Tema 3

Tema 3. Teoría general de las fuentes del Derecho. La Constitución como norma jurídica y su incidencia en el sistema de fuentes. Examen del artículo 1 del Código Civil. La Ley: concepto, requisitos y clases. La reserva de Ley y delegación legislativa.

Teoría general de las fuentes del Derecho.

Señala CASTAN que de fuente del Dº se habla en tres sentidos diversos:

• Fuentes de los derechos subjetivos.
• Fuentes de conocimiento del Derecho o ciencia jurídica
• Fuentes del Derecho objetivo.

Éste último sentido es el que nos interesa. Se definen (Castán) como los hechos y las formas mediante los que una sociedad constituida establece y exterioriza la norma jurídica como Derecho positivo obligatorio.

CLASES:

• Fuentes directas, que contienen una norma jurídica, e indirectas, como la doctrina o jurisprudencia, las cuales ayudan a la producción y comprensión de las directas (más que fuentes del Dº son fuentes de su conocimiento).
• Fuentes materiales, las fuerzas sociales con facultad nomogenética, y formales aquellos modos o formas de creación de normas. A su vez, dentro de éstas, se diferencia entre fuentes estatales (vg. ley) y extraestatales (como la costumbre, que derivan de fuerzas no estatales sino sociales).

PUIG PEÑA junto a las fuentes formales y oficiales (las enumeradas en el art.1.1 CC) habla de fuentes indirectamente vinculantes (la jurisprudencia) y otras moralmente vinculantes (la doctrina).

En cualquier caso, conviene señalar que no todos los autores están de acuerdo con la enumeración de las fuentes formales. Mientras algunos autores consideran que la única fuente de derecho positivo es la ley, otros pretenden ampliar el número de fuentes, considerando tales (además de la ley), a la costumbre y principios generales del derecho Y EN SU CASO a figuras jurídicas que a juicio de la generalidad de los autores no lo son (ej. negocio jurídico, condiciones generales de contratación,…).

Tampoco son fuente de derecho, sino que únicamente ayudan a la comprensión de la norma jurídica sin darle existencia por sí misma la JURISPRUDENCIA, la DOCTRINA CIENTÍFICA, la EQUIDAD y la ANALOGÍA.

Frente a la escuela iusnaturalista (Grocio o Puffendorf), la escuela positivista o monista (KELSEN y DUGUIT) sostiene que no existe otro Derecho que el Positivo (el sistema de valores que informa a un determinado Dº Positivo es de carácter extrajurídico).

La Constitución como norma jurídica y su incidencia en el sistema de fuentes.

Las constituciones configuran el poder como una construcción de la sociedad o del pueblo, en la cual éste se reserva zonas de libertad e instrumentos de participación y control efectivos, de modo que el poder no pueda nunca pretender ser superior a la sociedad, sino sólo su instrumento.

La formalización de las constituciones en documentos escritos y codificados pretende plasmar los principios esenciales de la comunidad política.

Hay que tener en cuenta que solo hay constitución como norma cuando el ordenamiento jurídico establece el cumplimiento obligatorio de los preceptos constitucionales.

Artículo 9 CE
1. Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.
[…]

Artículo 53 CE
1. Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo segundo del presente Título vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades, que se tutelarán de acuerdo con lo previsto en el artículo 161, 1, a).
[…]

La Constitución Española es, por tanto, un texto normativo pleno. Esta vigencia inmediata ha tenido gran trascendencia en materia de derechos y libertades.

Según ha declarado el Tribunal Constitucional, que desde un principio ha afirmado el valor supremo de la Constitución Española y la aplicación directa de todos sus principios:

• La sujeción a la Constitución Española es consecuencia obligada de su carácter de norma suprema.
• La Constitución Española es la norma fundamental directamente aplicable y alegable ante los tribunales ordinarios.
• La Constitución Española es norma jurídica y no una declaración programática.

Examen del artículo 1 del Código Civil.

TÍTULO PRELIMINAR. De las normas jurídicas, su aplicación y eficacia CAPÍTULO I. Fuentes del derecho Fuentes:

Artículo 1
1. Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.
[…]

Jerarquía:

Artículo 1
[…]
2. Carecerán de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior.
[…]

Primacía de la Ley:

Artículo 1
[…]
3. La costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público, y que resulte probada.
Los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad, tendrán la consideración de costumbre.
[…]

La Ley es una norma estatal y escrita que procede del órgano legislativo y alberga requisitos de formulación.

La costumbre es fuente subsidiaria de primer grado y es Derecho no escrito.

PGD:

Artículo 1
[…]
4. Los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico.
[…]

Tratados Internacionales:

Artículo 1
[…]
5. Las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales no serán de aplicación directa en España en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicación íntegra en el «Boletín Oficial del Estado».
[…]

Jurisprudencia:

Artículo 1
[…]
6. La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho.
7. Los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido.

La Ley: concepto, requisitos y clases.

Concepto: La ley es la norma jurídica escrita emanada del poder legislativo. La ley es la principal fuente del Derecho.

Requisitos:

• norma escrita;
• emanada del poder legislativo.
• aprobada siguiendo los trámites establecidos.

Artículo 1 CE
1. España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político.
[…]

El TC ha reconocido que la ley es la expresión de la voluntad popular, como dice el Preámbulo de la Constitución, y es un principio básico del sistema democrático (STC 14/2000).

La potestad legislativa del Estado corresponde a las CCGG (art. 66.2 CE).

El principio de legalidad constituye una de las consagraciones del Estado de Derecho y, al tiempo, se convierte en uno de los elementos más importantes sobre el que se edifica este tipo de Estado.

La Ley Orgánica es una de las innovaciones más importantes y polémicas que nuestra Constitución ha introducido en el sistema de fuentes.

El concepto de ley orgánica que establece nuestra Constitución se caracteriza por tener un ámbito material determinado constitucionalmente -criterio material- y porque requiere para su aprobación una mayoría reforzada del Congreso de los Diputados en una votación final sobre el conjunto del proyecto -criterio formal-.

Por ello hay que afirmar que si es cierto que existen materias reservadas a leyes orgánicas (art. 81.1 CE) también lo es que las leyes orgánicas están reservadas a estas materias y que por tanto sería disconforme con la Constitución la ley orgánica que invadiera materias reservadas a la ley ordinaria (STC 5/1981).

El decreto-ley es un instrumento gubernamental definido por:

• La excepcionalidad (casos de urgente y extraordinaria necesidad)
• La necesaria limitación de su alcance, y
• La provisionalidad (convalidación o derogación por el Congreso).

Clases:

• Las Leyes orgánicas y las Leyes ordinarias:
  Ambas emanan de las CCGG y se diferencian por la materia y por los requisitos de aprobación (mayoría absoluta de todo el Congreso vs mayoría simple de los asistentes)
• Las leyes autonómicas:
  Los Parlamentos o Asambleas legislativas autonómicas pueden dictar leyes para su territorio en el ámbito de sus competencias.
  La relación entre ley estatal y ley autonómica se desarrolla conforme a las competencias respectivas.
• Función legislativa del Gobierno a través de Decreto legislativo o de Decreto-Ley:
  El art. 82 CE permite que las CCGG deleguen en el Gobierno la potestad de dictar normas con rango de ley sobre materias que no estén reservadas a ley orgánica. La finalidad de la delegación legislativa puede consistir en la formación de un texto articulado o en la refundición de varios textos legales preexistentes. En cualquiera de ambos casos, la disposición normativa dictada finalmente por el Gobierno recibirá el nombre de Decreto legislativo.
  La Constitución Española habilita al Gobierno para dictar disposiciones normativas con rango de ley en casos de extraordinaria y urgente necesidad, que no puedan afrontarse oportunamente con el procedimiento legislativo ordinario. El Decreto-ley se configura como disposición legislativa provisional sometida al control del Congreso de los Diputados antes de 30 días, para que dicho órgano se pronuncie sobre su convalidación o derogación.
• Reglamento:
  Pueden tener forma de Decretos, Órdenes de las Comisiones Delegadas del Gobierno, Órdenes ministeriales, Resoluciones, etc.
  Los Reglamentos son normas jurídicas dictadas por la Administración, para la ejecución, desarrollo o complemento de leyes preexistentes.
  Art. 97 CE: “El Gobierno ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución Española y las leyes”.
  La sumisión del Reglamento a la Ley es total y absoluta.