Tema 7

Tema 7. El Derecho Internacional Privado y sus fuentes. Criterios fundamentales seguidos por el Código Civil y sus principales modificaciones derivadas de tratados internacionales y Reglamentos de la Unión Europea. Nociones de reciprocidad, calificación, reenvío, orden público y fraude de Ley.

El Derecho Internacional Privado y sus fuentes.

El DIPr tiene por objeto resolver los problemas derivados de la discontinuidad de las relaciones jurídicas de los particulares que tienen lugar como consecuencia de la vinculación de las situaciones con dos o más ordenamientos jurídicos.

La compartimentación del mundo en Estados soberanos con distintas concepciones de la Justicia provoca que un mismo caso reciba una respuesta material distinta e incluso contradictoria.

El DIPr tiene la función principal de asegurar la continuidad de las relaciones jurídicas o, si se prefiere, asegurar una cierta estabilidad de las relaciones privadas internacionales.

Pero resulta que el DIPr como las demás ramas de un ordenamiento jurídico, es esencialmente de origen nacional por lo que también difiere de un ordenamiento jurídico a otro.

El DIPr es prioritariamente nacional pero la incidencia de instrumentos extranacionales (DIPr convencional y de la Unión Europea) es cada vez más acusada. Lo que nos sitúa en un panorama caracterizado por la diversificación del origen de sus normas.

El art. 1 CC al disponer que son fuentes de Derecho, la Ley, la costumbre y los principios generales, indica que en la estructura normativa estatal estas serían las principales fuentes formales de creación de normas de DIPr. También lo son los Tratados internacionales en los que España es parte (art. 1.5 CC).

La presencia de una pluralidad de centros de poder o cuando menos de actores con capacidad normativa en la sociedad internacional, es relevante a nuestros fines, si se admite que condiciona los procesos de formación del Derecho.

La situación contemporánea conduce a abandonar la imagen vertical del ordenamiento jurídico, la pirámide de Kelsen, dado que lo que se presenta es un panorama horizontal, o en red, de normas procedentes de distintas estructuras normativas. Es un proceso que afecta a todas las ramas del Derecho; por lo que se refiere al DIPr supone un incremento de la complejidad pues se opera con distintas técnicas de reglamentación y desde diversas instancias de producción.

Criterios fundamentales seguidos por el Código Civil y sus principales modificaciones derivadas de tratados internacionales y Reglamentos de la Unión Europea. (Capítulo IV. Arts. 8-12)

CAPÍTULO IV. Normas de derecho internacional privado

Artículo 8
1. Las leyes penales, las de policía y las de seguridad pública obligan a todos los que se hallen en territorio español.

Artículo 9
1. La ley personal correspondiente a las personas físicas es la determinada por su nacionalidad. Dicha ley regirá la capacidad y el estado civil, los derechos y deberes de familia y la sucesión por causa de muerte.
El cambio de ley personal no afectará a la mayoría de edad adquirida de conformidad con la ley personal anterior.
2. Los efectos del matrimonio se regirán por la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo; en defecto de esta ley, por la ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos, elegida por ambos en documento auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio; a falta de esta elección, por la ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración, y, a falta de dicha residencia, por la del lugar de celebración del matrimonio.
La nulidad, la separación y el divorcio se regirán por la ley que determina el artículo 107.
3. Los pactos o capitulaciones por los que se estipule, modifique o sustituya el régimen económico del matrimonio serán válidos cuando sean conformes bien a la ley que rija los efectos del matrimonio, bien a la ley de la nacionalidad o de la residencia habitual de cualquiera de las partes al tiempo del otorgamiento.
4. La determinación y el carácter de la filiación por naturaleza se regirán por la ley de la residencia habitual del hijo en el momento del establecimiento de la filiación. A falta de residencia habitual del hijo, o si esta ley no permitiere el establecimiento de la filiación, se aplicará la ley nacional del hijo en ese momento. Si esta ley no permitiere el establecimiento de la filiación o si el hijo careciere de residencia habitual y de nacionalidad, se aplicará la ley sustantiva española. En lo relativo al establecimiento de la filiación por adopción, se estará a lo dispuesto en el apartado 5.
La ley aplicable al contenido de la filiación, por naturaleza o por adopción, y al ejercicio de la responsabilidad parental, se determinará con arreglo al Convenio de La Haya, de 19 de octubre de 1996, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños.
5. La adopción internacional se regirá por las normas contenidas en la Ley de Adopción Internacional. Igualmente, las adopciones constituidas por autoridades extranjeras surtirán efectos en España con arreglo a las disposiciones de la citada Ley de Adopción Internacional.
6. La ley aplicable a la protección de menores se determinará de acuerdo con el Convenio de La Haya, de 19 de octubre de 1996, a que se hace referencia en el apartado 4 de este artículo.
La ley aplicable a la protección de las personas mayores de edad se determinará por la ley de su residencia habitual. En el caso de cambio de la residencia a otro Estado, se aplicará la ley de la nueva residencia habitual, sin perjuicio del reconocimiento en España de las medidas de protección acordadas en otros Estados. Será de aplicación, sin embargo, la ley española para la adopción de medidas provisionales o urgentes de protección.
7. La ley aplicable a las obligaciones de alimentos entre parientes se determinará de acuerdo con el Protocolo de La Haya, de 23 de noviembre de 2007, sobre la ley aplicable a las obligaciones alimenticias o texto legal que lo sustituya.
8. La sucesión por causa de muerte se regirá por la Ley nacional del causante en el momento de su fallecimiento, cualesquiera que sean la naturaleza de los bienes y el pais donde se encuentren. Sin embargo, las disposiciones hechas en testamento y los pactos sucesorios ordenados conforme a la Ley nacional del testador o del disponente en el momento de su otorgamiento conservarán su validez, aunque sea otra la ley que rija la sucesión, si bien las legítimas se ajustarán, en su caso, a esta última. Los derechos que por ministerio de la ley se atribuyan al cónyuge supérstite se regirán por la misma ley que regule los efectos del matrimonio, a salvo siempre las legítimas de los descendientes.
9. A los efectos de este capítulo, respecto de las situaciones de doble nacionalidad previstas en las leyes españolas se estará a lo que determinen los tratados internacionales, y, si nada estableciesen, será preferida la nacionalidad coincidente con la última residencia habitual y, en su defecto, la última adquirida.
Prevalecerá en todo caso la nacionalidad española del que ostente además otra no prevista en nuestras leyes o en los tratados internacionales. Si ostentare dos o más nacionalidades y ninguna de ellas fuera la española, se estará a lo que establece él apartado siguiente.
10. Se considerará como ley personal de los que carecieren de nacionalidad o la tuvieren indeterminada, la ley del lugar de su residencia habitual. 11. La ley personal correspondiente a las personas jurídicas es la determinada por su nacionalidad, y regirá en todo lo relativo a capacidad, constitución, representación, funcionamiento, transformación, disolución y extinción.
En la fusión de sociedades de distinta nacionalidad se tendrán en cuenta las respectivas leyes personales.

Artículo 10
1. La posesión, la propiedad, y los demás derechos sobre bienes inmuebles, así como su publicidad, se regirán por la ley del lugar donde se hallen.
La misma ley será aplicable a los bienes muebles.
A los efectos de la constitución o cesión de derechos sobre bienes en tránsito, éstos se considerarán situados en el lugar de su expedición, salvo que el remitente y el destinatario hayan convenido, expresa o tácitamente, que se consideren situados en el lugar de su destino.
2. Los buques, las aeronaves y los medios de transporte por ferrocarril, así como todos los derechos que se constituyan sobre ellos, quedarán sometidos a la ley del lugar de su abanderamiento, matrícula o registro. Los automóviles y otras medios de transporte por carretera quedarán sometidos a la ley del lugar donde se hallen.
3. La emisión de los títulos-valores se atendrá a la ley del lugar en que se produzca.
4. Los derechos de propiedad intelectual e industrial se protegerán dentro del territorio español de acuerdo con la ley española, sin perjuicio de lo establecido por los convenios y tratados internacionales en los que España sea parte.
5. Se aplicará a las obligaciones contractuales la ley a que las partes se hayan sometido expresamente, siempre que tenga alguna conexión con el negocio de que se trate; en su defecto, la ley nacional común a las partes; a falta de ella, la de la residencia habitual común, y, en último término, la ley del lugar de celebración del contrato.
No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, a falta de sometimiento expreso, se aplicará a los contratos relativos a bienes inmuebles la ley del lugar donde estén sitos, y a las compraventas de muebles corporales realizadas en establecimientos mercantiles, la ley del lugar en que éstos radiquen.
6. A las obligaciones derivadas del contrato de trabajo, en defecto de sometimiento expreso de las partes y sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 8, les será de aplicación la ley del lugar donde se presten los servicios.
7. Las donaciones se regirán, en todo caso, por la, ley nacional del donante.
8. Serán válidos, a efectos del ordenamiento jurídico español, los contratos onerosos celebrados en España por extranjero incapaz según su ley nacional, si la causa de la incapacidad no estuviese reconocida en la legislación española. Esta regla no se aplicará a los contratos relativos a inmuebles situados en el extranjero.
9. Las obligaciones no contractuales se regirán por la ley del lugar donde hubiere ocurrido el hecho de que deriven.
La gestión de negocios se regulará por la ley del lugar donde el gestor realice la principal actividad.
En el enriquecimiento sin causa se aplicará la ley en virtud de la cual se produjo la transferencia del valor patrimonial en favor del enriquecido.
10. La ley reguladora de una obligación se extiende a los requisitos del cumplimiento y a las consecuencias del incumplimiento, así como a su extinción. Sin embargo, se aplicará la ley del lugar de cumplimiento a las modalidades de la ejecución que requieran intervención judicial o administrativa.
11. A la representación legal se aplicará la ley reguladora de la relación jurídica de la que nacen las facultades del representante, y a la voluntaria, de no mediar sometimiento expreso, la ley del país en donde se ejerciten las facultades conferidas.

Artículo 11
1. Las formas y solemnidades de los contratos, testamentos y demás actos jurídicos se regirán por la ley del país en que se otorguen. No obstante, serán también válidos los celebrados con las formas y solemnidades exigidas por la ley aplicable a su contenido, así como los celebrados conforme a la ley personal del disponente o la común de los otorgantes. Igualmente serán válidos los actos y contratos relativos a bienes inmuebles otorgados con arreglo a las formas y solemnidades del lugar en que éstos radiquen.
Si tales actos fueren otorgados a bordo de buques o aeronaves durante su navegación, se entenderán celebrados en el país de su abanderamiento, matrícula o registro. Los navíos y las aeronaves militares se consideran como parte del territorio del Estado al que pertenezcan.
2. Si la ley reguladora del contenido de los actos y contratos exigiere para su validez una determinada forma o solemnidad, será siempre aplicada, incluso en el caso de otorgarse aquéllos en el extranjero.
3. Será de aplicación la ley española a los contratos, testamentos y demás actos jurídicos autorizados por funcionarios diplomáticos o consulares de España en el extranjero.

La proliferación de Tratados internacionales sobre una misma materia dificulta el proceso de identificación de la norma pertinente. En esa tarea serán útiles un conjunto de reglas no codificadas:

1. El criterio de especialidad o principio de prevalencia del Tratado especial sobre la misma materia en los supuestos de concurrencia de Tratados.
2. El criterio de la prioridad temporal, y
3. El criterio de eficacia máxima o principio de la norma más favorable.

Si la selección del instrumento no se resuelve conforme a las reglas de aplicación convencionales, habrá que tener en cuenta la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, de 1969. Los arts. 30 y ss. son útiles en la medida en que sirvan a autoridades y particulares para invocar el instrumento internacional pertinente. Como Tratado al que España se halla vinculada, forma parte del ordenamiento jurídico español.

En última instancia, en los supuestos de concurrencia normativa, resultará obligado proceder a una delimitación estricta de los ámbitos de aplicación respectivos de las normas que se pretenden aplicar a un mismo problema, esto es, proceder a una localización previa del supuesto y delimitar el ámbito espacial, material y temporal es una operación fundamental para decidir cuál de entre los múltiples instrumentos internacionales en la materia satisface su cumplimiento.

Nociones de reciprocidad, calificación, reenvío, orden público y fraude de Ley. (12)

Artículo 12
1. La calificación para determinar la norma de conflicto aplicable se hará siempre con arreglo a la ley española.
2. La remisión al derecho extranjero se entenderá hecha a su ley material, sin tener en cuenta el reenvío que sus normas de conflicto puedan hacer a otra ley que no sea la española.
3. En ningún caso tendrá aplicación la ley extranjera cuando resulte contraria al orden público.
4. Se considerará como fraude de ley la utilización de una norma de conflicto con el fin de eludir una ley imperativa española.
5. Cuando una norma de conflicto remita a la legislación de un Estado en el que coexistan diferentes sistemas legislativos, la determinación del que sea aplicable entre ellos se hará conforme a la legislación de dicho Estado.
6. Los Tribunales y autoridades aplicarán de oficio las normas de conflicto del derecho español.

Reciprocidad: En DIPr la condición de reciprocidad se refiere a la reciprocidad entre Estados, al tratamiento recíproco de determinadas relaciones jurídicas, esto es, la relación jurídica con elemento extranjero recibirá el mismo trato que en el país de origen del elemento extranjero si existe convenio de reciprocidad, en caso contrario se aplicará ……

El principio de reciprocidad es uno de los principios de la cooperación judicial interestatal.

Es un principio básico de las relaciones internacionales entre Estados.

Calificación (12.1): Las normas, al menos las del Derecho privado, se encuentran agrupadas por materias. Estas materias vienen dadas por la reiteración y constancia con que ciertas situaciones se producen en la vida ordinaria.

El conjunto de normas pertenecientes a una situación social típica y que la regulan con afán de coherencia y totalidad componen una institución. A su vez, de las instituciones se elaboran conceptos y subconceptos que son utilizados para la búsqueda de las normas reguladoras de una determinada situación.

Por un lado, tenemos, pues, una situación cuyas reglas jurídicas han de ser buscadas; por otro, se encuentra el ordenamiento estructurado sobre la base de las instituciones. Se trata ahora de hallar el punto de contacto entre el ordenamiento y la realidad social; para ello el aplicador del Derecho debe decidir en qué categoría de instituciones o conceptos se debe integrar la situación planteada. Esa labor se conoce con el nombre de calificación.

Con frecuencia la calificación no es problemática. La tarea se ve facilitada porque el mismo nombre jurídico de las instituciones coincide con el nombre que se da a la situación planteada en la vida ordinaria (ej. el matrimonio, la compraventa, el préstamo, o la hipoteca).

Reenvío (12.2): El reenvío se plantea al individualizar la consecuencia jurídica de la norma de conflicto, es decir, la respuesta material en el marco de un ordenamiento extranjero.

El reenvío constituye uno de los problemas de aplicación clásicos del DIPr. Si la remisión que la norma de conflicto española provoca a favor de un ordenamiento extranjero se entiende hecha a la totalidad de dicho ordenamiento, dicha remisión comprende también sus propias normas de conflicto. De modo que puede ocurrir que aquél utilice para la misma materia una conexión distinta de la que utiliza la norma de conflicto española.

Cabe distinguir dos tipos según el alcance de la remisión:

• Reenvío de retorno o de primer grado: cuando localizado el ordenamiento competente a partir de nuestra norma de conflicto, la norma de conflicto del sistema extranjero devuelve la cuestión al derecho material del foro.
• Reenvío de segundo grado: se dará cada vez que el ordenamiento designado por la norma de conflicto del foro, localice la cuestión bajo el ámbito de un tercer ordenamiento distinto de los anteriores.

Orden público (12.3): Todo orden jurídico responde a un conjunto de principios o valores que, en consecuencia, intenta preservar y, por ello, el orden público le es consustancial. Puede ocurrir que, identificado el Derecho extranjero aplicable, sus normas resulten incompatibles con el Derecho del foro. Para la resolución del problema que así se plantea el DIPr recurre a la que se denomina excepción de orden público.

El orden público se ha definido como “el conjunto de normas y principios que, en un momento histórico determinado, reflejan el esquema de valores esenciales, a cuya tutela atiende de una manera especial cada ordenamiento jurídico concreto”.

El orden público aparece en la fase de determinación de la ley aplicable una vez aplicada la norma de conflicto así como en el reconocimiento de actos y decisiones judiciales extranjeras. Actúa como una “barrera” frente a normas y decisiones extranjeras susceptibles de vulnerar los principios y valores fundamentales, y cumple una función defensiva del ordenamiento en la medida en que controla las consecuencias de aplicar una ley o reconocer una decisión extranjera en el territorio del foro.

Se trata de una cláusula general que deja al criterio del juez o de la autoridad competente la posibilidad de excluir el Derecho extranjero, inicialmente designado por la norma de conflicto española e invocada por las partes.

Fraude de ley (12.4): El DIPr, como orden normativo destinado a la regulación del tráfico externo, se ve afectado por problemas que son comunes a todas las ramas del Derecho. Así sucede con el fraude de ley como actuación que tiende a la realización de un acto jurídicamente regular para eludir la aplicación de determinados preceptos legales.

En el DIPr esta institución adquiere perfiles específicos, por su propio objeto es campo apropiado para su aparición, debido a la facilidad para elegir la circunstancia que es condición de aplicación de un derecho, bien sea éste nacional o extranjero.

Se trata de jugar con dos o más ordenamientos jurídicos con la finalidad de evadir las normas imperativas de uno de ellos, situándose al amparo de aquel que resulta más favorable.

La figura del fraude a la ley no es recogida en muchas legislaciones. Se trata de una creación jurisprudencial con distinto tratamiento en los diversos países.

La doctrina clásica considera que el fraude de DIPr se produce únicamente en el sector relativo al Derecho aplicable. Se trata de la utilización de una norma de conflicto para eludir el ordenamiento normalmente aplicable, y se define como la alteración maliciosa por alguna de las partes de la situación jurídica o de hecho utilizada por la norma de conflicto como punto de conexión, de tal manera que el reclamo de la norma se hace a un derecho distinto de aquel que hubiera sido aplicable.