos documentos electrónicos tendrán el valor y la eficacia jurídica que corresponda a su respectiva naturaleza.

Artículo 25 LSSI. Intervención de terceros de confianza
1. Las partes podrán pactar que un tercero archive las declaraciones de voluntad que integran los contratos electrónicos y que consigne la fecha y la hora en que dichas comunicaciones han tenido lugar. La intervención de dichos terceros no podrá alterar ni sustituir las funciones que corresponde realizar a las personas facultadas con arreglo a Derecho para dar fe pública.
2. El tercero deberá archivar en soporte informático las declaraciones que hubieran tenido lugar por vía telemática entre las partes por el tiempo estipulado que, en ningún caso, será inferior a cinco años.

Artículo 26 LSSI. Ley aplicable
Para la determinación de la ley aplicable a los contratos electrónicos se estará a lo dispuesto en las normas de Derecho internacional privado del ordenamiento jurídico español, debiendo tomarse en consideración para su aplicación lo establecido en los artículos 2 y 3 de esta Ley.

Artículo 29 LSSI. Lugar de celebración del contrato
Los contratos celebrados por vía electrónica en los que intervenga como parte un consumidor se presumirán celebrados en el lugar en que éste tenga su residencia habitual.
Los contratos electrónicos entre empresarios o profesionales, en defecto de pacto entre las partes, se presumirán celebrados en el lugar en que esté establecido el prestador de servicios.

La forma en el Derecho Internacional Privado.

El art. 11, partiendo de la regla “locus regit actum” señala:

Artículo 11
1. Las formas y solemnidades de los contratos, testamentos y demás actos jurídicos se regirán por la ley del país en que se otorguen. No obstante, serán también válidos los celebrados con las formas y solemnidades exigidas por la ley aplicable a su contenido, así como los celebrados conforme a la ley personal del disponente o la común de los otorgantes. Igualmente serán válidos los actos y contratos relativos a bienes inmuebles otorgados con arreglo a las formas y solemnidades del lugar en que éstos radiquen.
Si tales actos fueren otorgados a bordo de buques o aeronaves durante su navegación, se entenderán celebrados en el país de su abanderamiento, matrícula o registro. Los navíos y las aeronaves militares se consideran como parte del territorio del Estado al que pertenezcan.
2. Si la ley reguladora del contenido de los actos y contratos exigiere para su validez una determinada forma o solemnidad, será siempre aplicada, incluso en el caso de otorgarse aquéllos en el extranjero.
3. Será de aplicación la ley española a los contratos, testamentos y demás actos jurídicos autorizados por funcionarios diplomáticos o consulares de España en el extranjero.

Este art. 11 es una norma general que se ve desplazada por algunas disposiciones específicas. Destacan:

• Arts. 49 y 50 (forma del matrimonio)
• Art. 9.6 (constitución de la tutela o instituciones de protección del incapaz)
• Art. 732 y ss (testamentos hechos en país extranjero)

Por otra parte, este art se encuentra superado en cuanto a lo que sigue:

FORMA DE LOS CONTRATOS

Se rige por el convenio de ROMA I (de 17 de junio de 2008, en el que por excepción no participa Dinamarca), que ha sustituido “en los Estados Miembros UE” al Convenio de Roma 1980.

Según el artículo 11 (“validez formal”) de dicho Reglamento ROMA I, en los contratos de consumo rige la ley del país en que tenga su residencia habitual el consumidor. En cuanto al resto, se contemplan distintos casos:

• Contrato que se celebra entre personas que se encuentren en el mismo país. El contrato será válido en cuanto a la forma si reúne los requisitos de forma de la ley que lo rija en cuanto al fondo en virtud del presente Reglamento o de la ley del país donde se haya celebrado.
• Contrato que se celebra entre personas que se encuentran en distintos países.
• Acto jurídico unilateral relativo a un contrato celebrado o por celebrar.

En todo caso se aplica la lex rei sitae a la forma de los contratos que tengan por objeto un dº real sobre un bien inmueble o su arrendamiento, cuando en virtud de dicha ley su aplicación sea independiente del país donde se celebre el contrato y de la ley que rija el contrato y no pueda excluirse mediante acuerdo.

FORMA DE LOS TESTAMENTOS

Se rige por el CONVENIO DE LA HAYA de 5 de octubre de 1961 sobre los Conflictos de Leyes en Materia de Forma de las Disposiciones Testamentarias (los testamentos están excluidos de Roma I –como tb antes de Roma 1980-).

Este convenio de 1961 se distingue de otros dos de la misma fecha, asimismo aplicables en materia de forma:

• Convenio de 5 de octubre de 1961 Suprimiendo la Exigencia de Legalización de los Documentos Públicos Extranjeros (APOSTILLA)
• Convenio sobre competencia de las Autoridades y la Ley aplicable en materia de protección de menores, hecho en La Haya el 5 de octubre de 1961.

Según su art. 1, la disposición testamentaria será válida en materia de forma si responde a la ley interna del lugar de otorgamiento, o la de nacionalidad, domicilio o residencia habitual, sea en el momento en que dispuso o en el de su fallecimiento. Respecto a los inmuebles también será válida la ley del lugar en que estén sitos.

Rige también el REGLAMENTO (UE) nº 650/2012 del Parlamento Europeo Y Del Consejo de 4 de julio de 2012, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones, a la aceptación y la ejecución de los documentos públicos en materia de sucesiones mortis causa y a la creación de un certificado sucesorio europeo, que declara subsistente y acoge el Convenio HAYA 1961.

En efecto, los Estados miembros que son partes contratantes en el Convenio de La Haya, de 5 de octubre de 1961, sobre los conflictos de leyes en materia de forma de las disposiciones testamentarias, seguirán aplicando lo dispuesto en ese Convenio, en lugar del artículo 27 del presente Reglamento, en lo que atañe a la validez en materia de forma de los testamentos y testamentos mancomunados (art. 75).

El art. 27 del Reglamento Sucesorio Europeo recoge, en cuanto a la forma de las disposiciones mortis causa en gral (aplicándolos tb a los pactos sucesorios), los mismos criterios que el Convenio Haya 1961

Formas de los documentos extranjeros en lo relativo a su RECONOCIMIENTO EN ESPAÑA y en especial a su ACCESO AL REGISTRO DE LA PROPIEDAD

En el ÁMBITO HIPOTECARIO

Artículo 4. LH
También se inscribirán en el Registro los títulos expresados en el artículo segundo, otorgados en país extranjero, que tengan fuerza en España con arreglo a las leyes, y las ejecutorias pronunciadas por Tribunales extranjeros a que deba darse cumplimiento en España, con arreglo a la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Y ello a salvo lo que para su respectivo ámbito disponen los Reglamentos:

• Bruselas I - Reglamento (UE) nº 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil.
• Bruselas II - Reglamento del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental

Artículo 36. RH
Los documentos otorgados en territorio extranjero podrán ser inscritos si reúnen los requisitos exigidos por las normas de Derecho Internacional Privado, siempre que contengan la legalización y demás requisitos necesarios para su autenticidad en España.
[…]

Se exige cumplir el art 9 Cc (requisitos de capacidad), forma (art. 11), orden público (art. 12.3 Cc). Señalar que:

• La RDGRN 23 Febrero 2015, en referencia a poderes otorgados en el extranjero, ha afirmado que para que un documento público extranjero pueda tener acceso al Registro de la Propiedad, debe cumplir los requisitos mínimos imprescindibles que caracterizan al documento público español (doctrinalmente, “principio de equivalencia de formas”), lo que supone fe de conocimiento y juicio de capacidad (basta que sea implícito).
• El principio de equivalencia, ahora “de efectos” o “funciones”, aparece recogido en relación a los documentos públicos extranjeros en la LCJI:
  • A la hora de tratar su ejecución (art. 56: Los documentos públicos expedidos o autorizados por autoridades extranjeras serán ejecutables en España si lo son en su país de origen y no resultan contrarios al orden público. A efectos de su ejecutabilidad en España deberán tener al menos la misma o equivalente eficacia que los expedidos o autorizados por autoridades españolas), y
  • A la hora de su inscripción (art. 60, es preciso que la autoridad extranjera haya intervenido en la confección del documento desarrollando funciones equivalentes a las que desempeñan las autoridades españolas en la materia de que se trate y surta los mismos o más próximos efectos en el país de origen)

En el ÁMBITO PROCESAL arts. 323 LEC (eficacia probatoria) y 523 (eficacia ejecutiva).

EN TODO CASO la Ley 29/2015, de 30 de julio, de Cooperación Jurídica internacional en materia civil, permite el reconocimiento incidental (sin necesidad de exequatur) por parte del Registrador de las resoluciones judiciales extranjeras a efectos de practicar su inscripción (art. 59 LCJI).