La Libertad del Abogado
Libertad e independencia del Abogado
Ya hemos dicho que se tienden a confundir pero el autor concibe más la independencia como principio esencial que no está generalmente sujeto a rebaja ni limitación y la libertad, en cambio, es graduable, limitada por su propia naturaleza y carácter relativo, siempre referida a un objeto determinado (“libertad de”, “libertad para”). Por ello el Abogado es independiente (o debe ser) pero no puede decirse que el Abogado es libre, así, a secas. Por eso al decir el Abogado es libre e independiente se está emboscando el primer calificativo dentro del segundo
La libertad de defensa
La principal, esencial y fundamental de las libertades de las que disfruta el Abogado -que no constituye ni mucho menos un privilegio sino una obligación para su cliente.
Desde los albores de la civilización frente al ius puniendi se levanta un contrapoder que está constituido por la defensa. Ese poder se encomienda al Abogado. Es una garantía para los presuntos infractores tanto en la vía penal como en la civil y es un componente inescindible de la administración de la justicia.
Ni en la Carta Magna ni en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano se prevé el derecho de defensa mediante Abogado, no es sino hasta la promulgación de la Constitución de los Estados Unidos de América que se dispone que el acusado gozará del derecho… a la asistencia de Abogado para su defensa, transformándose quizá así en el primer texto positivo en la historia -al menos en la historia moderna- donde se reconoce el derecho a la defensa por medio de un Abogado.
No siempre el derecho a la defensa exige la presencia de un Abogado, la CEDH prevé expresamente la autodefensa. Sin embargo, habida cuenta de que el Juez conoce el derecho -iura novit curia- hay que recurrir al concepto de proceso equitativo para dar entrada al Abogado para hacer efectivo el contrapoder que significa el derecho a la defensa.
En la legislación española, se exige presencia de Abogado en materia penal, la LEC la señala como preceptiva en términos generales para equilibrar las partes, también en materia social y en materia contenciosa-administrativa, así como en la Ley Procesal Militar o procedimientos ante el Tribunal Constitucional.
El derecho a la defensa para el justiciable se ha transformado en una suerte de obligación, por ello, el Abogado, no solo es objeto de contrato de arrendamiento de servicios, sino pieza fundamental de la administración de justicia.
La libertad de defensa se manifiesta en la forma y elección de los medios que emplee sin otras limitaciones que la imposibilidad de utilización de medios ilícitos o injustos. Es el Abogado quien decide la forma y la estrategia de la defensa y el cliente debe limitarse a establecer sus pretensiones y preferencias (la AP de Barcelona condenó a un Abogado que pretendía engañar el Tribunal alegando seguir instrucciones de sus clientes).
Por el contrario, no acompañar documentos que el cliente le funda en momento procesal oportuno, no comparecer en un recurso de apelación, presentar un recurso fuera de plazo, no impugnar por excesivas costas, … conlleva responsabilidades para el Abogado no pudiendo ampararse en la libertad de defensa.
Aunque también, no conlleva responsabilidades si se fundamenta, por ejemplo, no interponer recurso porque carece de instrucciones o le es imposible obtenerlas en plazo, no presentar pruebas que hayan sido suministradas por el cliente (por estrategia), etc.Para enfrentar esas situaciones el CD (Código Deontológico) prevé la abstención o renuncia del Letrado cuando existe ese disentimiento personal con el cliente en opiniones o en conducta ya que el asunto es siempre del cliente y no del Abogado por lo que le está vedado tratar de obligar a su cliente a pasar por sus criterios. Resumiendo, quien manda en esta especial relación entre el cliente y el Abogado es el segundo, pero el primero es el dueño del asunto; por eso tiene la libertad de elegir quién debe dirigirlo y de cambiar en cualquier momento de director. Cuando hay disentimiento entre el director del asunto y el dueño del asunto, el director tiene dos alternativas, renunciar a su misión o abstenerse a comenzarla si aún no lo ha hecho, o aceptar las instrucciones si las consecuencias son solo para el cliente, salvando su opinión mediante un informe razonado de la situación como la ve. Por eso no puede considerarse sancionable deontológicamente el hecho de no haber obtenido una resolución favorable. Solo está obligado a la máxima diligencia e independencia pero está obligado a la obtención de resultados que no dependen de su única voluntad.
La libertad de elección del cliente
En algunos casos, a pesar de la obligatoriedad, la defensa es libre. El justiciable tiene derecho a elegir a su Abogado, con la excepción que se contiene para los casos de asistencia jurídica gratuita. La designación de un Abogado en turno de oficio quiebra el principio de elección del cliente. Se prohíbe a la autoridad judicial y a los funcionarios bajo cuya custodia se encuentre el detenido o preso, de hacerle recomendaciones sobre la elección de Abogado.
Pero no solo el cliente disfruta del derecho a la libertad sino que, a pesar de que ninguna norma lo proclame como principio, existe la libertad de elección del Abogado. También, obviamente, restringida en caso de designación en turno de oficio. La adscripción en el Turno de oficio es voluntaria, así que ningún Letrado está obligado a hacerse cargo de la defensa de un asunto, salvo que libremente se integre en el servicio.
Pero la libertad tiene limitaciones a la hora de renuncia, aunque el Abogado debe abstenerse o cesar en la intervención cuando surjan discrepancias con el cliente, aun cuando no se produzca esa circunstancia puede renunciar al cargo sin expresión de causa pero habrá de realizar los actos necesarios para evitar la indefensión de su cliente. Por eso el Abogado no aceptará asuntos si no considera o no debiera considerarse competente para dirigirlo.
A veces es difícil ejercer dicha libertad, bien porque sea un asunto prometedor, por razones de relación familiar o amistad con el cliente resultando violento negarse o cualquier otra causa de índole similar.
Con todo no debe olvidarse que al admitir un asunto, se está renunciando a una parte importante de la libertad y que a la larga el cliente no recuerda si se ha aceptado por compromiso o interés y que lo único que le preocupa es llevar a buen puerto su pretensión consiguiendo un buen resultado. Si bien, la información al cliente permanente permite que éste se sienta partícipe y no solo espectador.
La libertad de establecimiento
Facultad de moverse libremente y residir donde le parezca oportuno y funcionar de manera que estime más conveniente. Libertad consagrada en la Directiva 985/CE del Parlamento Europeo y del Consejo del 16 de febrero de 1998 encaminada a facilitar el ejercicio profesional del Abogado en un estado miembro distinto a aquel en el que se haya adquirido la calificación.
A pesar de esa libertad, el Abogado está obligado a mantener despacho profesional abierto, propio, ajeno o de empresa, en el territorio del Colegio en cuyo ámbito esté incorporado y ejerza habitualmente su profesión. Asimismo debe comunicar su domicilio y los eventuales cambios del mismo al Colegio.Entonces, goza el Abogado de libertad plena de desplazamiento en España, antes, y en Europa hoy para ejercer su profesión. Sin limitaciones sobre cuantos despachos pueda mantener un Abogado. La única obligación es que mantenga uno.
La libertad funcional
Conocida también como libertad competencial. Al no estar reconocidas especialidades del Derecho, el Abogado puede dedicarse libremente a cualquiera de ellas sin necesitar de acreditar conocimientos o aptitudes especiales. La única limitación es la que ya se ha comentado, no aceptar asuntos en los que se crea que no se está capacitado, salvo que se encuentre en colaboración con otro Abogado que sí lo esté.
Dentro de esta movilidad se encuentra la de acudir ante Tribunales de cualquier grado sin restricción de ninguna clase desde el momento de su colegiación. Libérrima posibilidad que ha sido objeto de numerosas críticas y no es corriente en los países de nuestro entorno donde se establecen requisitos notablemente más rígidos para el acceso a la profesión y que establece un sistema de adquisición gradual de facultades.
Solo se encuentra la limitación en asuntos del turno de oficio por el que se necesitan tres años de colegiación antes de poder acceder a los servicios del turno de oficio y la aprobación de los cursos de la Escuela Práctica Jurídica u otros cursos equivalentes. La explicación es sencilla a la vez que bienintencionada, la esperanza de haber tenido una formación practica para no experimentar, el Abogado, con los justiciables con menos recursos.
Se critica que se exija tres años para acceder al turno de oficio y sin embargo, al día siguiente de su colegiación, pueda interponer recursos ante el Tribunal Supremo o ante el Tribunal Constitucional pero no es una situación parangonable pues en este último caso dicha situación surge de la voluntad de las partes, cliente- Abogado, con plena independencia dentro de la contratación privada.
La libertad de expresión
Consagrada en la Constitución Española como derecho fundamental y en el Convenio de Roma expresamente. Con relación al Abogado, la LOPJ la equipara a la libertad de defensa porque resultan inescindibles para defender porque es preciso expresar ideas, argumentos o criterios. Por ello, para ejercer la libertad de defensa es necesario ejercer libremente el derecho de expresión.
Pero la libertad de defensa del cliente por el Abogado debe ser modulada por el respeto por parte del Abogado hacia los demás sujetos que intervienen en el proceso y en la función de administrar justicia.
Esto se centra en determinar qué expresiones son las que legítimamente pueden proferirse y cuáles, si algunas, no. Por ellos el CD, en su preámbulo, predica el respeto a la parte contraria, a los Tribunales al carácter contradictorio de los juicios a los Abogado. El EGAE lo impone entre las obligaciones del Letrado para con los órganos jurisdiccionales, a la Justicia y a la Junta de Gobierno.
Así pues, se debe respetar a las personas, a muchas cosas, a las ideas y opiniones ajenas y, a través de la expresión, no faltar el respeto debido. El problema radica en la subjetividad. Para unos puede resultar ofensiva alguna expresión, entre que para otros simplemente un desagrado. Por eso, el Tribunal Constitucional, se ha pronunciado en numerosas oportunidades limitando el insulto y la descalificación.
Pero no sólo el insulto y la descalificación sino cuando son gratuitos. Dichas sentencias van configurando la doctrina sobre la libertad de expresión del Abogado.Los Colegios también tienen la misión de amparar a sus colegiados cuan éstos consideran amagada su libertad de expresión no solamente con los Jueces y Magistrados se puede producir un presunto exceso en las formas del Abogado, también contra los compañeros de profesión. Los Consejo de la Abogacía han sancionado en múltiples ocasiones la comisión de una falta al proferir determinadas expresiones.
El Tribunal Supremo pretende resumir la doctrina jurisprudencial sobre estos extremos en textos prácticamente idénticos: “La libertad de expresión, por consistir en formulación de opiniones, juicios o creencias personales que no aspiran a sentar hechos o a afirmar datos objetivos, tiene como límite la ausencia de expresiones inequívocamente injuriosas o vejatorias, sin relación con las ideas u opiniones que se expresan y que resultan necesarias para la exposición de las mismas”.
Como conclusiones de la libertad de expresión del Abogado en el ejercicio de la defensa, enumeramos:
- Que la libertad de expresión es un derecho fundamental que se consagra de manera expresa.
- Que la libertad de expresión del Abogado es aún más cualificada que la del resto de ciudadanos, es especialmente resistente, inmune a restricciones que en otro contexto habría de operar.
- Que esa especial cualificación no es motivada por el titular del derecho -el Abogado- sino por el objeto que se persigue, el derecho de defensa. Por eso si el Abogado actúa como particular no está singularmente protegido.
- Que el derecho no es absoluto, está limitado por otros valores o bienes jurídicos dignos de protección pero, sin embargo, es preferente.
- Que están proscritos los insultos y la descalificación ad hominem cuando es gratuito e innecesario.
- Que en su depuración, la vía disciplinaria es preferente a la penal, salvo que constituya delito.
- Que puede criticarse las resoluciones judiciales y que dicha crítica no afecta al autor de la resolución.
- Que las expresiones deben de estimarse siempre en su contexto permitiendo a los forenses en sus escritos expresarse con contundencia y firmeza en sus argumentos.
- Que la libertad de expresión del Abogado no solo se ejerce ante los Tribunales sino en cualquier contexto en el que se actúe en defensa de su cliente.
- Que la actuación esperable del Abogado en Sala difiere de la que pueda tener en la oficina judicial.
- Que línea entre lo permitido y lo proscrito es tenue y sinuosa y hasta subjetiva de los Jueces.
- Que corresponde a los Colegios de Abogados su amparo para la protección como manifestación del derecho de defensa.