La actividad administrativa arbitral
Arbitraje y Administración pública
Una cosa es que la Administración cuando se encuentra en un conflicto con otro sujeto, de Derecho público o privado, someta al juicio de un tercero la resolución de la controversia, y otra muy distinta es que ella misma arbitre sobre bienes o derechos de particulares en ejercicio de una potestad administrativa atribuida por Ley, desarrollando lo que hemos denominado la actividad arbitral de la Administración.
La desconfianza tradicional ante el arbitraje y la transacción sobre derechos del Estado
Dejar en manos de terceros, la posibilidad de resolver los conflictos en que la Administración es parte, tradicionalmente se contempló como una abdicación del poder del propio Estado, máxime cuando la Justicia administrativa misma surgió para evitar el sometimiento a los tribunales civiles de los pleitos y conflictos en que era parte la Administración. Ni siquiera si admitió en los comienzos del régimen constitucional el sometimiento de los conflictos de la Administración a los jueces civiles, y se creó un fuero administrativo, con menos razón podía admitirse que la Administración fuera juzgada por los simples particulares actuando de árbitros.
Otra razón para la desconfianza del arbitraje es su parentesco con el contrato de transacción, que consiste en resolver un conflicto vis a vis entre las partes. Un negocio jurídico complejo, inviable (porque se presta a la simulación del conflicto y, a seguidas, a resolverlo mediante transacciones fraudulentas), que el mismo CC pone bajo sospecha cuando lo celebran los administradores de bienes ajenos. Pero ¿qué es la Administración pública sino un conjunto de funcionarios que administran bienes y funciones ajenas?.
Prohibición, pues, de transigir, y de ahí la tradicional regla de que los Abogados del Estado no podían ni allanarse a las demandas ni dejar de recurrir, con razón o sin ella, las resoluciones judiciales que fueran desfavorables a la Administración. ¿Y que otra cosas es el arbitraje sino una transacción a cargo de un tercero? Prohibición por ello de someter los conflictos de la administración con terceros a la decisión de árbitros o amigables componedores.
Pero esos principios van relajándose y rebajándose las exigencias para transigir y allanarse en los pleitos del Estado.
El arbitraje como sucedáneo de los recursos administrativos y de la justicia administrativa
También evolucionan los principios y modos de resolución de los conflictos entre la Administración y los administrados en materias estrictamente administrativas. La LPAC dispone que “las leyes podrán sustituir el recurso de alzada, en supuestos o ámbitos sectoriales determinados, y cuando la especificidad de la materia así lo justifique, por otros procedimientos, de impugnación o de reclamación, incluidos los de conciliación, mediación o arbitraje, ante órganos colegiados o comisiones específicas no sometidos a instrucciones jerárquicas, con respeto a los principios, garantías y plazos que la presente Ley reconoce a los ciudadanos y a los interesados en todo procedimiento administrativo”.
Surgiendo la gran cuestión: ¿Es posible admitir con carácter general un arbitraje privado que sustituya a la jurisdicción contencioso-administrativa, de la misma forma que la justicia civil es sustituida por las decisiones y laudos de árbitros y amigables componedores a través del arbitraje de Derecho privado que regula la LA?.
Frente a una corriente doctrinal que postula esa solución para paliar los enormes retrasos que se producen en las decisiones de la jurisdicción contencioso-administrativa, se alzan las reglas tradicionales ya aludidas de desconfianza al arbitraje y a la transacción de cualesquiera conflictos sobre derechos y conflictos de la HP y, en particular, la reserva constitucional de la función de control judicial que la Constitución Española establece a favor de la jurisdicción contencioso-administrativa (art. 106 CE): “Los tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican” reserva constitucional que podría quedar enervada, o sustancialmente reducida, si se cae en una práctica generalizada de delegar en instancias no administrativas, a través de laudos de terceros, la resolución de las controversias que suscita la actividad administrativa.
Otro argumento contrario es que tales atajos para reducir la litigiosidad puedan afectar a terceros implicados en el acto o actividad administrativa en litigio potencial o real, burlando las garantías que les asisten dentro (y no fuera) del proceso contencioso-administrativo. Por ello, a pesar del fervor con que muchos defienden hoy que la Administración se comporte antes y durante el proceso como un particular y que someta al arbitraje sus conflictos, lo que en parte va siendo legalmente reconocido, siguen en pie las dificultades jurídicas y políticas para la litigiosidad que engendra al actividad administrativa pueda solventarse al margen de la solemnidad y garantía de los procesos.
La actividad arbitral de la Administración
La Administración puede estar investida por al Ley de la potestad de resolver conflictos entre terceros, entre los administrados sobre derechos privados o administrativos bajo el control de la jurisdicción contencioso-administrativa.
La Administración resuelve, en efecto, litigios entre particulares en múltiples ocasiones. Y no sólo litigios acerca de los derechos o relaciones estrictamente administrativas, sino sobre relaciones y derechos privados. Esto último ocurre cuando, a través del Jurado de Expropiación, determina el montante del justiprecio. El contenido del acto arbitral se aproxima al de las sentencias o decisiones judiciales civiles en cuanto aplicación objetiva de las normas y principios jurídicos. En todo caso, la actividad arbitral no tiene su razón de ser predominante en el interés público, ni en el beneficio directo de la Administración como sujeto, sino en la equidad con que debe resolver entre los sujetos enfrentados; por ello, la Administración asume o debe asumir en el cumplimiento de esta actividad una actitud de rigurosa neutralidad, exactamente la misma que han de adoptar los órganos jurisdiccionales en los procesos civiles.
A falta de una frontera precisa, como en materia represiva, sobre lo que es en puridad una cuestión civil, hay que agregar como explicación de la potestad administrativa arbitral, la necesidad funcional de incidir, por elementales razones de eficacia, sobre derechos privados en los múltiples sectores de la intervención pública, donde, además de la finalidad de garantizar la justa resolución de un conflicto, se presenta un interés público concurrente en el seguimiento y resultados de la aplicación generalizada de la norma.
La atribución de potestades arbitrales a la Administración está todavía más justificada cuando se trata de delimitar la extensión física de derechos administrativos de concesión sobre bienes públicos, como tradicionalmente ha ocurrido con las minas o las aguas. La misma técnica concesional para la gestión de los servicios públicos ha llevado a la Administración a arbitrar en los conflictos entre el concesionario y los usuarios.
La potestad arbitral crece en la actualidad a caballo de las nuevas formas de regulación sobre los tradicionales servicios públicos, antes en régimen de monopolio, y abiertos ahora a la libre competencia entre varios operadores o concesionarios.
Y en fin y por ser muy habitual, pasan desapercibidos como supuestos de actividad arbitral aquellos en los que la administración decide entre particulares sobre derechos o intereses administrativos, como cuando los ciudadanos disputan sobre el mejor derecho a ser beneficiarios de actos favorables, el otorgamiento de subvenciones, la condición de funcionarios o de contratista o concesionario, entre otros supuestos.
La presunta inconstitucionalidad de la actividad administrativa arbitral y la dualidad de sus manifestaciones
Tras la Constitución Española de 1978, la actividad arbitral, como sucedáneo de la justicia civil, entró en prevención y sospecha por falta de una clara cobertura constitucional, como la dispensada por el art. 25 CE a la potestad sancionadora de la Administración.
En los supuestos en los que el arbitraje administrativo posee carácter voluntario, si los sujetos privados pueden someter la decisión de sus conflictos a cualquier persona a través de los mecanismos de la LA, no se advierte la razón por la que dicha tarea no puede ser también asumida institucionalmente por la Administración. Pero las cosas no son distintas en los supuestos de arbitraje obligatorio cuando se actúa a través de una potestad administrativa vinculante, siempre y cuando la decisión arbitral pueda ser posteriormente impugnada ante un órgano jurisdiccional civil, pero tampoco existe inconveniente de principio para que lo sea del contencioso-administrativo, que es hoy una jurisdicción tan ordinaria como la civil.
El Tribunal Constitucional echó tinta de inconstitucionalidad sobre la actividad arbitral de la Administración. En la STC 192/1981 de 8 de abril declaró que la Administración por si misma no puede arbitrar en conflictos colectivos ordenando el cese de una huelga, pero estimó conforme a la Constitución que esa decisión la asuman árbitros imparciales. A su vez la STC 174/1995 afirmo la inconstitucionalidad de un precepto de la Ley de Transportes Terrestres 16/1987, porque venía a privar de recurso jurisdiccional a los arbitrajes sobre asuntos de cuantía inferior a 500.000 pesetas, en cuanto presumía en ellos la aceptación de un arbitraje de la Administración, en otros casos voluntario, lo que suponía un atentado al principio de garantía judicial efectiva.
Al margen de la disputa doctrinal, y de lo acertado o desacertado de la doctrina constitucional, lo cierto y verdad es que esas sospechas de inconstitucionalidad por uno u otro motivo han supuesto un retranqueo de buena parte de las potestades arbitrales de la Administración que se imponían obligatoriamente sobre las relaciones entre particulares, transformándolas ahora en arbitraje voluntario, lo que se reflejo en la legislación sobre éste.
El régimen de la actividad administrativa arbitral
El supuesto de hecho para calificar un acto administrativo de arbitral es la existencia de un conflicto en que se enfrentan dos o más sujetos con pretensiones puestas e inconciliables, conflicto cuya resolución la Ley atribuye a la Administración de forma obligatoria y vinculante para ambos contendientes.
No hay una descripción general del régimen jurídico de esta actividad. Pero sí hay regulaciones sectoriales que permiten una prefiguración de ese régimen, sobresaliendo entre todas la regulación del justiprecio expropiatorio, en el que, aparte de la configuración pretendidamente neutral del Jurado de expropiación, la Ley impone un procedimiento de igualdad de oportunidades de audiencia para ambas partes mediante la presentación de las hojas de justiprecio. De la misma forma la Comisión de los Mercados y la Competencia, resolverá los conflictos enumerados en la Ley 3/2013 en cada uno de los sectores regulados. El ejercicio de esta función arbitral no tendrá carácter público.
Un principio inexcusable es la neutralidad del órgano administrativo, sustancialmente análoga a la exigida al juez civil y que la LRJSP garantiza a través de la regulación de las causas de abstención y recusación, en términos similares a la de los jueces en la LEC.
Un segundo principio es la igualdad de oportunidades y medios de defensa. No otra cosa supone dentro del procedimiento común, los trámites de audiencia y alegaciones, como los que con la misma finalidad y naturaleza se prescriben para la resolución de los recursos administrativos de alzada y reposición.
Ha de significarse que a veces los actos administrativos arbitrales se manifiestan como añadido necesario de un acto de limitación, o policía, o sancionador, o de fomento, o de inscripción en un registro administrativo, cuando en ellos subyace la oposición y el conflicto entre particulares. En estos casos, además de las normas propias de estos procedimientos deberán observarse las reglas de igualdad de oportunidades que se deriva de lo expuesto.
La actividad de la Administración en el arbitraje voluntario de Derecho privado
Distinta es la actividad de la Administración cuando actúa en funciones de arbitraje por el cauce de la LA-1988. En este caso ni actúa una potestad administrativa que se impone obligatoriamente a los administrados en conflicto, ni su actividad se concreta en un acto administrativo ni, por consiguiente, ese acto se enjuiciará en su caso por la jurisdicción contencioso-administrativa, sino por la civil en los términos que se prevén en la citada LA-1988.
A la vista de las diversas soluciones que las Leyes ofrecen, se puede distinguir dos modelos:
- Uno de arbitraje institucional, en que es un órgano administrativo a__d hoc ejercita funciones de árbitro.
- Otro en el que la Administración gestiona o administra el arbitraje a través de la creación de órganos mixtos, representativos de la Administración y de los sectores interesados que ejercerán las funciones de árbitro.
El primer caso estaría representado por la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones, etc. Y el segundo modelo por las diferentes Juntas arbitrales que se constituyen con representantes de la Administración y de los sectores interesados en el transporte, consumo, etc.
En todo caso, la Administración hace aquí el papel de árbitro privado con sujeción a las reglas de la LA. Lo más singular del acto arbitral de la Administración en estos casos (sea dictado por ella misma o por las Juntas arbitrales o árbitros designados en la forma prevista por la Ley) es que está desprovisto de dos características esenciales de los actos administrativos: la ejecutoriedad por la propia Administración y la recurribilidad ante la jurisdicción contencioso-administrativa.
La ejecución del laudo, según la LA, está a cargo del JPI del lugar en donde se haya dictado, que lo lleva a cabo por los trámites establecidos para la ejecución de sentencias firmes (art. 53).
En cuanto a su recurribilidad, el laudo que dicta la Administración, al igual que los que dictan los demás árbitros privados, es susceptible únicamente de recurso de anulación por los trámites del juicio verbal ante el JPI del lugar donde se hubiese dictado el laudo.
El laudo solo podrá ser anulado cuando la parte que solicita la anulación alegue y pruebe:
- Que el convenio arbitral no existe o no es válido.
- Que no ha sido debidamente notificada de la designación de un árbitro o de las actuaciones arbitrales o no ha podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos.
- Que los árbitros han resuelto sobre cuestiones no sometidas a su decisión.
- Que la designación de los árbitros o el procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo entre las partes, salvo que dicho acuerdo fuera contrario a una norma imperativa de esta Ley, o a falta de dicho acuerdo, que no se han ajustado a esta ley.
- Que los árbitros han resuelto sobre cuestiones no susceptibles de arbitraje.
- Que el laudo es contrario al orden público.
Frente a la sentencia que se dicte no cabrá recurso alguno. El laudo firme produce efectos de cosa juzgada y frente a él solo cabrá solicitar la revisión conforme a lo establecido en la LEC para las sentencias firmes.
Las manifestaciones pasadas y presentes de la actividad arbitral
El ejercicio de funciones arbitrales entre particulares por la Administración no es una novedad pues la atribución exclusiva de los conflictos entre particulares a los jueces civiles ha sido siempre objeto de notables excepciones.
Actividad arbitral y utilización privativa de bienes demaniales afectados a la riqueza nacional
La legislación administrativa sobre bienes públicos susceptibles de utilización privativa por los particulares como bienes afectos al fomento de la riqueza nacional, recurre a la potestad arbitral para ordenar el aprovechamiento de estos recursos, pues en esa gestión se producen conflictos entre particulares, cuya resolución va a ser atribuida a la Administración y a la jurisdicción contencioso-administrativa en segundo término.
Actividad arbitral y jurisdicciones especiales
La actividad arbitral de la Administración se ha manifestado también a través de organismos especializados que constituyeron verdaderas jurisdicciones especiales.
Un viejo supuesto de jurisdicción especial es la actividad arbitral administrativa sobre auxilios y salvamentos y responsabilidades por accidentes marítimos.
La Ley de Navegación Aérea de 1960 atribuye a la Administración Aeronáutica la asistencia y salvamento de aeronaves y la investigación y determinación de las responsabilidades en los casos de accidente (art. 34).
La relación de estos organismos arbitrales puede seguir con el ya fenecido Tribunal Arbitral del Ahorro de 1929.
Otro supuesto de jurisdicción especial y actividad arbitral lo constituyó el Tribunal Arbitral de Seguros de 1940.
En materia de transportes, se establecieron las Juntas de Detasas, creadas en 1932, en las que no existía ningún representante de la carrera judicial, estando formadas íntegramente por funcionarios del Ministerio de Obras Públicas.
Actividad arbitral, registros y propiedades especiales
La legislación de propiedad industrial de 1878 partía del supuesto que el conflicto entre particulares más generalizado no es el de la titularidad de los derechos fundados en títulos privados, sino sobre el nacimiento, extensión, características y límites de aquellos.
En materia de propiedad intelectual, la Ley de 1879 remitió a los Tribunales civiles las cuestiones contenciosas derivadas de su aplicación.
Conflictos sociales y actividad arbitral
Dos principios vinculados al carácter tuitivo con que nace la legislación laboral, el de participación de los interesados y el de proteccionismo administrativo, tienden en origen a sustraer de los jueces civiles la competencia para resolver los conflictos laborales. El principio de proteccionismo administrativo se encarna orgánicamente en la ITSS, cuya misión es garantizar, a través de la coacción que supone un fuerte poder sancionador, el cumplimiento de la legislación laboral.
Restan, sin embargo, en la Administración laboral competencias mediadoras y arbitrales de carácter voluntario, atribuidas a la Dirección General de Trabajo (art. 85 Ley 50/1984).
La mediación se caracteriza por la atribución al mediador de amplios poderes de propuesta e información para intentar la avenencia de las partes en litigio, a cuyo efecto les propone un proyecto de solución. La mediación está prevista como sistema de solución de conflictos colectivos de trabajo y suele emplearse en cualquier momento de una negociación colectiva. Las partes pueden solicitar de la Administración el nombramiento de un mediador imparcial, proceder a su designación por mutuo acuerdo o valerse de las funciones mediadoras atribuidas a la ITSS. Si aceptan la propuesta de solución que el mediador les plantee, esta tendrá los efectos de un convenio colectivo.
El arbitraje, en cambio, se asemeja a una solución jurisdiccional del conflicto y, por ello, se presta mejor para dirimir y resolver contiendas sobre interpretación y aplicación del Derecho vigente.
Actividad arbitral y propiedad inmobiliaria
La Administración despliega una intensa actividad en las operaciones de remodelación de la propiedad inmobiliaria como las que actúan en la reparcelación urbanística para repartir las cargas y beneficios entre los propietarios de las fincas de una unidad de ejecución o la que tiene lugar a través de la concentración parcelaria para combatir el minifundismo agrario.
Este tipo de operaciones suscita situaciones de agravio comparativo entre los diversos propietarios afectados que la Administración arbitra en los respectivos procedimientos o en vía de recurso administrativo, y que son resueltos definitivamente por la jurisdicción contencioso-administrativa. Administración y jurisdicción contencioso-administrativa se pronuncian, no sobre la validez y alcance de los títulos y derechos privados originarios, lo que se remite a la Jurisdicción civil, sino sobre la nueva asignación de las titularidades dominicales resultante de la operación remodeladora de las propiedades.
En la expropiación forzosa entre particulares encontramos otro supuesto de facultad arbitral de la Administración que incide sobre derechos de naturaleza civil, pues corresponde a la Administración titular de la potestad expropiatoria “ejercerla en favor del beneficiario, a instancia del mismo; decidir ejecutoriamente en cuanto a la procedencia y extensión de las obligaciones del beneficiario respecto al expropiado y adoptar todas las demás resoluciones que impliquen ejercicio de dicha potestad” (art. 4 Reglamento LEF).