Principios inspiradores de la Deontología del Abogado

La Deontología del Abogado es un conjunto de normas jurídicas que regulan sus actuaciones, las normas deontológicas crean una pléyade de derechos y obligaciones para aquéllos con los que se relaciona. La costumbre, fuente del derecho, surge cuando se perciben hábitos buenos y esa percepción es tan fuerte que se estima de obligatorio cumplimiento su observancia.

Esas bondades llevan a confundir la naturaleza de sus normas que inspiran la Deontología y se han catalogado en los llamados principios que las inspiran.

Sobre esos principios se ha escrito mucho. Todo parte de la imagen ideal que se tiene del abogado y de que no hay más remedio que confiar en él, asumiendo así un gran poder y aptitud de sumir en la miseria a su cliente, traicionar sus secretos, prevalerse de su confianza, engañar al juez, abusar de sus colegas…

La Deontología, no solo sanciona sino que plasma en un conjunto de normas la conducta recta, la demandada por la sociedad.

El Abogado no es solo un servidor de la justicia ni un colaborador de ella. Es un actor, un elemento fundamental en su impartición. La definición de la Abogacía contenida en el EGAE recalca dos de los principios de la rigen: la libertad y la independencia. Son los más trascendentales pero no los únicos.

Podríamos hacer la siguiente enumeración: independencia, libertad, dignidad, confianza e integridad, reserva y confidencialidad, lealtad, trasparencia y colegialidad.

Los tres primeros son comunes a todas las actuaciones profesionales y, por ello, merecen un tratamiento separado. Los restantes presiden alguna o algunas de las relaciones del Abogado. La LOPJ sujeta la actuación del Abogado al que denomina principio de buena fe. Y, de otro lado, el Tribunal Supremo ha venido a añadir un nuevo principio inspirador de las normas deontológicas que, a entender del autor, no requiere un tratamiento separado pues está ínsito en todos los demás: la prudencia.

El principio de independencia

Según el diccionario, cualidad o condición de independiente, libertad especialmente la de un Estado que no es tributario ni depende de otro, entereza, firmeza de carácter.

Libertad es la facultad natural que tiene el hombre de obrar de una manera o de otra, y de no obrar, por lo que responsable de sus actos y, a los efectos que nos interesan la falta de sujeción y subordinación.

Así, el primer sinónimo de libertad es independencia. Las dificultades para distinguirlos cuando se aplican a la Abogacía se resuelven tradicionalmente por conjugarlos en un binomio tal como lo hace el Estatuto General en la definición ya citada “profesión libre e independiente”. Por algún motivo libertad se antepone a independencia pero parece ser que es porque “suena mejor”. Lo mismo hace el art.542.2 LOPJ.

La independencia es también la falta de dependencia y la dependencia es la subordinación a un poder mayor. Por eso se dice que la Abogacía es independiente, porque no está subordinada a poderes o grupos sociales que condicionen su actividad y que un Abogado es independiente porque no recibe órdenes de nadie, ni de los Colegios ni de los Tribunales, ni de sus clientes (instrucciones, recomendaciones sí, pero órdenes no).

La libertad, por el contrario, reconociendo que se podría usar la palabra independencia también, se usa más bien en su acepción de facultad por lo que a diferencia de la independencia que es abstracta y absoluta, la libertad es concreta y relativa. Cuando se es independiente se es absolutamente, en relacióna todo. En cambio la libertad es una determinada facultad (libertad de comercio, de conciencia, de cultos, …). Solo cuando no viene con ningún complemento se está aludiendo a la libertad personal como contrapuesta a la detención o prisión. Lo mismo sucede llevado al campo de la Abogacía cuando se habla de libertad se delimita a la libertad de expresión y de defensa, la independencia a la no subordinación.

La independencia es la única manera posible de conciliar el carácter privado de la profesión, su servicio al ciudadano que requiere su intervención con labor insustituible para el Estado y para la sociedad como garante del derecho de defensa. El Código Deontológico de la Abogacía consagra la independencia como uno de los valores de que adornan la profesión concibiéndolo en su Preámbulo como principio fundamental del ejercicio de la profesión de Abogado, exigencia del Estado de Derecho y del efectivo derecho de defensa de los ciudadanos, por lo que para el Abogado constituye un derecho y un deber.

Dice el autor que está amenazada, no ya por el totalitarismo, sino por el entramado de intereses en que se ha transformado la sociedad actual.

A efectos de garantizar la independencia, en muchos países y sobre todo en Francia, se insiste al igual que para los jueces, en que el Abogado tiene vedada la intervención en otras actividades profesionales o mercantiles.

La independencia ante el Juez

A diferencia del juez, el Abogado es independiente pero no imparcial. Si bien todos, art.187 LOPJ (jueces, fiscales, abogados y procuradores) usarán toga y, en su caso, placa y medalla de acuerdo con su rango. Asimismo, todos ellos, en estrados, se sentarán a la misma altura.

Esa altura es más física que jurídica por el Juez, como presidente de la Sala está asistido por unas facultades que si no se ejercitan correctamente pueden llegar a menoscabar la independencia del Abogado para evitar lo cual se han establecido mecanismos colegiales previstos en el EGAE. Hay que recordar que, sin independencia, no hay defensa.

El amparo colegial

Amparo es acción y efecto de amparar o ampararse y amparar, el valerse del apoyo o protección de alguien o algo y también defenderse o guarecerse. Es necesario acudir al sentido natural de las palabras ya que el amparo al que no referiremos no está siquiera regulado.

El art. 41 EHAE consagra que si el tribunal o autoridad o juzgado coarta la independencia del Abogado o libertades necesarias, podrá hacerse constar así ante el propio Juzgado y bajo la fe del secretario y dar cuenta a la Junta de Gobierno que, si estima fundada la queja, adoptará las medidas oportunas para amparar la libertad y la independencia y prestigio profesionales.

Si bien el presente EGAE no ha contemplado como atribución específica el proveer de amparo pero con otra técnica legislativa, se colige que no todos los valores de la Abogacía ni todos los principios que inspiran son susceptibles de amparo colegial pero sí la independencia, la libertad y el prestigio o dignidad.

Los Colegios de Abogado son requeridos con frecuencia para amparar a sus colegiados frente a situaciones que pueden amagar su independencia. Queda a su imaginación el arbitrar la mejor solución en cada caso.

La independencia frente al cliente y frente a sí mismo: el conflicto de intereses

La independencia puede no producirse solo respecto de los tribunales, el Abogado no puede depender ni de su cliente ni de sí mismo. La independencia del Abogado le permite rechazar las instrucciones del cliente que vayan en contra de sus propios criterios. Por eso no es, desde el punto de vista civil, mandante y mandatario sino un arrendamiento de servicios como ha venido declarando la jurisprudencia.

Así, el ataque a la independencia se encuentra fundamentalmente en el conflicto de intereses. Se encuentra en cualquier actividad en la que se trate con valores que puedan resultar contradictorios o pertenezcan a más de una persona. Pueden agruparse en tres las situaciones de conflicto de intereses.

Por una parte el conflicto entre las obligaciones que tiene para con su cliente con sus deberes para con la sociedad. Por otra, aquellas colisiones entre sus obligaciones y su posición personal. Por último, el conflicto que se produce cuando un Abogado actúa para dos o más clientes.

El caso más frecuente es el primero, cuando el cliente admite su responsabilidad pero le instruye a que alegue su inocencia. Esto lo resuelve la Constitución en el art.24 al establecer que es un derecho del ciudadano el no declararse culpable. Derecho en el que también interviene el Abogado. La inocencia se presume, no necesita ser acreditada y la acusación es quien debe probar las cosas. Por eso, la culpabilidad confesa del presunto delincuente no es plena prueba ya que dicha admisión puede hacerse por múltiples motivos, notoriedad, encubrimiento, ignorancia, desconocimiento o desinteligencia. Si bien este derecho no faculta al Abogado de ninguna manera a alegar hechos falsos, presentar pruebas amañadas o alegar pretendidas coartadas. En general, la solución de esta clase de conflictos está en la renuncia a la defensa o al asesoramiento del cliente.

Se producen situaciones de conflicto cuando el Abogado desarrolla o ha desarrollado actividades que son incompatibles con una defensa plena, libre e independiente. La incompatibilidad es pues, una fórmula, prevista por la norma para prevenir conflictos de intereses y también la prohibición de contratar la excusa, la inasistencia o ausencia, la incapacidad para ser elegido o designado, la abstención impuesta, la inhabilitación, la recusación y la inhibición.

La designación del Abogado por un tercero que se hace cargo de sus servicios para la defensa de un cliente puede constituir una situación de conflicto de intereses cuando los de ese tercero son diferentes con los del cliente (no nos referimos aa la defensa de oficio). Con frecuencia, en el asesoramiento inmobiliario se da la situación de asesorar a compradores y vendedores son los intereses de las partes están contrapuestos.

En el tercer caso se produce cuando los clientes del Abogado tienen intereses contradictorios. En este sentido, el art.13 número 4 del vigente CD dispone que el Abogado no puede aceptar la defensa de intereses contrapuestos con otros que esté defendiendo, o con los del propio Abogado. Así previene el conflicto que, en realidad no llega a producirse porque se rechazan las instrucciones del segundo cliente.

El art. 13.4 del CD permite la intervención en interés de todas las partes en funciones de dSe agrega en el número 6 que el Abogado deberá, asimismo, abstenerse de ocuparse de los asuntos de un conjunto de clientes afectados por una misma situación, cuando surja un conflicto de intereses entre ellos, exista riesgo de violación del secreto profesional, o pueda estar afectada su libertad e independencia.

El conflicto es fundamente de la incompatibilidad (si el Abogado realiza cualquier otra actividad deberá abstenerse de realizar aquella que resulte incompatible con el correcto ejercicio de la Abogacía.

Puede surgir el conflicto entre el Abogado y el despacho para el que presta servicios. Por ello el RD 1331/2006 en su art.6 dispone que el despacho, individual o colectivo, no puede dar órdenes o instrucciones ni recomendar asuntos a los Abogados que trabajan en ellos que impliquen la realización de actividades que sean legalmente incompatibles o que vulneren las obligaciones que legalmentetienen los Abogados de no actuar en defensa de intereses en conflicto o de guardar el secreto profesional.

Actuación en beneficio de todas las partes. La actuación en temas matrimoniales

El art. 13.4 del CD permite la intervención profesional en interés de todas las partes en funciones de mediador o preparación y redacción de documentos de naturaleza contractual, debiendo mantener en tal supuesto una estricta y exquisita objetividad.

Obliga a una actividad explicativa nada reseñable y a apartase del asunto cuando se hace imposible conciliar a todas las partes. En ningún caso se asumirá la defensa o asesoramiento de una de las partes en contra de las otras. De igual modo, una vez asumida la posición de mediador, no es posible la defensa posterior de una de las partes en un procedimiento.

Esta actuación en interés de todas las partes es sumamente excepcional. El Abogado es por su naturaleza parcial, defiende o asesora a una parte, con profesionalidad y rigor pero de acuerdo con sus intereses que se oponen a los de los demás.

Es común en casos matrimoniales, separación y divorcio de mutuo acuerdo, en que las partes se valen de un solo Abogado.

Las incompatibilidades como salvaguarda de la independencia

El Código Deontológico no estable causas de incompatibilidad. Se limita a regular obligaciones del que en ellas incurra al disponer que debe solicitarse la baja cuando se esté incurso en causa de incompatibilidad absoluta para el ejercicio de la Abogacía.

Hay una incompatibilidad genérica con cualquier actividad que pueda suponer menosprecio de la libertad, la independencia a la dignidad que le son inherentes y con el desempeño de cargos, funciones o empleos públicos en el Estado y en las Administraciones Públicas y con las profesiones de Procurador, Graduado Social, Agente de Negocios, Gestor Administrativo y cualquier otra cuya propia normativa reguladora así lo especifique.

En todo caso, los requisitos que obliguen a ejercer de forma exclusiva una profesión o que limiten el ejercicio en conjunto de dos o más profesiones, serán solo los que se establezcan por ley. Por ejemplo, el auditor de cuentas no goza de la suficiente independencia y es por tanto incompatible con la prestación de servicios de abogacía para la entidad auditada, simultáneamente para el mismo cliente, salvo que dichos servicios se presten por personas jurídicas distintas y con consejos de administración diferentes.

El ejercicio de la Abogacía es también incompatible con la intervención ante aquellos Órganos Jurisdiccionales en que figuren como funcionarios o contratados el cónyuge, conviviente permanente con análoga relación de afectividad o los parientes del Abogado, dentro del segundo grado de consanguinidad o afinidad.

Todo ello gira entorno a la independencia del Abogado. La autorregulación de la profesión -la facultad de los Abogados de aprobar sus propias normas de conducta- es el más firme baluarte para la preservación de la independencia.