Tema 15

Tema 15. La ausencia. El defensor del desaparecido. Declaración de ausencia y sus efectos. El representante del ausente. Declaración de fallecimiento.

La ausencia. (181-192)

Concepto: El ausente además de encontrarse fuera del lugar en que habitualmente desarrolla su vida ordinaria, ha desaparecido sin dejar noticias o sin comunicarse con sus allegados y familiares.

La suerte del ausente o desaparecido no puede constituir una incógnita permanente y sin límite temporal alguno, las relaciones jurídicas atinentes al ausente no pueden quedar indefinidamente en suspenso.

A tal efecto, el ordenamiento jurídico establece el procedimiento para que el ausente sea considerado oficialmente muerto.

El procedimiento se regula en los arts. 67-77 LJV, que otorga al LAJ un papel destacado.

El defensor del desaparecido.

Art. 181

En todo caso, desaparecida una persona de su domicilio o del lugar de su última residencia, sin haberse tenido en ella más noticias, podrá el Secretario judicial, a instancia de parte interesada o del Ministerio Fiscal, nombrar un defensor que ampare y represente al desaparecido en juicio o en los negocios que no admitan demora sin perjuicio grave. Se exceptúan los casos en que aquél estuviese legítimamente representado voluntariamente conforme al artículo 183.
El cónyuge presente mayor de edad no separado legalmente será el representante y defensor nato del desaparecido; y por su falta, el pariente más próximo hasta el cuarto grado, también mayor de edad. En defecto de parientes, no presencia de los mismos o urgencia notoria, el Secretario judicial nombrará persona solvente y de buenos antecedentes, previa audiencia del Ministerio Fiscal.
También podrá adoptar, según su prudente arbitrio, las medidas necesarias a la conservación del patrimonio.

Tales medidas son provisionales: a partir del año de la desaparición o de las últimas noticias deberían verse sustituidas por las correspondientes a la situación de ausencia legal.

Inicialmente las funciones del defensor deben entenderse limitadas al amparo y representación del desaparecido en juicio a los negocios que no admitan demora sin perjuicio grave. Asume, pues, el defensor funciones puramente cautelares y legalmente muy delimitadas. Será el propio auto judicial el que delimitará la extensión de las facultades del defensor.

Declaración de ausencia y sus efectos. (67-77 LJV)

Si transcurre un determinado período de tiempo sin que reaparezca el presunto ausente o se tengan nuevas noticias del desaparecido, se promueve una segunda fase conocida como declaración de ausencia legal.

La declaración de ausencia legal se formaliza a través de un Decreto del LAJ (art. 71 LJV) y requiere verse precedida de una especial publicidad del expediente (BOE, periódicos, radio, etc).

La declaración de ausencia legal no presupone necesariamente que se hayan llevado a efecto las medidas provisionales establecidas. Por tanto, dicha declaración puede ser promovida aunque previamente no se haya instado el nombramiento del defensor del desaparecido.

Requisitos:

Art. 183
Se considerará en situación de ausencia legal al desaparecido de su domicilio o de su última residencia:
-\ Primero. Pasado un año desde las últimas noticias o a falta de éstas desde su desaparición, si no hubiese dejado apoderado con facultades de administración de todos sus bienes.
-\ Segundo. Pasados tres años, si hubiese dejado encomendada por apoderamiento la administración de todos sus bienes.
La muerte o renuncia justificada del mandatario, o la caducidad del mandato, determina la ausencia legal, si al producirse aquéllas se ignorase el paradero del desaparecido y hubiere transcurrido un año desde que se tuvieron las últimas noticias, y, en su defecto, desde su desaparición. Inscrita en el Registro Civil la declaración de ausencia, quedan extinguidos de derecho todos los mandatos generales o especiales otorgados por el ausente.

Personas legitimadas para promoverla:

Art. 182
Tiene la obligación de promover e instar la declaración de ausencia legal, sin orden de preferencia:
-\ Primero. El cónyuge del ausente no separado legalmente.
-\ Segundo. Los parientes consanguíneos hasta el cuarto grado.
-\ Tercero. El Ministerio fiscal de oficio o a virtud de denuncia.

Art. 68 LJV
[…]
2. … la persona que esté unida por análoga relación de afectividad a la conyugal, … y cualquier persona que fundadamente pueda tener sobre los bienes del desaparecido algún derecho ejercitable en vida del mismo o dependiente de su muerte. No obstante, la declaración de fallecimiento a que se refieren los apartados 2 y 3 del artículo 194 del Código Civil se realizará únicamente a instancia del Ministerio Fiscal.

Efectos:

• El nombramiento de un representante.
• La patria potestad será ejercida exclusivamente por el cónyuge presente.
• La separación de bienes, lo que puede solicitar el cónyuge presente en caso de disponer de un régimen de gananciales.

El representante del ausente.

Art. 71 LJV
1. Practicadas las pruebas que se hayan estimado necesarias y finalizada la comparecencia, el LAJ, si por el resultado de la prueba procediera, dictará decreto de declaración legal de ausencia, nombrará al representante del ausente con arreglo a lo dispuesto en el artículo 184 del Código Civil a quien le corresponderá la pesquisa de la persona del ausente, la protección y administración de sus bienes y el cumplimiento de sus obligaciones, y dispondrá cuanto proceda con arreglo a dicho Código, según el caso de que se trate.

Art. 184 CC
Salvo motivo grave apreciado por el LAJ, corresponde la representación del declarado ausente:
1. Al cónyuge presente mayor de edad no separado legalmente o de hecho.
2. Al hijo mayor de edad; si hubiese varios, serán preferidos los que convivían con el ausente y el mayor al menor.
3. Al ascendiente más próximo de menos edad de una u otra línea.
4. A los hermanos mayores de edad que hayan convivido familiarmente con el ausente, con preferencia del mayor sobre el menor.
En defecto de las personas expresadas, corresponde en toda su extensión a la persona solvente de buenos antecedentes que el LAJ, oído el Ministerio fiscal, designe a su prudente arbitrio.

Pueden identificarse como representantes legítimos los que son familiares del ausente; mientras que las personas extrañas al círculo familiar merecerían la calificación de dativos.

Funciones:

• la representación del declarado ausente,
• la pesquisa de su persona,
• la protección y administración de sus bienes y
• el cumplimiento de sus obligaciones.

Los representantes legítimos propios cuentan con amplias facultades de administración. En cambio, los representantes legítimos impropios y los dativos deben prestar la garantía o fianza que el LAJ considere pertinente (art. 185.2 CC) , deben rendir cuentas semestralmente al Juzgado, y sólo pueden realizar actos de administración hasta la cuantía que señale el Secretario Judicial en cada caso (art. 71.2 LJV).

Retribución del representante dativo

El art. 186 CC califica de “poseedores temporales del patrimonio del ausente” únicamente a los representantes legítimos, quienes tienen derecho a hacer suyos los productos líquidos del patrimonio del ausente en la cuantía que el LAJ señale. Así pues, los representantes legítimos reciben, en alguna medida, una retribución que depende de sus propias aptitudes y capacidad técnica para administrar el patrimonio, que, por supuesto, sigue perteneciendo a éste en exclusiva.

El LAJ, realmente, más que señalar la cuantía de los productos líquidos, señalará un determinado porcentaje en concepto de retribución del representante.

El art. 186.2 establece que a los representantes legítimos impropios no podrá concederles el LAJ más de los ⅔ de los productos líquidos.

En caso de representante dativo, sólo tiene derecho a la retribución fijada para el tutor. La cuantía de la retribución se encuentra establecida entre el 4% y el 20% del rendimiento líquido de los bienes.

Declaración de fallecimiento. (193-197)

La declaración de fallecimiento supone la tercera y definitiva fase. En virtud de ella, finalmente, se le da por muerto, aunque realmente no haya garantía cierta de que el ausente haya fallecido. La declaración de fallecimiento supone una presunción: no excluye la reaparición del declarado fallecido.

Las medidas provisionales de la declaración de ausencia y de fallecimiento no constituyen fases necesariamente concatenadas; pueden promoverse sin haberse instado unas u otras.

Requisitos:

• Haberse cumplido el plazo establecido:
  • 10 años;
  • 5 si el ausente cumple 75 años;
  • 1 en caso de riesgo contra la vida;
  • 3 meses en caso de siniestro.

Efectos (85 y 196 CC y 74.3 LJV):

• Da lugar a la herencia del fallecido.
• Los herederos están obligados a formalizar notarialmente un inventario detallado de los bienes muebles y una descripción de los inmuebles del declarado fallecido.
• Los herederos no podrán disponer a título gratuito hasta cinco años después de dichos bienes, aunque sí podrán hacerlo a título oneroso.
• En caso de que el testamento del declarado fallecido se hubiesen instituido legados, quedarán igualmente en suspenso durante un período de 5 años, exceptuándose los “legados píos”.
• Las medidas reseñadas, han de considerarse claudicantes en el caso de que se probase o acreditase el fallecimiento efectivo del ausente.
• El matrimonio se disuelve. El cónyuge presente podrá volver a contraer matrimonio si lo desea.