Tema 4

Tema 4. La costumbre y los usos jurídicos. Los principios generales del Derecho. La Jurisprudencia. Las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado. Interpretación y aplicación de las normas civiles. La equidad. Las lagunas de la Ley y la analogía.

La costumbre y los usos jurídicos.

Concepto: Fuente subsidiaria de primer grado, la costumbre es el modelo concreto de conducta observado reiteradamente (elemento material) en una comunidad que, de acuerdo con el ambiente social en el que nace y se desenvuelve, se desea que sea observado (elemento espiritual) en lo sucesivo. Este segundo elemento permitiría distinguir la costumbre de los usos jurídicos.

Se diferencia con Ley en el origen del que proceden. Mientras la Ley es la fuente del Derecho que procede de la organización política que la sociedad se da a sí misma, la costumbre, por el contrario, procede la propia sociedad no organizada que, mediante la observancia reiterada de una conducta, acaba imponiéndola preceptivamente.

Artículo 1
[…]
3. La costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público, y que resulte probada.
Los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad, tendrán la consideración de costumbre.
[…]

Es decir, que hay determinados usos que se equiparan a la costumbre.

A partir de la reforma de 1974 del título preliminar del Código Civil, hay base para sostener que el modo usual de proceder en el tráfico tiene o puede tener eficacia normativa.

Los principios generales del Derecho.

Concepto: Fuente subsidiaria de segundo grado, son un medio de negar que los Jueces tengan las manos libres a la hora de fallar un pleito, ya que puede ocurrir que no haya ley ni costumbre aplicables. Son los principios básicos que inspiran todo nuestro ordenamiento jurídico y que se corresponden con nuestro sistema de vida.

Los PGD se integran, de una parte, por los principios del Derecho tradicional, por los principios del Derecho natural, por las convicciones ético‐sociales imperantes en la comunidad y por los llamados principios lógico‐sistemáticos o, más simplemente, los principios lógicos positivos.

Los principios lógico-sistemáticos son los criterios generales que, por inducción, se infieren de las disposiciones concretas. Esto es, que se encuentran ya recogidos en las leyes y costumbres aunque probablemente formulados muy en concreto y sin pretensiones de generalizar. Eso ocurre con el principio contrario al enriquecimiento injusto, no formulado en lugar alguno como tal principio, pero que se infiere, entre otras disposiciones, por ejemplo, de los arts. 1895 y ss CC. La técnica de su aplicación es la analogía.

La Jurisprudencia.

Concepto: Criterios sentados por los Jueces y Tribunales en su cotidiana tarea de interpretación y aplicación del Derecho objetivo a los litigios que son sometidos a su conocimiento. En sentido estricto, la jurisprudencia coincide con la doctrina sentada por el Tribunal Supremo.

Artículo 1
[…]
6. La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.
7. Los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido.

Conforme a ello, la jurisprudencia desempeña en nuestro Derecho un papel secundario respecto de las fuentes del Derecho propiamente dichas y que, al menos formalmente, no puede considerarse como tal.

Así, aunque no puedan considerarse propiamente normas jurídicas, los criterios interpretativos desarrollados reiteradamente por el Tribunal Supremo, en cuanto jurisprudencia en sentido estricto, tienen trascendencia normativa. Si a ello se le añade que la jurisprudencia forma parte integrante del orden jurídico (complementándolo), en términos materiales, habría que concluir que, aunque sea de segundo orden, la jurisprudencia es también fuente del Derecho.

La afirmación realizada, desde la perspectiva del Código Civil, se ve ratificada cuando considera la cuestión desde el prisma constitucional. Conforme a ello, la jurisprudencia constitucional constituye igualmente fuente material del Derecho.

Las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado.

Las resoluciones de la DGRN no constituyen fuente del Derecho. Son dictámenes que emite la DGRN ante recursos de notas de calificación en la mayoría de los casos.

Que dichas resoluciones no sean fuente de Derecho supone que, a pesar de la dicción del art. 327 LH,

Artículo 327. LH
[…]
Publicada en el ‘‘Boletín Oficial del Estado’’ la resolución expresa por la que se estime el recurso, tendrá carácter vinculante para todos los registradores mientras no se anule por los Tribunales. La anulación de aquélla, una vez firme, será publicada del mismo modo.
[…]

no puede entenderse que dicha resolución afecte más allá de la cuestión discutida, pues si fuera doctrina se equipararía a las sentencias del Tribunal Supremo, en contra del principio de jerarquía.

Por tanto, una resolución de la DGRN es vinculante, en principio, para el acto o contrato recurrido, cuya inscripción se ha suspendido, y para los registradores a los que afecte dicho documento.

Sin embargo existe un caso en el que las resoluciones de la DGRN sí tienen un carácter vinculante para todos los registradores, y es el caso que prevé el Art. 103 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social.

Artículo 103 LMFAOS. Consultas vinculantes.
1- El Consejo General del Notariado y el Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles podrán elevar consulta a la Dirección General de los Registros y del Notariado respecto de aquellos actos o negocios susceptibles de inscripción en cualquiera de los Registros a su cargo.
2- Las consultas evacuadas de conformidad con lo dispuesto en este artículo serán vinculantes para todos los Notarios y Registradores de la Propiedad y Mercantiles, quienes deberán ajustar la interpretación y aplicación que hagan del ordenamiento al contenido de las mismas.
3- Reglamentariamente se establecerá el procedimiento mediante el cual se articularan las mencionadas consultas.

Interpretación y aplicación de las normas civiles.

Concepto: Las normas jurídicas expresan los criterios de ordenación de la convivencia social, empleando para ello un conjunto de palabras cuyo sentido ha de ser desentrañado por el aplicador del Derecho. Esta tarea de averiguación del sentido de las palabras que integran la norma, con la finalidad de aplicarla al caso planteado, se denomina técnicamente interpretación.

Artículo 3
1. Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras (criterio literal), en relación con el contexto (criterio semántico), los antecedentes históricos y legislativos (criterio histórico), y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas (criterio sociológico), atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad (criterio teleológico) de aquellas.
[…]

Las reglas interpretativas constituyen las pautas mínimas de la argumentación jurídica.

En términos generales, la interpretación de cualquier norma jurídica requiere combinar diversos criterios interpretativos, si bien en supuestos excepcionales el recurso a uno solo de ellos puede resultar determinante.

La equidad.

Concepto: Los aplicadores del Derecho deben aplicar las normas mediante el sistema de fuentes. Sin embargo, cabe que se encomiende al juzgador que resuelva el asunto de acuerdo con los criterios de justicia que a su entender produzcan la mejor solución. Cuando se falla un conflicto sobre la intuición de lo justo y bueno se dice que se está fallando en equidad. Esta posibilidad, sin embargo, es excepcional en nuestro ordenamiento jurídico.

Artículo 3
[…]
2. La equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas, si bien las resoluciones de los Tribunales sólo podrán descansar de manera exclusiva en ella cuando la ley expresamente lo permita.

En este caso, se emplea como instrumento en la aplicación del Derecho, sirviendo para adaptar la generalidad y el rigor de las normas jurídicas a las circunstancias del caso concreto. El aplicador debe encontrar la norma de acuerdo con el sistema de fuentes, pero al aplicarla, si se producen resultados desmesurados o injustos, debe mitigar su rigor; debe ponderarla.

Las lagunas de la Ley y la analogía.

Concepto de lagunas de la Ley: Supuestos que no han sido contemplados por las leyes. Las leyes presentan vacíos normativos y, precisamente por ello, en defecto de ley aplicable, el sistema de fuentes prevé la aplicación de la costumbre y los principios generales del Derecho como mecanismos supletorios.

El Título Preliminar del Código Civil afirma que la formulación de un sistema de fuentes implica la exclusión de las lagunas del Derecho. No ocurre otro tanto con las llamadas lagunas de la ley, que pueden darse, siendo el medio idóneo y más inmediato de salvarlas la investigación analógica.

En definitiva, existen lagunas de la ley pero no lagunas del Derecho, pues, como hemos visto, las lagunas de la ley no comportan la imposibilidad de resolución del conflicto planteado.

Dado que el propio sistema reconoce la existencia de las lagunas de ley, es natural que el ordenamiento jurídico suministre al intérprete instrumentos capaces de superar el vacío normativo apreciado. Ese instrumento se conoce con el nombre de analogía.

Concepto de analogía: Consiste en aplicar al supuesto carente de regulación la solución que el ordenamiento sí da para otro supuesto similar o análogo.

Clases de analogía:

• Analogía legis: un vacío normativo concreto es rellenado acudiéndose a otra norma concreta y determinada, que da una solución extensible al supuesto carente de regulación. Es una técnica de aplicación de la Ley.
• Analogía iuris: puede ocurrir que ni siquiera se encuentre una norma legal específica que regule un supuesto tan similar al carente de regulación directa. Cuando ello ocurre se da entrada a los principios generales del Derecho. Es una técnica de aplicación de los PGD.

Requisitos de aplicación de la analogía: Para que una norma determinada pueda ser aplicada analógicamente se precisa que haya identidad de razón entre el supuesto contemplado por la norma y el supuesto que se quiere solucionar.

Artículo 4
1. Procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón.
2. Las leyes penales, las excepcionales y las de ámbito temporal no se aplicarán a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas.
3. Las disposiciones de este Código se aplicarán como supletorias en las materias regidas por otras leyes.