El acto administrativo I. Concepto, clases y elementos

Concepto y clases

Se puede definir el acto administrativo como la resolución de un poder público en el ejercicio de potestades y funciones administrativas y mediante el que impone su voluntad sobre los derechos, libertades o intereses de otros sujetos públicos o privados, bajo el control de la jurisdicción contencioso-administrativa.

El Tribunal Supremo sólo confiere el carácter de actos administrativos, a los efectos de su enjuiciamiento jurisdiccional, a las resoluciones o manifestaciones de voluntad creadoras de situaciones jurídicas.

Incluir como autores de actos administrativos a los poderes públicos, y no solo a las Administraciones Públicas propiamente dichas, se hace para acoger en el concepto las resoluciones logísticas de los órganos constitucionales dictadas en la gestión patrimonial, contractual y de personal, y que son enjuiciables por la Justicia Contencioso-Administrativa. En lo relativo al CGPJ, son, además, los relativos a los nombramientos y sanciones a los jueces, así como las resoluciones de los órganos de gobierno de los Juzgados y Tribunales (art. 1.3 LJCA).

El acto administrativo se puede calificar como un acto de naturaleza cuasi-judicial, pues incorpora elementos que son ajenos a los actos privados, como es:

• La exigencia de una impugnabilidad inmediata para no convertirse en judicialmente inatacable y
• La coercibilidad y ejecución forzosa.

La calificación del acto administrativo como acto cuasi-judicial pone de relieve, a diferencia de los actos privados, el dato fundamental de que el acto administrativo no vale nada, es nulo de pleno derecho, si no va precedido y se dicta en el seno de un procedimiento administrativo.

En nuestra doctrina, Garrido, remitiendo los reglamentos a las fuentes, clasifica los actos:

• Por la extensión de sus efectos en generales y concretos;
• Por la posibilidad de su fiscalización, en impugnables e inimpugnables;
• Por razón del tipo de facultades ejercitadas, en discrecionales y reglados;
• Por los sujetos que intervienen, en actos simples y complejos, unilaterales y bilaterales.
• Por razón del contenido del acto; los meros actos administrativos y actos negocios jurídicos.
• Por sus efectos; actos definitivos y actos de trámite.

Los actos políticos o de gobierno

Del concepto formulado de acto administrativo se han excluido determinadas actividades y resoluciones del Poder Ejecutivo de las que, por razón de sus contenidos, se excluye su enjuiciamiento por la Justicia Administrativa. Son los llamados actos políticos que emanan del Gobierno (y Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas), órgano de doble naturaleza, por una parte, político-constitucional, y por ello, no sometido a la justicia administrativa, pero que al mismo tiempo es el órgano directivo de la Administración (art. 97 CE), y por ello plenamente enjuiciable por aquella.

La ley de la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa de 1956 redujo el concepto de “acto de Gobierno” a “cuestiones que se suscitasen en relación con los actos políticos del Gobierno, como son los que las afecten a la defensa del territorio nacional, relaciones internacionales, seguridad interior del Estado y mando y organización militar, sin perjuicio de las indemnizaciones que fueren procedentes”.

El Tribunal Supremo determinó con carácter general que, subjetivamente, los actos políticos son únicamente los actos del Consejo de Ministros, y no de otras administraciones o autoridades inferiores y que, materialmente, los actos políticos se refieren a las grandes decisiones que afectan al conjunto del Estado, pero no a simples asuntos administrativos, incluso en materias delicadas (como algunos referentes al orden público o militar), que son plenamente recurribles.

La LJCA ha intentado enterrar el concepto mismo de acto político, aunque no lo elimina del todo al admitir que sobre determinados actos del Gobierno y de los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas, por muy políticos que sean, por muy amplia que sea la discrecionalidad gubernamental, el control jurisdiccional siempre será posible “sobre los derechos fundamentales, los elementos reglados del acto y la determinación de las indemnizaciones procedentes”.

De una parte sigue existiendo el acto político puro (que no afecta a derechos fundamentales ni debe adecuarse a elementos reglados ni da origen a responsabilidades patrimonial del Estado), pero al tiempo se reconoce la existencia del acto cuasi-político (aquel que, conforme a la legislación, está limitado por cualesquiera de estas circunstancias que sí son enjuiciables por la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa).

Actos administrativos y potestad discrecional. Actos reglados y actos discrecionales

Otra categoría de los actos administrativos con trascendencia a efectos de su exclusión total o parcial del control judicial es la de los actos discrecionales. Los actos discrecionales, frente a los reglados, son los dictados en ejercicio de potestades discrecionales. La legislación dispone en unos casos que la Administración “podrá” llevar a cabo determinada actividad y en otros casos le abre la posibilidad de optar entre diversas soluciones en función de criterios de oportunidad.

Se revela la existencia de una potestad reglada cuando la norma expresa la vinculación de la potestad administrativa, su carácter reglado, utilizando el término “deberá” o configurando esa vinculación mediante el reconocimiento de un derecho del administrado.

El Tribunal Supremo reconociendo esta realidad normativa, ha definido la potestad discrecional como “la capacidad de opción, sin posibilidad de control jurisdiccional, entre varias soluciones, todas ellas igualmente válidas por permitidas por la Ley” o también como “la concesión de posibilidades de actuación, cuyo desarrollo efectivo es potestativo y queda enteramente en manos de la Administración”. En cualquier caso, esa libertad de apreciación o de opción no es absoluta, sino que exige un proceso de razonamiento, ya que nunca la discrecionalidad equivale a arbitrariedad (STS 10/04/1987).

Especial problemática ofrece el equívoco concreto de la discrecionalidad técnica. Con él se alude a la especial complejidad de determinados asuntos cuya resolución y entendimiento requiere de especiales conocimientos y saberes científicos o técnicos que se suponen en el ámbito de profeisonales de la Administración y que resultan totalmente ajenos a la formación jurídica de los jueces. Aunque estos pueden apoyarse en pruebas periciales para comprenderlos y enjuiciar lo acertado o desacertado de la decisión administrativa, ante la complejidad de esas pruebas periciales y el esfuerzo que supone su comprensión, los jueces de lo contencioso-administrativo han optado por refugiarse en el falso concepto de la discrecionalidad técnica para evitar su enjuiciamiento. Lo mismo ocurre con los recursos en que se impugnan actos resolutorios de concursos y oposiciones para puestos de servidores públicos.

Discrecionalidad y conceptos jurídicos indeterminados

Hablamos de discrecionalidad cuando la Administración, ante determinadas situaciones, dispone de un margen de elección que le permite hacer o no hacer, y en este segundo caso, disponer de varias soluciones.

Según el Tribunal Supremo la discrecionalidad de la Administración es “la capacidad de opción, sin posibilidad de control jurisdiccional, entre varias soluciones, todas ellas válidas por estar permitidas por la Ley”.

El Tribunal Supremo define los conceptos jurídicos indeterminados como “aquellos de definición normativa necesariamente imprecisa a la que ha de otorgarse alcance y significación específicos a la vista de unos hechos concretos” de forma que su empleo excluye la existencia de varias soluciones igualmente legítimas, imponiendo como correcta una única solución en el caso concreto, resultando incompatible con la técnica de la discrecionalidad.

La discrecionalidad es, esencialmente, una libertad de elección entre alternativas igualmente justas (o entre indiferentes jurídicos), porque la decisión se fundamenta en criterios extrajurídicos (de oportunidad, económicos, etc.) no incluidos en la ley y remitidos al juicio subjetivo de la Administración. Por el contrario, la aplicación de los conceptos jurídicos indeterminados es un caso de aplicación de la ley, puesto que se trata de subsumir en una categoría legal unas circunstancias reales determinadas.

Por ello el juez puede fiscalizar sin esfuerzo alguno tal aplicación, valorando si la solución a que con ella se ha llegado es la única solución justa que la ley permite. En cambio, no puede fiscalizar la entraña de la decisión discrecional, puesto que, sea ésta del sentido que sea, si se ha producido dentro de los límites de la remisión legal a la apreciación administrativa, es necesariamente justa.

Las técnicas de control de la discrecionalidad

La problemática del acto discrecional se centra en conciliar la libertad de apreciación de la Administración con un control judicial posterior.

El Tribunal Supremo invoca como especialmente operativos para el control de la discrecionalidad, los principios generales del Derecho como los de proporcionalidad y buena fe.

El principio de proporcionalidad, al afirmar que la discrecionalidad debe utilizarse de forma proporcionada y racional, sobre todo en materia sancionadora, para ajustar la sanción a la gravedad de la infracción.

El principio de buena fe ha sido invocado para el control de la discrecionalidad sobre todo en el otorgamiento de licencias de importación, entre otros.

El control de la proporcionalidad, racionalidad o razonabilidad del criterio de actuación discrecional de la Administración sólo es posible si dichos criterios se justifican adecuadamente. Esta concepción material de la motivación de los actos discrecionales está recogida en la LPAC (art. 35), que exige la motivación de los actos que se dicten en el ejercicio de potestades discrecionales.

La polémica en torno al control judicial de la discrecionalidad administrativa. La configuración por el legislador de poderes arbitrarios o exentos del control judicial

Un sector doctrinal (Parejo, Sánchez Morón) ha introducido la tesis de que la interpretación de las relaciones entre la Administración y el Juez Contencioso-Administrativo no pueden considerarse, después de la Constitución de 1978, en línea de continuidad con el sistema anterior, demandando un nuevo entendimiento que respete un cierto ámbito de actuación administrativa libre, de suerte que la Jurisdicción no pueda sustituir la decisión administrativa.

Actos que no causan estado, actos firmes o consentidos y actos confirmatorios

Desde el punto de vista procesal, y a los efectos de su exclusión del control judicial, es de interés la distinción entre actos que no causan estado, actos firmes o consentidos y actos confirmatorios.

Actos que no causan estado son aquellos que no expresan de manera definitiva la voluntad de la organización administrativa en que se producen, porque contra los mismos puede y debe interponerse un recurso ante el superior jerárquico del órgano que los dictó, antes de acudir a la vía judicial. No agotan la vía administrativa.

Pues bien, según la LPAC ponen fin a la vía administrativa y por consiguiente, causan estado y pueden ser judicialmente impugnados:

1. Las resoluciones de los recursos de alzada;
2. Las resoluciones dictadas por órganos colegiados o comisiones específicas no sometidas a instrucciones jerárquicas, dictadas en sustitución del recurso de alzada en procedimientos de impugnación, reclamación, conciliación, mediación o arbitraje.
3. Las resoluciones de los órganos administrativos que carezcan de superior jerárquico, salvo que una ley establezca lo contrario.
4. Los acuerdos, pactos, convenios o contratos que tengan la consideración de finalizadores del procedimiento.
5. La resolución administrativa de los procedimientos de responsabilidad patrimonial, cualquiera que fuese el tipo de relación, pública o privada, de que derive.
6. La resolución de los procedimientos complementarios en materia sancionadora a los que se refiere el art. 90.4.
7. Las demás resoluciones de órganos administrativos cuando una disposición legal o reglamentaria así lo establezca.

Además de lo previsto en el apartado anterior, en el ámbito estatal ponen fin a la vía administrativa los actos y resoluciones siguientes:

1. Los actos administrativos de los miembros y órganos del Gobierno.
2. Los emanados de los Ministros y los Secretarios de Estado en el ejercicio de las competencias que tienen atribuidas los órganos de los que son titulares.
3. Los emanados de los órganos directivos con nivel de Director general o superior, en relación con las competencias que tengan atribuidas en materia de personal.
4. En los Organismos públicos y entidades derecho público vinculados o dependientes de la Administración General del Estado, los emanados de los máximos órganos de dirección unipersonales o colegiados, de acuerdo con lo que establezcan sus estatutos, salvo que por ley se establezca otra cosa (art. 114).

El medio normal de conseguir la recurribilidad de un acto que no causa estado es agotar la vía administrativa, interponiendo contra el mismo el correspondiente recurso de alzada. Según la LPAC, basta con interponer un solo recurso de alzada para agotar la vía administrativa y para que el acto cause estado.

Los llamados actos consentidos son actos que, al margen de que hayan o no causado estado, se consideran manifestaciones indiscutibles de la voluntad de un órgano administrativo porque su recurribilidad resulta vetada por el transcurso de los plazos establecidos para su impugnación sin que la persona legitimada por ello haya interpuesto el correspondiente recurso administrativo o jurisdiccional.

A ellos se refiere la LPAC, al decir que no se admitirá el recurso contencioso administrativo contra los actos que sean reproducción de otros anteriores que sean definitivos y firmes y los confirmatorios de acuerdos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma. En el ajuste del concepto del acto firme el Tribunal Supremo exige que el acto sea declaratorio de derechos, y que el interesado haya prestado su consentimiento.

El concepto y función del acto consentido no impide la acción de nulidad que, en cualquier tiempo, puede ejercitarse contra los actos nulos de pleno derecho, es decir, el interesado puede reabrir el debate judicial mediante una petición de revisión de oficio, cuya denegación por la administración autora del acto podrá, en su caso, impugnar ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

Actos reproductorios y confirmatorios son aquellos que reiteran, por reproducción o confirmación, otros anteriores firmes y consentidos. Si se prohíbe su impugnación es para evitar que, a través de una nueva petición y su denegación por la Administración, se reabra un debate judicial sobre lo que ya ha sido definitivamente resuelto en vía administrativa o judicial.

El acto confirmatorio no debe recoger ninguna novedad respecto del anterior, del que constituye una mera reproducción o simplemente su formal confirmación, debiendo rechazarse la excepción de inadmisibilidad cuando respecto al anterior es diverso:

• El órgano, o los recurrentes,
• Los objetos sobre que versa con la introducción de un elemento nuevo
• Se da disparidad de pretensiones,
• Son diversas la causa petendi o los fundamentos legales aducidos,
• Se produce un cambio en el ordenamiento jurídico aplicable,
• O en la situación fáctica en la que se basa.

El Tribunal Supremo admite el recurso contra:

1. Los reglamentos y actos de aplicación singularizada y reiterada de éstos.
2. Los actos de interpretación de otros anteriores que supongan una adaptación a las circunstancias nuevas.
3. Los actos nulos de pleno derecho siempre impugnables, no obstante el transcurso del tiempo.
4. Los actos que reiteran o confirman otros que o no han sido notificados o lo fueron de forma defectuosa.

Actos favorables y actos de gravamen

Por razón de sus contenidos materiales, la clasificación de los actos administrativos de mayor relieve es la que distingue entre los que amplían y los que restringen la esfera jurídica de los particulares. En este sentido pueden ser: actos favorables y actos de gravamen.

Los actos favorables

Actos favorables o declarativos de derechos son los que amplían la esfera jurídica de los particulares.

Son actos fáciles de dictar pero difíciles de anular o revocar. Por ello no necesitan motivación respecto de sus destinatarios ni, en principio, apoyarse en normas con rango de ley. Excepcionalmente pueden ser retroactivos. No pueden ser revocados sino a través de procedimientos formalizados.

Como ejemplos de actos favorables están las admisiones, las concesiones, las autorizaciones, las aprobaciones y las dispensas.

Los actos de gravamen

Los actos de gravamen o restrictivos son aquellos que limitan la libertad o los derechos de los administrados o bien les imponen sanciones. Por ello, el ordenamiento exige para su emisión determinadas garantías a favor de los beneficiados, siendo inexcusable el trámite de audiencia del interesado y la motivación, sin que en ningún caso pueda reconocérseles efecto retroactivo. En lo que atañe a su revocación o anulación, la regla es no oponer a la misma exigencias procedimentales, pero sí un límite material: “que la revocación no constituya dispensa o exención no permitida por las leyes, o sea contraria al principio de igualdad, al interés público o al ordenamiento jurídico” .

Entre los actos administrativos de gravamen o restrictivos se incluyen: las órdenes, los actos traslativos de derechos (expropiación forzosa), los actos extintivos, y los actos sancionadores.

Actos expresos y actos presuntos por silencio administrativo

Por la forma de su exteriorización, los actos administrativos pueden ser expresos o presuntos, en virtud de silencio administrativo.

En los actos expresos, la Administración, declara su voluntad dirigida a producir un efecto jurídico.

Formalmente, la falta de respuesta, el silencio de la Administración, frente a una petición o recurso no es un acto, sino un hecho jurídico, pues falta la declaración de voluntad dirigida a producir efectos jurídicos, como es propio de los actos expresos.

En Derecho Administrativo, se atribuye el silencio de la Administración frente a una petición o recurso el valor de una decisión de significado, unas veces negativo o desestimatorio y otras veces estimatorio o positivo. De aquí que se hable de dos clases de silencio, negativo y positivo, y de actos presuntos positivos y negativos.

La evolución de la regulación del silencio administrativo. La regla general del silencio como acto presunto negativo y sus excepciones

La primera regulación del silencio administrativo configuró el silencio como un acto desestimatorio.

Según la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, cuando se formulare alguna petición ante la Administración y ésta no notificase su decisión en 3 meses, el interesado podía denunciar la mora, y transcurridos 3 meses desde la denuncia, debía considerar desestimada su petición. Sin embargo, se reconoce al silencio carácter positivo o estimatorio en las relaciones interorgánicas o interadministrativas para los supuestos de autorizaciones y aprobaciones que deban acordarse en el ejercicio de funciones de fiscalización y tutela de los órganos superiores sobre los inferiores. En las relaciones entre la Administración y los particulares sólo se entendía positivo en aquellos casos que así lo estableciera una disposición expresa.

La extravagante regulación del silencio en la Ley 30/92

La Ley 30/1992 pretendió acabar con la inactividad formal de la Administración con remedios procedimentales y de represalia sobre los funcionarios ante todo silencio o retraso en la resolución de los procedimientos.

Reitera la obligación de resolver los procedimientos en forma expresa, en el plazo de 3 meses, y cuyo transcurso sin resolución había de provocar la responsabilidad disciplinaria de los funcionarios y la remoción del puesto de trabajo. Vencido el plazo o su excepcional prórroga, que tampoco podía exceder de otros 3 meses, el silencio tenía carácter positivo o negativo en unas u otras materias según hubiera determinado cada Administración Pública o, en defecto de esa determinación, según la distribución de materias que la propia ley establecía. Para acreditar el silencio, era necesario que el interesado volviera de nuevo al órgano silente y obtuviera de él un certificado (de acto presunto) de que ese silencio se había producido, certificado en el que debían constar los efectos que de ello se derivaban, conminando de nuevo al funcionario a su expedición, bajo amenaza de incurrir en infracción disciplinaria grave. Conseguido ese certificado del acto presunto o acreditado, se podía acceder a los recursos administrativos o judiciales o ejercitar el derecho si se trataba de un acto presunto positivo; pero este beneficioso efecto no está garantizado, pues la Administración podía dar por desconocido el acto presunto positivo, alegando que era nulo de pleno derecho, porque no se daban en él las condiciones esenciales para la correspondiente adquisición de derechos o facultades que en él se reconocían.

La presión para que los funcionarios resolvieran en plazo, aun negativamente, las pretensiones de los funcionario hubiera preferido no resolver a resolver precipitadamente o sobre un expediente incompleto, debía luego certificar su propia falta mediante el certificado de acto presunto. Y esto supone reconocerse culpable del retraso, autoinculparse, para que se le sancionase y privase de su puesto de trabajo; por ello, la constitucionalidad de la obligación de expedir este certificado, podría haber sido cuestionada desde el derecho a no confesarse culpable que garantiza el art. 24 CE.

El triunfo del silencio positivo. La Ley 4/1999 que modifica la Ley 30/1992 y su reforma

La Ley 4/1999, que modificó la Ley 30/1992, introdujo una nueva regulación del silencio y de los actos presuntos, que parte de la obligación de la Administración de resolver de forma expresa (art. 42.1) y de una generosa admisión de los supuestos de silencio positivo que pasa a ser la regla general en los procedimientos iniciados a instancia del interesado, es decir, estimatorio de la pretensión, salvo norma expresa contraria.

Fruto de esta nueva concepción fue la regulación del silencio en la Ley 25/2009 que modificó el art. 43 LRJAPAC y que acoge la nueva LPAC.

En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado para entenderla estimada, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley o una norma de Derecho UE o internacional aplicable en España establezcan lo contrario.

La estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento.

Por el contrario, el silencio tendrá efecto desestimatorio en los procedimientos relativos al ejercicio del derecho de petición del art. 29 CE, en aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, impliquen el ejercicio de actividades que puedan dañar el medio ambiente y en los procedimientos de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

El sentido del silencio también será desestimatorio en los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones y en los de revisión de oficio iniciados a solicitud de los interesados. No obstante, cuando el recurso de alzada se ha interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase y notificase resolución expresa, siempre que no se refiera a las materias enumeradas en el párrafo anterior.

La desestimación por silencio administrativo tiene los solos efectos de permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo o contencioso-administrativo que resulte procedente, salvo que el acto devengue consentido y firme.

¿Qué ocurre cuando habiéndose producido silencio positivo o negativo la administración cumple con su obligación de dictar una resolución expresa? La que de la LPAC es:

1. En los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto solo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo.
2. En los casos de desestimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior al vencimiento del plazo se adoptará por la Administración sin vinculación alguna al sentido del silencio.

Se acredita con cualquier medio admitido en Derecho.

Obviamente, en los procedimientos iniciados de oficio, normalmente limitativos de derechos o sancionadores, el escenario es distinto y no se prestan a la técnica del acto presunto positivo, aunque sí a la caducidad.

En estos casos, el vencimiento del plazo máximo establecido sin que se haya dictado y notificado resolución expresa no exime a la Administración del cumplimiento de la obligación legal de resolver.

Si se trata de procedimientos de los que pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos y otras situaciones jurídicas individualizadas, los interesados que hubieren comparecido podrán entender desestimadas sus pretensiones por silencio administrativo. En los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad.

Los elementos del acto administrativo

La doctrina española, clasifica los elementos en subjetivos, objetivos y formales, y asimismo en esenciales (el sujeto, el objeto, la voluntad, la causa, el contenido, la forma) y accidentales (el término, la condición y el modo).

Por estar más cerca los actos administrativos de los actos jurídicos que de los actos privados, adquieren especial relieve algunos elementos como el fin y la causa.

Hay que advertir la importancia que para los actos administrativos tienen los elementos formales, con la exigencia de seguir un procedimiento, de la escritura y la necesidad de la notificación, para que el acto adquiera eficacia. Por el contrario, en los actos privados rige el principio de libertad de forma.

El titular del órgano y la competencia

El sujeto del que emana la declaración de voluntad en que el acto administrativo consiste es siempre una Administración Pública, pero actúa siempre a través de una persona física, titular de un órgano. Por eso, el elemento subjetivo del acto administrativo comienza por el estudio de los requisitos y condiciones que en este titular deben concurrir.

La regularidad en la investidura de quien figura como titular del órgano es la primera cuestión que se plantea sobre el elemento subjetivo. Cabe que el nombramiento de la autoridad o funcionario no sea válido porque éste se haya anticipado o haya sido ya cesado, porque el órgano este ocupado fraudulentamente, o porque se haya hecho cargo del mismo una persona ajena a la administración.

La actuación regular del titular del órgano implica su imparcialidad, es decir, la ausencia de circunstancias que puedan provocar la parcialidad de la autoridad o servidor y que la LRJSP concreta en las llamadas causas de abstención que son las siguientes:

1. Tener interés personal en el asunto de que se trate o en otro en cuya resolución pudiera influir la de aquel.
2. El parentesco de consanguinidad hasta el 4º grado o de afinidad dentro del segundo con cualquiera de los interesados o representantes de sociedades interesadas y también con los asesores, representantes legales o mandatarios que intervengan en el procedimiento, así como compartir despacho profesional o estar asociado con éstos para el asesoramiento, la representación o el mandato;
3. Tener amistad íntima o enemistad manifiesta con alguna de las personas mencionadas en el apartado anterior (interesadas).
4. Haber tenido intervención como perito o como testigo en el procedimiento de que se trate.
5. Tener relación de servicio con persona natural o jurídica interesada directamente en el asunto, o haberle prestado en los 2 últimos años servicios profesionales de cualquier tipo y en cualquier circunstancia y lugar.

Un tercer elemento a considerar es la capacidad de obrar y la ausencia de vicios en el consentimiento del titular del órgano. La incapacidad del funcionario titular del órgano por enajenación mental, por ejemplo, o la concurrencia de determinados vicios en su voluntad, como el dolo o la violencia, tampoco afectarían decisivamente a la validez del acto si éste, desde el punto de vista objetivo, se produce de acuerdo con el ordenamiento jurídico.

La competencia del órgano es elemento fundamental. Se define como la aptitud que se confiere a un órgano de la Administración Pública para emanar determinados actos jurídicos en nombre de ésta.

El quantum o extensión de las competencias a los titulares de los órganos, se mide en función de la materia, del territorio y de la jerarquía. En función de la materia se asigna a los órganos un conjunto de asuntos delimitados con los criterios sustanciales más diversos. Esos asuntos se reparten, a su vez, en función de la jerarquía de los órganos, así, normalmente los más graves o importantes se atribuyen a los superiores y los de menor importancia a los inferiores. El criterio del territorio supone que un órgano sólo actúa en un determinado ámbito territorial.

Las competencias son establecidas por la norma de forma impersonal, de manera que todos los funcionarios que ostentan la titularidad de órganos similares ostentan las mismas competencias. La competencia puede ser modificada en todo momento sin que sus titulares ni los particulares puedan esgrimir un derecho al mantenimiento de la misma. El orden de las competencias es insusceptible de acuerdos o convenios entre los titulares de los órganos. Según la LRJSP “la competencia es irrenunciable y se ejercerá precisamente por los órganos que la tengan atribuida, salvo los casos de delegación o avocación cuando se efectúen en los términos previstos en ésta u otras leyes”.

La falta de competencia determina el consiguiente vicio de incompetencia que nuestro Derecho contempla como susceptible de originar dos tipos de invalidez según su mayor o menor gravedad:

1. Nulidad de pleno derecho o
2. Simple anulabilidad.

La más grave es la incompetencia absoluta o manifiesta, que sería la falta de competencia ratione materiae (si el MHFP expide un título de licenciado universitario). También se considera incompetencia absoluta la falta de competencia territorial. Ambos supuestos serían constitutivos de la nulidad de pleno derecho. En cambio, la falta de competencia jerárquica sería, en principio, sólo incompetencia no manifiesta o relativa en cuanto es susceptible de convalidación.

La causa y los presupuestos de hecho

Distingue la doctrina entre la causa jurídica o inmediata de los actos administrativos, que es el fin típico de todos los actos de una categoría determinada, de la causa natural, remota o causa finalis que es el fin, particular que el sujeto se propone al realizar un determinado acto. Por ello, mientras la causa jurídica es la misma para un determinado tipo de actos, los motivos o causa natural pueden ser muy diversos.

En los actos administrativos negociables son siempre relevantes no sólo la causa legal sino también la causa natural.

Esta distinción encaja con la LPAC, que se refiere a la causa jurídica, al decir que “el contenido de los actos se ajustará a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico” y por otro, alude a la causa, natural, al prescribir que dicho contenido “será determinado y adecuado a los fines de aquellos” prohibiendo, en consecuencia los motivos de interés privado como finalidad de los actos administrativos.

El régimen jurídico de los presupuestos de hecho, supone que la Administración tiene la obligación de explicar ante el Juez, cuando el acto es impugnado, los motivos de su decisión, incluso en los casos en que formalmente no existe obligación legal de motivar.

Los móviles y la desviación de poder

Separadamente de la causa jurídica, presupuestos de hecho o motivo legal, justificación objetiva de la decisión, están los móviles (causa natural o remota, o motivo o fin específico) que expresan el fin que propone el autor del acto, es decir, el sentimiento o deseo que realmente le lleva a ejercitar la competencia.

Los móviles de cualquier acto de la Administración deben adecuarse a aquellos fines públicos por los que la competencia ha sido atribuida. Por ello el ejercicio de la competencia, con una finalidad diversa o distinta de la que justificó su atribución legal, constituye el vicio conocido como desviación de poder que conlleva la anulación del acto administrativo recogido en la LPAC.

La desviación de poder es una noción cercana al abuso de derecho previsto en el art. 7.2 CC. En ambos casos hay una utilización del poder jurídico con una finalidad antisocial y malintencionada, en sentido diverso del querido por el legislador al atribuir la potestad. Los efectos derivados de la apreciación del abuso del derecho y de la desviación de poder son por ello en cierto modo análogos, pues el abuso del derecho “dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso” resultado al que puede llegarse desde la estimación de un recurso, fundado en la desviación de poder.

El contenido y los elementos accidentales de los actos administrativos

Zanobini define el contenido del acto administrativo como “aquello que con el acto la autoridad administrativa pretende disponer, ordenar, permitir, atestiguar o certificar” y, distingue entre el contenido natural, el implícito y el accidental o eventual, no faltando quienes de forma más simple reducen esa clasificación a dos términos: contenido natural y contenido accidental.

Contenido natural es aquel cuya existencia sirve para individualizar el acto mismo e impide su confusión con otros. También se le denomina esencial, porque no puede faltar sin que el acto se desvirtúe, a diferencia del contenido implícito; el contenido implícito es aquel que, aunque no sea expresamente recogido por la norma singular, se entiende comprendido en él por estarlo en la regulación legal (la indemnización o justiprecio en la expropiación).

A su vez, contenidos accidentales y eventuales de los actos son: el término, la condición y el modo.

1. El término es el momento, ordinariamente un día determinado, a partir del cual debe comenzar o cesar la eficacia del acto. El momento en que el acto administrativo adquiere eficacia es aquel en que alcanza la perfección, y la expresión de un término distinto sirve para que el acto despliegue sus efectos en un momento anterior o posterior. El término final significa que los efectos del acto terminan en el momento previsto.
2. La condición es la cláusula por la que se subordina el comienzo o la cesación de los efectos de un acto al cumplimiento de un suceso fortuito o incierto. En el primer caso se habla de condición suspensiva, en el segundo de resolutoria.
3. El modo es una carga específica impuesta a la persona en cuyo interés se ha dictado el acto, por la cual se le exige un determinado comportamiento del que depende la posibilidad de disfrutar de los beneficios del acto, lo que no debe confundirse con los deberes que directamente impone la ley como contenido implícito de aquél.

Conviene advertir que las cláusulas accesorias solo se dan realmente cuando la Administración actúa dentro de facultades discrecionales para imponerlas y no hay norma contraria que se oponga a su inclusión en el acto. De existir norma prohibitiva, serían elegales. Pero tanto en este caso, como cuando por otras circunstancias concurran vicios invalidantes en la cláusula accesoria, su nulildad no se contagia a todo el acto, salvo que la inclusión de la cláusula haya sido la razón principal determinante de su emisión. Así, por ejemplo, la nulidad de la condición conlleva de ordinario la invalidez de todo el acto, mientras que la nulidad del modo solo comporta la invalidez de dicha cláusula.

Los elementos formales

Son elementos formales de los actos administrativos: el procedimiento, la forma de la declaración y la motivación cuando es legalmente exigible.

El procedimiento es el conjunto de actuaciones preparatorias y conducentes al acto o resolución final cuya finalidad es asegurar el acierto y la eficacia de la Administración Pública, además de garantizar los derechos y libertades de los particulares. Es un requisito esencial, que cumple una función análoga al proceso judicial.

La esencialidad viene impuesta por la LPAC (“los actos administrativos se producirán por el órgano los competente mediante el procedimiento que, en su caso, estuviese establecido”) con sanción de nulidad de pleno derecho para “actos que fueren dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido”.

Forma de la declaración

La regla general sobre la forma de declaración es la exigencia de forma escrita en términos análogos a los exigidos en los actos judiciales. Se justifica esta regla debido a que los actos administrativos son actos recepticios, que deben documentarse, notificarse o publicarse, porque son creadores de derechos y deberes, dotados de fuerza ejecutoria (lo que exige una constancia y prueba indubitada) y, también, porque al integrarse en los actos administrativos un conjunto de voluntades exteriorizadas a lo largo del procedimiento hay que dejar constancia fidedigna de esa participación.

Al respecto la LPAC establece que los actos administrativos se producirán por escrito a través de medios electrónicos, a menos que su naturaleza exija otra forma de expresión y constancia.

La forma escrita como garantía mínima es la regla general cuando se trata de resoluciones, es decir, de actos administrativos.

El contenido de la declaración en que los actos consisten, deberá siempre recoger algunos datos que permitan la identificación del acto mismo, como la autoridad que lo dicta, mandato o resolución y la fecha, así como la motivación en los casos que es preceptiva.

Por último y de manera fundamental, el acto debe contener la decisión, que deberá ser motivada en los casos que proceda, y expresará, además, los recursos que contra la misma procedan, órgano administrativo o judicial ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar cualquier otro que estimen oportuno.

La motivación

Como requisito de forma, en determinados casos se exige expresar los motivos que lo justifican.

La LPAC la impone en los siguientes casos:

1. Los actos que limiten derechos subjetivos o intereses legítimos.
2. Los que resuelvan procedimientos de revisión de oficio de disposiciones o actos administrativos, recursos administrativos y procedimientos de arbitraje, y los que declaren su inadmisión.
3. Los que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes o del dictamen de órganos consultivos.
4. Los acuerdos de suspensión de actos, cualquiera que sea el motivo de éstos, así como la adopción de medidas provisionales.
5. Los acuerdos de aplicación de la tramitación de urgencia, de ampliación de plazos y de realización de actuaciones complementarias.
6. Los actos que rechacen pruebas propuestas por los interesados.
7. Los actos que acuerden la terminación del procedimiento por la imposibilidad material de continuarlo por causas sobrevenidas, así como los que acuerden el desistimiento por la Administración en procedimientos iniciados de oficio.
8. Las propuestas de resolución en los procedimientos de carácter sancionador, así como los actos que resuelvan procedimientos de carácter sancionador o de responsabilidad patrimonial.
9. Los que se dicten en el ejercicio de potestades discrecionales, así como los que deban serlo en virtud de disposición legal o reglamentaria expresa.

La motivación consiste en una sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho. Su brevedad no supone que pueda ser cumplida con cualquier formulismo. Ha de ser suficiente para dar razón plena del proceso lógico y jurídico del acto en cuestión, sin que valgan las falsas motivaciones.

El Tribunal Supremo, valorando la incidencia de la falta de motivación sobre la validez del acto administrativo, ha señalado que la motivación es tanto para los actos que limitan derechos como para los que los extinguen (siendo inválido si se limita a la invocación del precepto legal sin especificar los hechos determinantes de la decisión).

Se entiende que se da la motivación mediante la aceptación e incorporación al texto de la resolución de informes o dictámenes previos.

Notificación y publicación de los actos administrativos

La comunicación de los actos administrativos a los interesados se realiza por medio de la notificación (comunicación singular a persona o personas determinadas) o de la publicación (comunicación dirigida a un colectivo de personas o singulares pero en paradero desconocido).

La doctrina italiana los encuadra dentro de los actos administrativos, sin embargo, para nosotros, más que una clase de actos administrativos son una condición de la eficacia de los actos administrativos. Según la LPAC “la eficacia del acto administrativo quedará demorada cuando así lo exija el contenido del acto o esté supeditada a su notificación, publicación o aprobación superior”. Además, la notificación es una condición sine qua non para proceder a la ejecución de un acto administrativo, según el art. 93.2 “el órgano administrativo que ordene un acto de ejecución material de resoluciones estará obligado a notificar al particular interesado la resolución que autorice la actuación administrativa”.

La notificación es una comunicación singular a persona o personas determinadas, mientras que la publicación se dirige a un colectivo de personas o singulares pero en paradero desconocido.

La notificación es la técnica más solemne y formalizada de la comunicación porque incluye la actuación mediante la cual ciertos funcionarios atestiguan haber entregado a una persona la copia escrita de un acto.

En la actualidad, la irrupción de las nuevas tecnologías ha variado la práctica de las notificaciones. Como establece la LPAC, las notificaciones se practicarán preferentemente por medios electrónicos y, en todo caso, cuando el interesado resulte obligado a recibirlas por esta vía.

No obstante, las Administraciones podrán practicar las notificaciones por medios no electrónicos:

1. Cuando la notificación se realice con ocasión de la comparecencia espontánea del interesado o su representante en las oficinas de asistencia en materia de registro y solicite la comunicación o notificación personal en ese momento.
2. Cuando para asegurar la eficacia de la actuación administrativa resulte necesario practicar la notificación por entrega directa de un empleado público de la Administración notificante.

Con independencia del medio, serán válidas siempre que permitan tener constancia del envío y recepción o acceso por el interesado o su representante, así como de sus fechas y horas, y del contenido íntegro de la notificación, y que identifiquen fidedignamente al remitente y al destinatario.

En ningún caso se efectuarán por medios electrónicos:

1. Aquellas en las que el acto a notificar vaya acompañado de elementos que no sean susceptibles de conversión en formato electrónico.
2. Las que contengan medios de pago a favor de los obligados, tales como cheques.
3. Cuando en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, este hubiera solicitado que la práctica de la notificación se hiciera por medio distinto siempre que no exista obligación de relacionarse electrónicamente con la Administración.

Las notificaciones por medios electrónicos se practicarán mediante comparecencia en la sede electrónica de la Administración u Organismo actuante, a través de la dirección electrónica habilitada y se entenderán practicadas en el momento en que se produzca el acceso a su contenido. Por el contrario, se entenderá rechazada cuando hayan transcurrido 10 días naturales desde la puesta a disposición de la notificación sin que se acceda a su contenido.

Cuando no fuera posible realizar la notificación de acuerdo con lo señalado en la solicitud, se practicará en cualquier lugar adecuado a tal fin.

La práctica de una notificación en papel, que no exime de ponerla a disposición del interesado en la sede electrónica de la Administración u Organismo, deberá hacerse en el domicilio del interesado, y de no hallarse presente este, podrá hacerse cargo cualquier persona mayor de 14 años que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad. Si nadie se hiciera cargo, se hará constar esta circunstancia y se reintentará una vez más la entrega dentro de los tres días siguientes.

La LPAC también regula el anuncio (art. 40). Este procederá en los supuestos de notificación infructuosa. Entonces se hará por medio de anuncio en el BOE, sin perjuicio de su publicación en otros boletines u otras formas de comunicación complementarias que las Administraciones Públicas consideren oportunas.

Otra forma subsidiaria de la notificación es la publicación que, a tenor de los establecido en el art. 45 LPAC, deberá efectuarse cuando así lo establezcan las normas reguladoras de cada procedimiento o cuando lo aconsejen razones de interés público apreciadas por el órgano competente, y además, en todo caso:

1. Cuando el acto tenga por destinatario a una pluralidad indeterminada de personas o cuando la Administración estime que la notificación efectuada a un solo interesado es insuficiente para garantizar la notificación a todos.
2. Cuando se trata de actos integrantes de un procedimiento selectivo o de concurrencia competitiva de cualquier tipo.

La publicación de un acto deberá contener los mismos elementos de las notificaciones y se realizará en el diario oficial que corresponsa, según cual sea la Administración de la que proceda el acto a notificar.

Adicionalmente y de manera facultativa, las Administraciones podrán establecer otras formas de notificación complementarias a través de los restantes medios de difusión que no excluirán la obligación de publicar en el correspondiente Diario Oficial.