Actividad de prestación o servicio público

La actividad de prestación o de servicio público

La actividad administrativa de prestación es aquella por la que la Administración satisface directamente una necesidad pública mediante la prestación de un servicio a los administrados (transporte, abastecimientos, enseñanza, sanidad, etc.).

La actividad de prestación se denomina también de servicio público, un término polémico y polisémico al mismo tiempo. Polémico por la tensión político-ideológica que suscita entre quienes ven en los servicios públicos los males de la estatalización, la burocracia, el aumento del intervencionismo y del déficit público en contraste con la iniciativa y empresa privada, en no va más de la eficiencia económica y servicial.

Es también polisémico en cuanto por servicio público no se entiende exclusivamente una forma de la actividad administrativa, sino el conjunto de ella con independencia de que sea de prestación, de limitación o de fomento. En este sentido, la calificación que algunas leyes hacen de una actividad como de servicio público no habilita sólo para actividades de prestación, sino que constituye un título general de intervención que justifica la limitación de derechos, la sanción e, incluso, el fomento de la acción de los particulares. El término servicio público sirve también para designar una administración, un órgano administrativo.

Clases de servicios públicos

Determinadas prestaciones de interés general que los ciudadanos reciben del Estado derivan del ejercicio de funciones conectadas directamente a la soberanía, como la Justicia, la defensa nacional, la seguridad pública, las relaciones internacionales. Se habla entonces de servicios públicos uti universi, en contraposición a los servicios públicos uti singuli que son aquellos que se disfrutan individualizadamente, de forma que los usuarios puedan asumir todo o parte de su coste.

Dentro de los servicios uti singuli, podemos distinguir, según el objeto de la prestación, entre los servicios públicos económicos, que satisfacen necesidades relacionadas con la actividad económica, y los servicios sociales, en los que la actividad prestacional tiene por objeto inmediato al ciudadano, como ocurre con la sanidad, la educación, la cultura y la asistencia social.

Por la posibilidad de concurrencia con la actividad privada sobre el mismo objeto, los servicios públicos pueden estar en régimen de monopolio o en concurrencia con la actividad privada reglamentaria.

De la creación de los servicios públicos a su privatización

Sintetizando la evolución de los servicios públicos desde su nacimiento con la Monarquía absoluta hasta nuestros días, puede afirmarse que se está cerrando el ciclo vital de este poderoso instrumento de gobierno y administración. Construido en la Europa continental en los últimos siglos sobre la ideas de gestión directa por funcionarios, monopolio y carácter nacional, están desapareciendo en nuestros días por las contrarias ideas de privatización, libre competencia y globalización económica que socavan los fundamentos del Estado del Bienestar. Una señal más de la crisis de los Estados nacionales y del Derecho público.

El equivalente norteamericano del servicio público. El régimen de las public utilities

En los EEUU, carentes de una eficiente Administración central, pero con una sociedad enérgica y un capitalismo pujante, la satisfacción de las necesidades de interés general fue abordada desde empresas privadas a las que se impusieron por ley obligaciones públicas y un régimen riguroso en defensa de la libre competencia. Obviamente no bastaba con dictar leyes intervencionistas que impusieran a los operadores de las public utilities obligaciones de interés público, consistentes en prestar el servicio a todos los solicitantes, sin trato discriminatorio y mediante unos precios razonables, sino que era preciso crear organizaciones públicas garantizadoras de su aplicación. Con esta finalidad se crearon comisiones reguladoras ad hoc para cada sector, las agencias independientes, investidas de poderes reglamentarios, sancionadores y arbitrales.

Sobre estos operadores privados controlados por agencias o administraciones independientes, se está construyendo entre nosotros los servicios públicos económicos.

Los servicios compartidos entre la gestión pública y la privada

Para completar el panorama de cómo se satisfacen fines públicos es necesario referirse a dos aspectos significativos: la convergencia de organizaciones públicas y empresas privadas en determinadas materias (sanidad, educación y seguridad) y el surgimiento de un tercer sector de organizaciones que pretende satisfacerlas desde la filantropía, es decir, sin ánimo de lucro.

Con anterioridad al siglo XIX, la Iglesia católica había asumido en solitario o juntamente con la Corona la satisfacción de necesidades sociales de interés general. Así ocurrió en materia de educación y beneficencia, sin perjuicio de otras funciones, hoy claramente públicas, como el RC, antes registros parroquiales. La aparición del constitucionalismo y la separación Iglesia-Estado desplazó a la Iglesia de aquellos cometidos y, en su lugar, se organizaron servicios públicos, atendidos desde los presupuestos estatales, nutridos ya con los fondos provenientes de la desamortización de los bienes eclesiásticos y manos muertas.

En la actualidad, el sector público de gestión directa y empresas privadas concurren en la satisfacción de las necesidades educativas y sanitarias; modelo mixto adoptado también en la seguridad pública, donde empresas privadas de seguridad conviven con las FCSE.

Servicios públicos asistenciales y tercer sector

El estado social de nuestros días, más allá del aseguramiento para todos de estos infortunios frente a la enfermedad y la pobreza de solemnidad, se ha empeñado en combatir a través de lo que se ha venido en denominar acción social otras miserias de la condición humana (asistencia domiciliaria, drogodependencia, etc).

Al servicio de esta plúrima acción social, que ya contaba con la presencia de entes especializados (la ONCE, Cruz Roja, etc), las Comunidades Autónomas han asumido sus competencias en la materia, dictando leyes ad hoc y creando institutos de acción social o bienestar social.

En definitiva, la apelación a la sociedad civil supone una corrección de ciento ochenta grados de la política con que la beneficencia se inició en el Estado liberal: Un Estado sin recursos pero decidido a asumir directamente la gestión de los servicios sociales. Ahora vivimos un Estado débil pero con fuertes recursos que desparrama sus dineros sobre multitud de organizaciones privadas no lucrativas. Además de la preterición del sector lucrativo a favor del no lucrativo, el tercer sector disfruta del privilegio de trabajar con una financiación pública estable y, eventualmente, la cesión de bienes públicos de equipo para su afectación al servicio concertado; por el contrario la ONG ha de someterse a las potestades administrativas de planificación, coordinación e inspección.

Las fronteras entre la actividad pública y la privada en la Constitución

La CE, dictada en un momento en que el socialismo real de los países comunistas estaba vivo, el neoliberalismo y la globalización todavía en ciernes y España fuera de la UE, pretendió ser neutral, poniendo una vela en el altar del liberalismo económico al reconocer “la libertad de empresa en el marco de una economía de mercado” y otra vela en el del socialismo e intervencionismo público al prescribir que, “toda riqueza del país en sus distintas formas y sea cual fuere la titularidad está subordinada al interés general” y, sobre todo, al reconocer “la iniciativa pública en la actividad económica”.

La Constitución Española no es obstáculo formal para que el Estado o las Comunidades Autónomas creen por ley nuevos servicios públicos, declarando determinada actividad esencial con exclusión de la actividad privada. La realidad, sin embargo, es que la ideología liberal dominante y el Derecho UE hacen cada vez más impensable esa alternativa.

Para los entes locales la LBRL (art. 86.3) después de reservar a las Entidades locales determinados servicios que declaran esenciales (abastecimiento, depuración de aguas, etc) prescribe que “El Estado y las Comunidades Autónomas en el ámbito de sus respectivas competencias, podrán establecer, mediante ley, idéntica reserva para otras actividades y servicios”.

La iniciativa pública no está limitada a los servicios esenciales o de interés general, sino que puede proyectarse, aunque en las mismas condiciones que la iniciativa privada, sobre cualquier sector de la actividad económica, sin sujetarse a la regla de subsidiaridad, antes vigente. Según esta regla mientras una actividad económica pudiera ser asumida por el sector privado tal actividad estaba vetada al público. Regla no vigente en la actualidad, por lo que tanto el Estado como las Comunidades Autónomas pueden crear empresas públicas.

Para los entes locales la Ley exige que dicha iniciativa económica garantice el cumplimiento del objetivo de estabilidad presupuestaria y de sostenibilidad financiera del ejercicio de sus competencias; debiendo además, acreditarse que la iniciativa no genera riesgo para la sostenibilidad financiera del conjunto de la Hacienda municipal mediante un análisis del mercado, relativo a la oferta y a la demanda existente, a la rentabilidad y a los posibles efectos de la actividad local sobre la concurrencia empresarial.

Según el Tribunal Supremo, mientras los particulares pueden crear sus empresas con plena libertad de criterios, sin más condición que la que sus fines sean lícitos, todas las actuaciones de los órganos de la Administración Pública deben responder al interés público que en cada caso, y necesariamente, siempre ha de concurrir, tanto si se trata de actos de autoridad como de actuaciones empresariales, pues en cuanto a estas últimas, el art. 31.2 CE también exige una equitativa asignación de los recursos públicos y que su programación y ejecución responda a criterios de eficiencia y de economía, lo cual no es compatible con actuaciones empresariales públicas carentes de justificación. Por otra parte, la coexistencia de empresas públicas con fines empresariales y de empresas privadas en el marco de una economía de mercado, y la pertenencia de España a la Comunidad Económica Europea, exige que se garantice y salvaguarde la libre competencia, y para ello han de regir las mismas reglas para ambos sectores de producción, público y privado.

El régimen del servicio público tradicional. Principios generales

La actividad de prestación o de servicio se sujeta a determinados principios, alumbrados por la jurisprudencia y doctrina francesa e igualmente predicables de los servicios públicos en nuestro Derecho.

Se trata de unos principios de aplicación general, cualesquiera que sean el objeto del servicio y la naturaleza, pública o privada, del gestor.

• En virtud del principio de legalidad corresponde al poder legislativo el reconocimiento de una actividad como de interés general y la dotación de créditos necesarios para su satisfacción mediante la creación de un servicio público. La ley autonómica o estatal puede reservar en monopolio la actividad a la Administración si se trata de servicios esenciales. En el ámbito local el principio de legalidad ya está cubierto para determinados servicios por la LBRL.
• Por el principio de continuidad, el servicio público debe desarrollarse de forma ininterrumpida de acuerdo con la naturaleza de la prestación. Ello implica que unos servicios habrán de prestarse en forma continua (policía, abastecimiento en general) y otros en los días y horarios previstos (educación, transporte).
• El principio de perfectibilidad o adaptabilidad de los servicios públicos supone que quien los presta, sea la Administración o un concesionario, está obligado a incorporar a la prestación que suministra a los usuarios del servicio los adelantos técnicos que se vayan produciendo.
• Por el principio de neutralidad, una concreción del principio constitucional de objetividad en el funcionamiento de la administración, los servicios públicos deben prestarse teniendo en cuenta las exigencias del interés general, siendo ilícita su utilización con fines partidistas, como un medio de propaganda o e favoritismo.
• Por su parte el principio de igualdad, y de acuerdo con la Constitución (art. 14 CE), implica un trato igual para todos los que tiene, derecho de acceso al servicio y la prohibición de todo trato discriminatorio.
• El principio de gratuidad sólo es aplicable cuando se deriva de la naturaleza del servicio (la protección ciudadana) o viene impuesto por una norma constitucional (art. 27 CE; la enseñanza básica es obligatoria y gratuita) o legislativa específica.

La relación de prestación. El estatus de los usuarios de los servicios públicos

Toda actividad administrativa de prestación, en cuanto está definida explícita o implícitamente como servicio público, comporta la existencia de una relación entre la Administración que la desempeña o el concesionario que en nombre de ella actúa y el particular, beneficiario de la misma.

Admisión del servicio

El primer aspecto relevante de esa relación es el derecho del particular a ser admitido al disfrute del servicio, derecho subjetivo incuestionable si reúne las condiciones legalmente establecidas, como puede ser poseer determinados títulos para matricularse en un establecimiento universitario, etc. La aceptación de la solicitud del usuario al disfrute de la prestación va precedida de la comprobación administrativa de las circunstancias de hecho alegadas por el usuario, tras de lo cual se produce la decisión administrativa por la que se admite al particular el disfrute del servicio. La admisión del usuario al disfrute del servicio supone la sumisión de éste a una relación especial conforme a la normativa del servicio.

Derechos y deberes de los usuarios. La contraprestación económica del servicio. Tasas, precios públicos y tarifas

Supuesto el acceso al servicio, el contenido de la relación comporta el derecho de los usuarios a recibir las prestaciones previstas en términos de cantidad y calidad determinadas por las normas y a ser resarcidos por los daños ocasionados por el funcionamiento del servicio.

Aparte del deber de observar las normas de funcionamiento del servicio, la principal obligación del usuario es satisfacer la contraprestación económica en el caso de que el servicio no fuere gratuito. Esta puede consistir en una tasa, un precio público o un simple precio privado.

Las tasas “son tributos cuyo hecho imponible consiste en la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público en la prestación de servicios o en la realización de actividades en régimen de Derecho público que se refieran, afecten o beneficien al sujeto pasivo, cuando se produzca cualquiera de las circunstancias siguientes: primera, que los servicios o actividades no sean de solicitud voluntaria para los administrados; y segundo, que no se presten o realicen por el sector privado.

Por su parte tienen la consideración de precios públicos las contraprestaciones pecuniarias que se satisfagan por la prestación de servicios o la realización de actividades efectuadas en régimen de Derecho público cuando, prestándose también tales servicios o actividades por el sector privado, sean de solicitud voluntaria por parte de los administrados.

Especial interés tiene la regulación de las tarifas en los supuestos de gestión indirecta o contractual de los servicios públicos. La remuneración del concesionario o gestor privado del servicio es también un precio privado, pero intervenido, debiendo incluirse en los contratos de gestión de servicios las “tarifas máximas y mínimas que hubieren de percibirse de los usuarios, con descomposición de sus factores constitutivos, y procedimientos para su revisión”.

Aprobadas las tarifas, deberán ser objeto de revisión, de oficio o a petición de las empresas, siempre que se produjere un desequilibrio en la economía de la empresa mixta o de la concesión, por circunstancias independientes a la buena gestión de una u otra.

Relación de prestación y garantía judicial

La variedad de formas de gestión y, por consiguiente, la correlativa mayor o menor presencia del Derecho público y privado lleva consigo un régimen diverso para su garantía judicial. Así, cuando se trate de un régimen de prestación directa por un ente administrativo la jurisdicción contencioso-administrativa es la competente para la efectividad de la relación de prestación, en caso de que el usuario no fuere admitido al disfrute del servicio, o fuese rechazado una vez admitido, o tratado de forma indebida, o se le ocasionaron daños por el funcionamiento del servicio. Si la prestadora del servicio es una administración en forma societaria la competencia sería la jurisdicción civil, que igualmente conocerá de las cuestiones relativas a los conflictos entre los usuarios y los gestores del servicio en régimen contractual. No obstante, en estos dos casos últimos siempre asistirá al usuario el derecho de denuncia ante la Administración de la que dependa la entidad prestadora del servicio y la impugnación posterior de sus resoluciones o inactividad ante la Justicia Administrativa.

Las formas de gestión de los servicios públicos

La variedad de regímenes de gestión no está en los orígenes de los servicios públicos, tal como se configuraron en el siglo XIX. Entonces, la gestión directa por la Administración entrañaba la aplicación de un régimen integral de Derecho Administrativo sobre todos los elementos (entidad gestora, personal que la sirve, relaciones logísticas con terceros, contratos, bienes relaciones con usuarios, etc).

El crecimiento posterior del ámbito material de los servicios desbordó la estricta correlación de gestión directa-aplicación del Derecho administrativo. Primero, porque la nacionalización de empresas privadas concesionarias supuso que el Estado asumiese su gestión con arreglo al régimen jurídico-privado en que venían gestionándose. De otra parte, la Administración también expropió el Derecho propio de éstas con la excusa de que el Derecho privado es el desideratum de la eficiencia. Aparecen así los servicios públicos gestionados por sociedades de capital íntegramente público. A ellas hay que añadir la fundación privada creada por los entes públicos según la LF (art. 6). Una fórmula para eludir la aplicación del Derecho administrativo en ámbitos como los hospitales públicos, e incluso, la universidad.

En cuanto a las formas de gestión indirecta o contractual, se regulan en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, que establece las siguientes:

1. Concesión, por la que el empresario gestionará el servicio a su propio riesgo y ventura.
2. Gestión interesada, en cuya virtud la Administración y el empresario participarán en los resultados de la explotación del servicio en la proporción que se establezca en el contrato.
3. Concierto con persona natural o jurídica que venga realizando prestaciones análogas a las que constituye el servicio público de que se trate.
4. Sociedad de economía mixta en la que la Administración participe, por sí o por medio de una entidad pública, en concurrencia con personas naturales o jurídicas (art. 277).