La confidencialidad y el secreto profesional del Abogado

El secreto profesional

Es la piedra angular de la Abogacía. Da igual si el Abogado, por razón de su ejercicio profesional, tiene conocimiento de hechos conocidos por todos o no conocidos por nadie. No importa, el Abogado solo debe considerar que un hecho de cualquier naturaleza del que haya tenido noticia por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional está cubierto por el secreto profesional.

El Código Penal lo castiga en su art.199 aunque solo se refiere a los hechos desconocidos por los demás; para el CD no es así, no importa que el hecho sea secreto para que concurra el deber de no ser revelado.

La STS de 17 de febrero de 1998 se encargó de declarar que el secreto profesional era el fundamente de derecho defensa.

Antecedentes históricos

Los antecedentes históricos del secreto son venerables. Consagrado en el Digesto, recogido en el Fuero Real, las Partidas, la Novísima Recopilación pero no el la Ley provisional de Organización del Poder Judicial de 1870, ni en los Estatutos de los Colegios de Madrid o Barcelona. Si en 1946 por el EGAE.La Constitución Española lo protege, art.18, determinando que será la ley la que lo regulará. En el art.24 reconoce de modo implícito el secreto profesional del Abogado pero fundamentalmente en su faceta de defensor al encargar a la Ley su regulación.

En el EGAE de 1982 se contempla el deber de guardar secreto ya no como una obligación relativa al cliente sino entre las obligaciones y deberes generales. La LOPJ, en desarrollo de la Ley de Bases lo hace en su art.542.3. La LEC en el art.416 dispensando al Abogado del procesado de declarar sobre hecho que éste le hubiese confiado en su calidad de defensor. Al igual que el Abogado respecto de la defensa de militares.

El secreto profesional en el Código Deontológico

El Cd lo enumera en su preámbulo como uno de los principios fundamentales del la Abogacía y como razón para establecer ciertas limitaciones en el régimen de incompatibilidad y en la publicidad, la no-limitación a la libre competencia y la función social de la Abogacía. Luego dedica el art.5 al tratamiento del secreto profesional. El párrafo primero trata del fundamento último del secreto profesional, que es doble. Por una parte, se fundamenta en el derecho del que goza el cliente a la intimidad y, por otra, al derecho a no declarar en su contra garantizado en el art.24 de la Carta Magna.

Lo concibe, según viene siendo tradicional, como un deber y un derecho para el Abogado y repite parte del texto que se contiene en la LOPJ. La obligación compete al Abogado dentro de sus actividades.

Incluye las comunicaciones con clientes, con compañeros, con la parte contraria, las confidencias y propuestas y en general todos los hechos y documentos de que haya tenido noticia o haya recibido por razón de cualquiera de las modalidades de su actuación profesional. Las conversaciones sean presenciales o a distancia (tanto con el cliente como con la parte contraria o Abogados).

El secreto se extiende por parte de los sujetos obligados a los empleados, dependientes y colaboradores del Abogado. Además, el CD no sujeta la obligación de guardar el secreto profesional a ningún límite de tiempo.

Naturaleza del secreto profesional

Tradicionalmente se ha concebido con el carácter de obligación primordial del Abogado, tal aserto es discutible. No se visita al Abogado para realizar confidencias como a un amigo o descargar la conciencia sino para obtener consejo y eventualmente su actuación, por lo que la obligación fundamental es el empleo del máximo celo y diligencia en la misión que se encarga y se acepta siendo la obligación de guardar secreto profesional un importante calificativo o condicionante de la obligación principal pero sin perder su carácter instrumental y adjetivo.

En su faceta de derecho, el secreto sería un derecho negativo, a no declarar, y solo se ejercita cuando se insta al Abogado a prestar declaración aun cuando su presencia ronda en la comunicación entre defendido y defensor. La LOPJ lo califica como deber refiriéndose implícitamente al factor derecho al consagrar la imposibilidad a ser obligado a declarar. Sin embargo, la paridad se contiene expresamente en el CD.

Doctrina constitucional del secreto

En 1984 ya se refirió la posibilidad de exigir las certificaciones del movimiento de las cuentas corrientes declarando que tal requerimiento no viola en sí el secreto profesional, así como tampoco el simple conocimiento del nombre del cliente y de las cantidades pagadas por él en concepto de honorarios. La Sentencia manifiesta que la Constitución consagra el secreto profesional de manera explícita y no así el secreto bancario.

El deber de guardar secreto de las condiciones económicas del cliente de oficio

Existe la paradoja de guardar secreto profesional cuando se defiende en turno de oficio a quien tiene reconocido el derecho a la asistencia gratuita.

El Colegio efectúa una designación provisional del Letrado hasta que se reconozca el derecho con carácter definitivo o se deniegue. Una vez reconocido, se dispone de asesoramiento y orientación gratuitos y de las demás facultades que confiere la ley y la declaración errónea o falsa de los datos son circunstancias determinantes para dar lugar a la revocación.

Se ha planteado la situación con trascendencia deontológica que puede producirse si el Abogado designado de oficio da a conocer a la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita los datos de carácter económico de su cliente y trae aparejada la revocación del derecho de asistencia de justicia gratuita.

Bien, pues dice el CGAE que aunque sepa de que ha falseado u ocultado datos o haya efectuado una declaración errónea no puede, sin vulnerar la obligación de guardar secreto profesional, revelar los hechos por él conocidos o averiguados, ni siquiera aunque fuera requerido por la Comisión.

Configuración penal de la vulneración del deber de guardar secreto

La protección del secreto profesional del Abogado en Europa se desarrolla no sólo en virtud de normas deontológicas sino penales también. En el Código Penal de 1822 se castigaba.

Objeto del secreto

Es necesario insistir en que la obligación alcanza a datos secretos, reservados o confidentes, al igual que los que sean conocidos. Por ejemplo, se puede enterar el Abogado de hechos de su cliente por cualquier medio, es indiferente, que si reviste su quehacer profesional de defensa, queda obligado del mismo modo. Por eso se ha llegado a decir que el derecho y deber de guardar secreto profesional es absoluto.

La obligación, asimismo, sólo se exige a los Abogados que actúan en tal carácter, no como particulares como ya hemos postulado anteriormente.

La dispensa de la obligación de guardar el secreto

Es importante establecer su naturaleza de deber y de derecho para determinar a quién pertenece y, en consecuencia, quién puede dispensarlo, si es que es posible, es decir, si como derecho es renunciable y como obligación condonable o si se puede relevar al Abogado de su salvaguardia. Podría pensarse que el cliente, a raíz de su relación de confianza, es titular del derecho y como tal, puede disponer de él.Esta concepción hace tiempo que está superada. El TC ha desestimado un recurso de amparo declarando que el cliente no es titular del derecho del secreto profesional.

Puede entenderse que los titulares de este derecho son un trípode compuesto por el cliente, el Abogado y la Abogacía misma. Según esta concepción, el antiguó CD de 1986 disponía la posibilidad de dispensa de la obligación de preservarlo cuando se contaba con el consentimiento del cliente o de sus herederos, además de la propia voluntad del Abogado y con previa autorización del Decano pero esta norma ha desaparecido del vigente CD.

El secreto profesional siempre ha estado expuesto a entrar en conflicto con otros valores y principios de la Abogacía. Si un Abogado se entera de un delito, debe denunciarlo, ahora bien, si se entera a través del ejercicio profesional debe ceder el deber de cooperación con la justicia frente al deber de preservar la confidencialidad. Esto es, la imposibilidad de denunciar un delito aun cuando el cliente le autorice expresamente. El secreto no le pertenece, parece ilógico pero la revelación del mismo por parte del Abogado puede acarrear consecuencias a terceros.

Igualmente, la preservación a ultranza del secreto profesional pudiera llegar a producir graves daños o justicias irreparables, piénsese del responsable de un delito por el que un tercero está cumpliendo condena. De nuevo se decanta esa colisión de deberes por la preservación del secreto.

Como conclusión, puede afirmase que nadie, ni siquiera el juez, ni el Decano ni cualquier otra autoridad por alta que sea podría contravenir y relevar al Abogado de su obligación. El nuevo CD contiene una disposición de algo compleja redacción incluida en el número 8 del art.5 que empieza proclamando la naturaleza bifronte del secreto y su valor primordial pero se guarda mucho de dar una solución clara.

Excepciones a la obligación de guardar el secreto

Hay situaciones en las que es inevitable dar cuenta de determinadas situaciones que podrían considerarse cubiertas por esta obligación de confidencialidad.

Sobre la obligación de colaborar e informar a la Administración Tributaria debe tenerse en cuenta su art.93 LGT, que obliga a proporcionar a la Administración tributaria toda clase de datos, informes,

antecedentes y justificantes con trascendencia tributaria sin que ello pueda alcanzar a los datos privados no patrimoniales que conozcan los profesionales por razón de su ejercicio cuya revelación aente contra el honor o la intimidad personal y familiar. Se recalca que los profesionales no podrán invocar el secreto profesional para impedir la comprobación de su propia situación tributaria.

Un tópico, el cliente que le confiesa a su Abogado que va a cometer un crimen. No debe guardar el secreto en este caso porque, primero, no ha nacido su derecho de defensa al ser un acto futuro (quedaría solo el derecho a la intimidad), no se trata de un hecho inscribible en la intimidad del confidente y, por último, la función social del Abogado compele a no ocultar tal confidencia ya que según el EGAE aquélla se encamina a la justicia, al consejo, a la concordia y a la defensa de derechos e intereses legítimos públicos y privados mediante la aplicación de la ciencia y técnica jurídicas. La asistencia del Abogado debe encaminarse siempre a la mejor realización de los derecho e intereses legítimos de sus clientes.

Córdoba Roda establece unas exenciones al secreto a partir del estado de necesidad con apoyo en el art. 20 CP.

En el expediente disciplinario, al defenderse, podría llegar a rozar el secreto profesional por lo que debe extremarse el cuidado sin que sea aceptable una negativa en bloque a revelar nada por mor de la obligación de guardarlo. De aplicarse el criterio contrario, los Abogados quedarían expuestos a las másinfundadas reclamaciones de todo orden, de índole civil, penal o deontológico, sin posibilidad alguna de defensa.

Secreto profesional y blanqueo de capitales

Como deber y derecho de la Abogacía ha sufrido recientemente importantes recortes. En la Ley de prevención de blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo mantiene la inclusión de los Abogados entre los sujetos que quedan obligados a colaborar con la unidad financiera en prevención del blanqueo de dinero. Se incluyen a los profesionales independientes del derecho en la obligación de dar cuenta de las operaciones que estimen sospechosas cuando participen en la concepción, asesoramiento o realización de transacciones por cuenta de su cliente relativas a la compraventa de inmuebles, gestión de fondos, apertura o gestión de cuentas bancarias, organización y gestión de empresa, sociedades fiduciarias y otras estructuras análogas. Entre las obligaciones para los Abogados en esa ley, y otros sujetos, está la de colaborar con el SEPBLAC y comunicarle, por iniciativa propia, cualquier hecho u operación respecto al que exista indicio o certeza de que está relacionado con el blanqueo de capitales (sin revelación al cliente de tal comunicación).

El secreto profesional Abogado-testigo

El segundo embate se produce cuando el Abogado es a la vez testigo declarante. Ya en el Congreso de Abogacía de 1970 se aprobó una conclusión que prohibía poder proponer como testigo a otro Abogado ni acompañar documentos particulares por éste suscritos.

La LEC ha derogado, entre otros, el art.1247 del CC que consideraba inhábiles para declarar como testigos, entre otros, los que estén obligados a guardar secreto por su estado profesión en los asuntos relativos a su profesión o estado. Esto, que claramente incluía a los Abogados, ha venido a ser sustituido por el art.371 cuyo epígrafe es “Testigo con deber de guardar secreto”.

El Abogado está obligado a comparecer ante una citación igual que cualquier otro ciudadano so pena de responsabilidad. Pero antes de declarar debe manifestar al juzgador que los hechos por los que se le va a preguntar están cubiertos por la obligación de mantener secreto profesional y que han llegado a él por su calidad de Abogado de una de las partes. Si el Juez le obligase a declarar, debe negarse a hacerlo y pedir amparo de la Junta de Gobierno de su Colegio. Pese a ello, no es una opinión unánime.

Es reprobable citar a un compañero a declarar, el cual no lo hará si está bien informado. Pero llegado el caso que por desconocimiento o inadvertencia de la norma declarara, esa declaración no será tomada en cuenta en medida que perjudique o beneficie a cualquiera de las partes. El Juez debería aplicar la teoría del fruto del árbol envenenado. No es lícita la prueba suministrada por el Letrado que debe guardar secreto profesional.

El Tribunal Supremo ha matizado la situación de acuerdo con las preguntas que se formulen al Letrado-testigo y ha considerado inadmisible el testimonio de un Letrado de oficio.

Entrada y registro de despachos

En el Congreso de León se declaró que los Abogados tienen derecho a que su estudio sea salvaguardado y amparado directa e inmediatamente por la Autoridad judicial y a que ninguna otra pueda practicar allí registro, investigación o traba ni aun en casos de presunta culpabilidad.En la LEC se regula meticulosamente la entrada y registro en los arts.545 y ss. (33 artículos en total) pero nada dice de los bufetes. El art.32 EGAE vigente, dispone que el Decano del Colegio deberá personarse en el despacho de un Letrado cuando sea avisado de la entrada y asistir a las diligencias que allí se practiquen para velar por el secreto profesional. Pero, el EGAE, prevé el requerimiento a través de una norma legal que no existe. Así, la obligación estatutaria del Decano está condicionada al aviso de la autoridad judicial, o en su caso, gubernativa. Cuando la autoridad no decide avisar al Decano, éste queda liberado de su obligación, sin perjuicio de que, si lo desea, se ofrezca voluntariamente para contribuir a salvaguardar el secreto profesional. Todo ello corroborado por el Tribunal Supremo. Añade el Tribunal Supremo, además, que es imposible vulnerar el secreto profesional en el breve plazo de tiempo del registro, pues no da tiempo a deslindar cuales son los casos que relevantes y de interés.

Por otro lado, el TC, considera suficiente garantía la presencia del Secretario Judicial en el registro del despacho de un Abogado.

En el Congreso de 2007 de la Abogacía ya se concluyó que el EGAE necesitaba de una reforma en este sentido y establecer la necesidad de la presencia del Decano de un Colegio de Abogados para estar presente en la práctica del registro para velar por el secreto profesional y los intereses de terceros que en modo alguno deben afectarse por la causa que haya motivado el registro.

El secreto de las comunicaciones entre el cliente y Abogado

La sentencia de la Gran Sala del Tribunal de Justicia de 2010 ha venido a declarar que el secreto profesional es consustancial con la independencia del Abogado, por esa razón, no están sujetos a la confidencialidad las comunicaciones del Abogado interno y de la empresa para la que trabaja.

El secreto profesional ampara las comunicaciones del Abogado con su cliente si se producen telefónicamente. Ampara el secreto, cualquiera que sea la forma en que pueda un tercero inmiscuirse en las comunicaciones entre cliente y Abogado. Recientemente, el Tribunal Supremo ha condenado a un magistrado por intervenir las conversaciones mantenidas entre clientes, presos a la salazón y sus Abogados.

El secreto profesional en el ejercicio en grupo

La coexistencia entre socios profesionales con socios capitalistas en la titularidad de bufetes o sociedades multiprofesionales en las que conviven Abogados con quienes no lo son y, por lo tanto, con su propia deontología, acarrea problemas sobre la obligación de guardar secreto de los hechos o noticias que llegan a su conocimiento.

Por lo tanto, la deontología, para la Ley de Sociedades profesionales, es una constante a respetar para que las normas no se vean desnaturalizadas cuando se instrumentan a través de la figura societaria.

Además, como dijo Martí Mingarro, con el paso del tiempo, al acuñarse el secreto profesional de los Abogados, no se hizo para cobertura de la conducta de los Abogados, sino para garantía de que la verdad sólo puede obtenerse por caminos rectos, respetando la presunción de inocencia.