Las formas de la actividad administrativa. La actividad de policía o limitación

Las clases de la actividad administrativa

La ordenación de las normas administrativas y su estudio se ha venido configurando sobre la idea del fin público último a que tales normas atendían o sobre la clase de materia que regulaban. De aquí que la clasificación más común de la llamada “parte especial” atendiera a los diversos sectores de la actuación o intervención administrativa: orden público, asuntos exteriores, comercio, agricultura, industria, sanidad, educación, etc.

Aparte de esa clasificación por los fines, sectores o materias sobre los que incide la norma administrativa, es preciso disponer también de otros criterios que permitan sistematizar, dentro de cada sector o materia (orden público, sanidad, etc), las normas que la rigen. Para ello se atiende al efecto que la actividad administrativa causa en la libertad y derechos de los particulares, distinguiéndose entre:

1. Actividad de limitación o de policía: restringe la libertad, los derechos o la actividad de los particulares.
2. Actividad de fomento o incentivadora: Estimula mediante premios o apoyos el ejercicio de la actividad de los particulares para que oriente ésta al cumplimiento de fines de interés general.
3. Actividad de prestación o de servicio público: La Administración suministra prestaciones a los particulares (sanidad, educación, transporte etc.).

Pero estas tres formas de la actividad administrativa (actividad de policía, fomento y servicio público), no agotan la realidad de la actividad de la Administración, puesto que en nuestro Derecho la Administración ha sido investida de funciones de indudable carácter judicial, de tipo sancionador y arbitral, que no encajan en el concepto de actividad de limitación o de policía.

Parece obligado separar la llamada actividad administrativa de limitación o de policía de la:

1. Actividad sancionadora: es distinta de la actividad de limitación o de policía, puesto que no se limitan derechos de los particulares, pues toda actividad sancionatoria presupone una infracción o conducta antijurídica del destinatario de la sanción, lo que impide decir que se está limitando su derecho (no hay limitación jurídica donde hay conducta contraria a Derecho). La actividad sancionadora tiene naturaleza garantizadora de cualquier otro tipo de actividad administrativa y tiene un carácter cuasi-judicial de la misma naturaleza que la represiva penal, y que sólo por razones históricas y circunstanciales se ha atribuido a la Administración.
2. Actividad arbitral de la Administración: con este concepto se pretende acoger la actividad administrativa de mediación entre los intereses y derechos de los particulares, actividad que ni fomenta, ni da pretensiones, ni sanciona, ni limita derechos, sino por la que la Administración decide o arbitra entre pretensiones contrarias de los particulares, actuando como verdadero árbitro mediador. También tiene naturaleza cuasi-judicial, porque la Administración actúa en alguna forma como juez civil y el acto administrativo cumple funciones similares a la sentencia.

Estas formas de actividad administrativa operan en todos los campos de intervención de la Administración, aunque pueden estar presentes en distinta medida (ej. en el orden público actúan fundamentalmente las formas de limitación y de sanción pero no tanto las de fomento). También es posible alcanzar un mismo fin público con diversas formas de intervención, que se pueden combinar y sustituir unas por otras, en lo que se ha llamado principio de intercambiabilidad de las técnicas de intervención administrativa. La Administración, por ejemplo, para conseguir un grado digno de asistencia sanitaria puede fomentar con subvenciones los hospitales privados o crear sus propios servicios públicos hospitalarios.

Los principios que condicionan la actividad administrativa

Toda la actividad administrativa, a diferencia de la actividad de los particulares, está sujeta a determinados principios: legalidad, igualdad, proporcionalidad, buena fe, confianza legítima e interés público. No obstante, algunos de estos principios se presentan como condiciones de la actividad de limitación o de policía.

La LRJSP (art. 3) establece que las Administraciones Públicas, en su actuación, deberán observar los siguientes principios generales:

1. Servicio efectivo a los ciudadanos.
2. Simplicidad, claridad y proximidad a los ciudadanos.
3. Participación, objetividad y transparencia de la actuación administrativa.
4. Racionalización y agilidad de los procedimientos administrativos y de las actividades materiales de gestión.
5. Buena fe, confianza legítima y lealtad institucional.
6. Responsabilidad por la gestión pública.
7. Planificación y dirección por objetivos y control de la gestión y evaluación de los resultados de las políticas públicas.
8. Eficacia en el cumplimiento de los objetivos fijados.
9. Economía, suficiencia y adecuación estricta de los medios a los fines institucionales.
10. Eficiencia en la asignación y utilización de los recursos públicos.
11. Cooperación, colaboración y coordinación entre las Administraciones Públicas.

El principio de legalidad o de norma previa

La vinculación de toda la actividad administrativa a la legalidad se expresa en el art. 103 CE, conforme al cual la Administración debe actuar con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho.

La vinculación positiva rigurosa, es decir, la regulación por norma legal es requisito esencial de toda actividad limitativa o ablatoria que comporte limitación de las libertades y derechos de los ciudadanos definidos en la CE. Sin embargo no es razonable exigir que cualquier actividad administrativa sea objeto de previsión legal, en términos exhaustivos. La vinculación positiva no se impone en cambio con tanto rigor cuando la actividad administrativa va en la línea de ampliar los derechos y esfera de actuación de los particulares.

Admitida, pues, la tesis de la vinculación positiva de forma general no es, sin embargo, razonable exigir de la Ley una regulación minuciosa de la actividad administrativa, cualquiera que ésta sea y cuyo efecto sería la obsolescencia de los reglamentos ejecutivos. En la actividad de limitación y sancionadora debe exigirse el máximo de precisión legal sobre los aspectos fundamentales, sin que basten los poderes generales de intervención. Por el contrario, una simple previsión o apoderamiento legal será suficiente para desarrollar actividades de servicio público y de fomento.

El principio de igualdad

La sujeción de las Administraciones Públicas al principio de igualdad se impone por el art. 14 CE: “Los españoles son iguales ante la Ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo o religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”.

El principio de igualdad supone, en síntesis, que a supuestos de hecho iguales deben aplicárseles consecuencias iguales y que las diferencias de trato necesitan justificar adecuadamente la existencia de los motivos de tales diferencias.

Este principio encuentra una aplicación directa en el art. 2 RSCL, que sujeta al principio de igualdad ante la ley toda intervención sobre la libertad y propiedad; principio asimismo aplicable a la actividad de fomento y a la de servicio público en que todos los administrados tienen en igualdad de condiciones derecho a las mismas prestaciones, sin que puedan establecerse discriminaciones injustificadas en las tarifas (art. 150).

Proporcionalidad y favor libertatis

La proporcionalidad entre la actividad administrativa y el fin público a que debe responder supone que los medios empleados se correspondan con los resultados, sin que éstos sobrepasen las necesidades públicas, adoptando la técnica de intervención menos agresiva.

Este principio se invoca de forma especial en el art. 6 RSCL: “El contenido de los actos de intervención será congruente con los motivos y fines que lo justifiquen; si fueren varios los admisibles, se elegirá el menos restrictivo de la libertad individual”, lo que reitera la LRJSP.

Este principio, aplicable con carácter general a toda actividad administrativa, tiene una mayor aplicación en la actividad de limitación y en la sancionatoria.

La buena fe y la confianza legítima

El principio de buena fe rige las relaciones entre la Administración y los administrados del mismo modo que rige las relaciones entre los particulares, conforme al art. 7 CC: “Los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe”. Como la buena fe remite a la creencia del sujeto sobre la licitud jurídica de su propia actuación, se aminoran las consecuencias negativas de los actos contrarios a Derecho, y, por el contrario, se agravan para el que obra de mala fe.

En el Derecho administrativo, la LRJSP acoge los principios de buena fe y confianza legítima. Principio quebrantado cuando una de las partes actúa contra sus propios actos, abusa de la nulidad por motivos formales, ejercita un derecho con retraso o abusa de sus prerrogativas.

La confianza legítima aparece como una manifestación o especialidad de la buena fe. Ocurre cuando se pone el énfasis en el deber de la Administración de no variar su conducta si con ella ha generado el administrado expectativas razonables de continuidad.

La jurisprudencia comunitaria exige para su aplicación determinadas condiciones: Una acción de la Administración que justifique las legítimas expectativas de los administrados; Que las expectativas puedan ser objetivamente reconocidas por un observador neutral; Que los intereses de los afectados no sean contrarios a intereses públicos.

El interés público

El interés público sirve de justificación a toda actividad administrativa. El interés público es un interés común que, aunque no beneficie a la totalidad de la comunidad, sí favorece al menos a una parte importante de sus miembros.

La invocación al interés público tiene ciertas limitaciones, y así la Administración no puede en función del interés público proceder a reglamentar la vida privada, ni confundir aquél con el fiscal o recaudatorio, enriqueciéndose a expensas de algunos administrados, con infracción del principio de igualdad.

La actividad administrativa de limitación

Por actividad administrativa de limitación o de policía se entiende aquella forma de intervención mediante la cual la Administración restringe la libertad o derechos de los particulares, pero sin sustituir con su actuación la actividad de éstos.

La actividad administrativa de limitación supone en todo caso que la incidencia negativa de ésta sobre la libertad y derechos de los particulares sea consecuencia del ejercicio de una potestad administrativa con un acto administrativo de por medio y no efecto directo de una norma. Cuando la limitación tiene lugar sin el intermedio de un acto administrativo, estamos en presencia de una limitación legal (como ocurre en el caso de determinadas nacionalizaciones o en algunas imposiciones generalizadas de deberes, como los deberes fiscales).

Los grados de limitación en la libertad y derechos de los particulares

La actividad administrativa de limitación de los derechos y libertades de los administrados responde a una escala o progresión según la intensidad de la medida interventora:

1. En el grado menor de la intervención administrativa: Deberes o cargas que la Administración puede exigir a los administrados de comunicar determinados comportamientos o actividades, bien mediante la remisión de la información o imponiendo el deber de identificación o la obligación de soportar inspecciones administrativas (inspección laboral, sanitaria, tributaria etc.).
2. En un segundo grado: Sometimiento del ejercicio de un derecho a una autorización administrativa; constatación reglada por la Administración de que se dan las condiciones requeridas para ello (ej. permiso de conducir o licencia de construcción)
3. Tercer grado: Prohibición formal de hacer o imposición de una determinada conducta positiva (ej. orden de cierre de establecimientos por razones de orden público). Incluso la limitación de la esfera individual puede llegar a imponer al particular y a favor de la Administración prestaciones de dar o hacer sin abonar por ello compensación alguna (ej. requisa de determinados servicios profesionales en caso de epidemia).

Una forma de limitar los derechos es también su sacrificio o privación en favor de un interés público mediante una indemnización (ej. la expropiación forzosa).

Las técnicas de la actividad de limitación

La LBRL enumera las técnicas de limitación de la actividad de los ciudadanos en las siguientes:

1. Ordenanzas y Bandos
2. Sometimiento a previa licencia y otros actos de control preventivo
3. Sometimiento a comunicación previa o a declaración responsable.
4. Sometimiento a control posterior al inicio de la actividad, a efectos de verificar el cumplimiento de la normativa reguladora de la misma.
5. Órdenes individuales constitutivas de mandato para la ejecución de un acto o la prohibición del mismo.

La Administración del Estado o de las Comunidades Autónomas, en desarrollo de mandatos legales y con apoyo en éstos, impone determinadas limitaciones a la actividad de los administrados a través de los reglamentos. Lo mismo ocurre en la esfera de competencias de las Entidades Locales, que podrán aprobar Ordenanzas y reglamentos y los Alcaldes dictar bandos, que en ningún caso contendrán preceptos opuestos a las leyes.

En base a esas normas reglamentarias la Administración exige después autorizaciones previas, ordena, prohíbe o sanciona la actividad de los particulares. El estudio de la potestad reglamentaria, su régimen jurídico, suele remitirse a la teoría de las fuentes del Derecho administrativo, donde los reglamentos se consideran más un producto normativo que una técnica de intervención.

La autorización

El concepto de autorización

Partiendo de la existencia de un derecho o libertad en el solicitante de la autorización, se la considera como un acto de control reglado que determina si se cumplen las exigencias legales o reglamentarias previstas en la norma (en la licencia de construcción, la adecuación del proyecto a los planes de urbanismo). Por ello, en la mayor parte de los casos la cuestión de su otorgamiento o denegación se resuelve en un problema de valoración fáctica, que se traduce en la instancia judicial en un control de los hechos determinantes del ejercicio de la potestad autorizatoria. Pero estando los hechos claros en uno u otro sentido, parece que no debe reconocerse ningún margen de discrecionalidad en el otorgamiento o denegación de la autorización.

Diferencia con la concesión

La diferencia de la autorización con la concesión, su género próximo, radica en que no existe un derecho preexistente del particular, sino que éste nace justamente del acto concesional. Así ocurre cuando la pretendida autorización recae sobre actividades que la legislación limita a unos pocos sujetos.

En todos aquellos casos en que se da una limitación de la actividad, el número reducido parece transmutar la idea del derecho o posibilidad abierta a todos los ciudadanos a ejercer un derecho, o a ser admitido el ejercicio de una actividad o profesión, en la contraria de que se trata de un privilegio que la Administración crea apara un administrado: en suma de una concesión.

El concepto de autorización debe limitarse a los supuestos en que no hay limitación en el número de los beneficiarios del derecho o actividad ejercitada, ni discrecionalidad en el otorgamiento (licencia de caza, de conducir, etc…), remitiendo al concepto de concesión los demás supuestos en que la legislación permite claramente la discrecionalidad en el otorgamiento o limita el número de beneficiarios del ejercicio del derecho o actividad en función de condiciones legalmente definidas.

Otorgamiento, condicionamiento, transmisión y extinción de las autorizaciones

Desde la concepción de la autorización como un acto reglado, no es posible aceptar que las autorizaciones se puedan modular discrecionalmente a través de determinaciones accesorias (condición, término y modo), incidiendo de esta forma sobre los efectos del ejercicio del derecho o actividad autorizada., lo que sí es factible, en principio, en las concesiones.

No obstante, todas las autorizaciones se otorgan con la cláusula “sin perjuicio de tercero”. Una cláusula que limita el efecto de la autorización al ámbito de las relaciones entre la Administración y el sujeto autorizado, sin que suponga alteración alguna en las relaciones jurídico-privadas que subyacen en el otorgamiento de la autorización.

Cuestión asimismo relevante en el régimen de las autorizaciones es su transmisibilidad. Su admisión o no viene dada, en primer lugar, en función del grado de personalización de la actividad autorizada. Así en las autorizaciones otorgadas intuitu personae no es posible su transmisión (ej. licencia de conducción o de armas). En cambio, si la licencia se otorga en razón a una actividad sobre determinados objetos, cuando éstos se transmiten s trasmite con ellos la autorización (Ej. en las licencias de construcción).

En cuanto a su extinción, quedan sin efecto por la ejecución de la actividad autorizada (obra por ejemplo), por el transcurso del plazo por el que fueron otorgadas, si se trata de licencias referentes a actividades personales (art. 15 RSCL), y por su revocación o anulación.

La desconfianza europea sobre la autorización y la opción prioritaria en favor de la comunicación previa o declaración responsable

La ofensiva contra la autorización comenzó con la Directiva 2006/123/CE, transpuesta al Derecho español por la Ley 17/2009, posteriormente modificada por la LGUM.

Según la Ley 17/2009 los prestadores de servicios podrán establecerse libremente en territorio español para ejercer su actividad y cualquier prestador establecido en España podrá ejercer en todo el territorio nacional. La normativa no podrá imponer a los prestadores un régimen de autorización, salvo casos excepcionales. Además la necesidad de autorización debe justificarse en razones de orden público, seguridad pública, salud pública, protección del medio ambiente, o cuando la escasez de recursos naturales o la existencia de inequívocos impedimentos técnicos limiten el número de operadores económicos del mercado. En definitiva, en ningún caso, el acceso a una actividad de servicios o su ejercicio se sujetarán a autorización cuando sea suficiente una comunicación o declaración responsable del prestador mediante la que se manifieste, en su caso, el cumplimiento de los requisitos exigidos y se facilite la información necesaria a la autoridad competente para el control de la actividad.

En el ámbito local, la Ley 2/2011 de Economía Sostenible, establece la inexigibilidad de licencia u otros medios de control preventivos para el ejercicio de actividades, salvo que resultase necesario para la protección de la salud o seguridad públicas, …, o cuando suponga un uso privativo y ocupación del dominio público pero, en todo caso, condicionando su exigibilidad un juicio de necesidad y proporcionalidad.

La Ley 12/2012 de medidas urgentes de liberalización del comercio y de determinados servicios va más allá, eliminando la pertinencia de la autorización o licencia municipal previa, motivados en la protección del medio ambiente, de la seguridad o de la salud públicas, ligados a establecimientos comerciales y otros que se detallan en el anexo. De esta manera, se podrá iniciar la ejecución de obras e instalaciones y el ejercicio de la actividad comercial y de servicios con la presentación de una declaración responsable o comunicación previa, según el caso, en la que el empresario declara cumplir los requisitos exigidos por la normativa vigente y disponer de los documentos que se exijan, además de estar en posesión del justificante del pago del tributo correspondiente cuando sea preceptivo. El control administrativo pasará a realizarse a posteriori aplicándose el régimen sancionador vigente en la materia correspondiente.

Por último, el art. 17 LGUM prescribe que se podrá establecer la exigencia de una autorización siempre que concurran los principios de necesidad y proporcionalidad, que habrán de motivarse suficientemente en la Ley que establezca dicho régimen y se considerará que concurren:

1. Respecto a los operadores económicos, cuando esté justificado por razones de orden público, seguridad pública, salud pública o protección del medio ambiente en el lugar concreto donde se realiza la actividad, y estas razones no puedan salvaguardarse mediante la presentación de una declaración responsable o de una comunicación.
2. Respecto a las instalaciones o infraestructuras físicas necesarias para el ejercicio de actividades económicas, cuando sean susceptibles de generar daños sobre el medio ambiente y el entorno urbano, la seguridad o la salud pública y el patrimonio histórico-artístico, y estas razones no puedan salvaguardarse mediante la presentación de una declaración responsable o de una comunicación.
3. Cuando por la escasez de recursos naturales, la utilización de dominio público, la existencia de inequívocos impedimentos técnicos o en función de la existencia de servicios públicos sometidos a tarifas reguladas, el número de operadores económicos del mercado sea limitado.
4. Cuando así lo disponga la normativa UE o tratados y convenios internacionales, incluyendo la aplicación, en su caso, del principio de precaución.

Declaración responsable y comunicación previa

La introducción solemne y con carácter básico en nuestro ordenamiento jurídico de la declaración responsable y de la comunicación previa, ha tenido lugar con la Ley 17/2009 relativa a la libertad de establecimiento de los prestadores de servicios.

Por declaración responsable se entiende el documento suscrito por un interesado en el que manifiesta, bajo su responsabilidad, que cumple con los requisitos establecidos en la normativa vigente para acceder al reconocimiento de un derecho o facultad o para su ejercicio, que dispone de la documentación que así lo acredita y que se compromete a mantener su cumplimiento durante el periodo de tiempo inherente a dicho reconocimiento o ejercicio. Dichos requisitos deberán estar recogidos de manera expresa, clara y precisa en la declaración.

Por comunicación se entiende aquel documento mediante el que los interesados ponen en conocimiento de la Administración competente sus datos identificativos y demás requisitos exigibles para el ejercicio de un derecho o el inicio de una actividad establecidos para formular solicitudes.

Los efectos de la declaración responsable son el reconocimiento o ejercicio de un derecho o bien el inicio de una actividad, desde el día de su presentación, sin perjuicio de las facultades de comprobación, control e inspección que tengan atribuidas las Administraciones Públicas.

La inexactitud, falsedad u omisión, de carácter esencial, de cualquier dato o la no presentación ante la Administración competente de la declaración responsable, determinará la imposibilidad de continuar con el ejercicio del derecho o actividad afectada desde el momento en que se tenga constancia de tales hechos, sin perjuicio de las responsabilidades penales, civiles o administrativas a que hubiera lugar.

La resolución de la Administración Pública que declare tales circunstancias podrá determinar la obligación del interesado de restituir la situación jurídica al momento previo al reconocimiento o al ejercicio del derecho o al inicio de la actividad correspondiente, así como la imposibilidad de instar un nuevo procedimiento con el mismo objeto durante el tiempo determinado por la Ley.

Órdenes, mandatos y prohibiciones

Las órdenes son “actos por los que la Administración, sobre la base de una potestad de supremacía, hace surgir a cargo de un sujeto un deber de conducta positivo (mandato) o negativo (prohibición), cuya inobservancia expone al obligado a una sanción en caso de desobediencia” (Landi y Potenza).

Las órdenes positivas o negativas pueden venir establecidas de forma general por una norma sin necesidad de acto administrativo interpuesto, o bien requerir para su efectividad que la Administración dicte un acto administrativo con dicho contenido.

Las órdenes, que siempre han de justificarse en una norma legal, pueden estar legitimadas por una potestad de supremacía general que afecta a todos los ciudadanos o bien configurarse dentro de una relación de supremacía especial (ej. concesionarios de la administración), o de una relación jerárquica (funcionarios, militares), aunque en éste último caso la orden no tiene efecto limitativo sobre derechos.

En donde con más evidencia se manifiesta el carácter limitativo de derechos de la orden es en las relaciones de supremacía general (Ley Protección de Seguridad Ciudadana.- disolución manifestaciones que alteren gravemente la seguridad ciudadana, etc).

El efecto de la orden debidamente notificada o comunicada consiste en la obligación de obedecer conforme a su contenido, es decir, en una obligación ejecutoria de conducirse de la manera exigida por la orden.

Las órdenes, mandatos y prohibiciones cuentan con un amplio sistema garantizador, que normalmente es más enérgico en las órdenes dictadas en una relación de supremacía especial, que incluso pueden disponer de una Jurisdicción al servicio de su peculiar disciplina (militares).